Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-245/24

Edição provisória

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

LAILA MEDINA

apresentadas em 10 de julho de 2025 (1)

Processo C‑245/24

LUKOIL Bulgaria EOOD,

LUKOIL Neftohim Burgas AD

contra

Komisia za zashtita na konkurentsiata

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Administrativen sad Sofia‑oblast (Tribunal Administrativo da cidade de Sófia, Bulgária)]

« Reenvio prejudicial — Concorrência — Artigo 102.° TFUE — Abuso de posição dominante — Setor petrolífero — Recusa de acesso a uma infraestrutura essencial — Aplicação do teste do Acórdão Bronner (processo C‑7/97) — Privatização — Concessão »

1. O presente processo suscita, uma vez mais, a questão da aplicação do Acórdão Bronner (2), um acórdão de referência na matéria, a um caso de recusa de acesso a uma infraestrutura essencial. Desta vez, esta questão coloca‑se no contexto de uma antiga infraestrutura pertencente ao monopólio de Estado que foi adquirida através de privatização e na qual foram realizados investimentos importantes, tanto no âmbito da execução do contrato de privatização como no decurso da atividade do novo proprietário.

2. O presente pedido de decisão prejudicial do Administrativen sad Sofia‑oblast (Tribunal Administrativo da cidade de Sófia, Bulgária) teve origem num recurso interposto pela LUKOIL Bulgaria EOOD (a seguir «Lukoil Bulgaria») e pela LUKOIL Neftohim Burgas AD (a seguir «Lukoil Burgas») (a seguir, conjuntamente, «Grupo Lukoil») contra uma Decisão da Komisia za zashtita na konkurentsiata (Comissão de Proteção da Concorrência, Bulgária; a seguir «KZK») (3). Na sua decisão, esta autoridade concluiu que o Grupo Lukoil tinha cometido uma infração ao artigo 21.°, n.os 2 e 5, da Zakon za zashtita na konkurentsiata (Lei relativa à Proteção da Concorrência, Bulgária; a seguir «ZZK») e ao artigo 102.°, segundo parágrafo, alínea b), TFUE, ao abusar da sua posição dominante no mercado do armazenamento de combustíveis automóveis.

I. Factos na origem do litígio no processo principal e questões prejudiciais

Atividades do Grupo Lukoil na Bulgária e processo de privatização

3. As recorrentes no processo principal são duas empresas estabelecidas na Bulgária, cujas atividades neste Estado‑Membro remontam à privatização do Neftohimicheski kombinat Burgas [complexo petroquímico de Burgas (Bulgária); a seguir «Kombinat Burgas»].

4. O Kombinat Burgas iniciou a sua atividade em 1963 como empresa pública. As principais instalações de produção química foram construídas e entraram em serviço entre 1960 e 1970. Os ativos da empresa (ou seja, a infraestrutura) incluem três oleodutos e sete depósitos/terminais, que formam a rede utilizada, em especial, para o transporte de combustíveis automóveis da costa do Mar Negro para a capital e de combustíveis provenientes de depósitos de petróleo destinados a ser armazenados e transportados para as maiores cidades da Bulgária (Burgas, Stara Zagora, Plovdiv e Sófia). A empresa utilizava igualmente o terminal portuário de Rosenets para importar matérias‑primas e exportar produtos acabados. A empresa Neftohim, com sede em Burgas, foi constituída por Decisão do Conselho de Ministros de 24 de fevereiro de 1989. Nos termos de um Decreto do Conselho de Ministros de 5 de setembro de 1991, relativo à constituição de sociedades comerciais unipessoais de capitais públicos, a referida empresa foi transformada em sociedade comercial unipessoal de capitais públicos com efeitos a partir de 31 de agosto de 1991. De acordo com o programa de privatização com recurso a cupões de investimento, adotado pela Narodno sabranie (Assembleia Nacional, Bulgária) em 19 de dezembro de 1995, estava previsto que 25 % do capital da empresa seria transferido da propriedade do Estado para propriedade privada através de privatização em massa com recurso a cupões de investimento, mantendo o Estado uma participação de 75 %. A Decisão n.° 650 do Conselho de Ministros, de 11 de outubro de 1999, aprovou o contrato de privatização para a alienação de 58 % do capital da empresa, que representa uma participação maioritária. O contrato de compra e venda foi celebrado em 12 de outubro de 1999 entre a República da Bulgária e a Lukoil Petrol AD, em Sófia. Em 3 de maio de 2001, a Lukoil Petrol adquiriu, através de um contrato de privatização, 13,89 % do capital da Neftohim (que passou a designa‑se, Lukoil Neftohim Burgas AD), que representa um pacote preferencial de ações ou unidades de participação.

5. Através do Decreto n.° 181, de 20 de julho de 2009, a República da Bulgária declarou que o porto de Burgas, incluindo o terminal portuário de Rosenets a que aquele está ligado, e os oleodutos acima referidos constituíam infraestruturas estratégicas.

6. A este respeito, resulta da decisão de reenvio que o Grupo Lukoil realizou investimentos substanciais nas empresas em causa desde a celebração do contrato de privatização e que, no processo principal, foram apresentadas provas dos investimentos realizados pelo Grupo Lukoil na infraestrutura essencial.

7. A decisão da KZK tinha por destinatários duas empresas do Grupo Lukoil: a Lukoil Burgas, que é o produtor, e a Lukoil Bulgaria, que é o distribuidor desse grupo na Bulgária.

8. A Lukoil Burgas, com sede em Burgas, é o principal produtor de produtos petrolíferos no país. Explora a refinaria de Burgas e o terminal portuário de Rosenets, para os quais titular de uma concessão outorgada pelo Estado Búlgaro em 22 de março de 2011.

9. No que respeita à gestão da Lukoil Burgas, entre 1 de janeiro de 2016 e 9 de dezembro de 2018, o capital da empresa foi dividido em 88 417 183 ações com um valor nominal de 1 lev (BGN) cada. A Lukoil Europe Holdings BV detinha 88,72 % das ações e a PAO Lukoil (sociedade anónima russa cotada na bolsa) detinha 11,10 %. Desde 10 de dezembro de 2018, o capital da empresa está dividido em 99 397 192 ações, detendo a Lukoil Europe Holdings 89,97 % dessas ações e a PAO Lukoil 9,88 %. A empresa‑mãe que, em última instância, detém o controlo é a PAO Neftyanaya Kompaniya LUKOIL, estabelecida na Federação Russa. As ações estão divididas em duas categorias, a saber, a categoria A, constituída por uma única ação detida pela República da Bulgária, que lhe confere direitos especiais, e a categoria B, constituída pelas restantes 99 397 191 ações como ações ordinárias desmaterializadas. De acordo com esses direitos especiais, a assembleia geral de acionistas da Lukoil Burgas não pode, sem o consentimento prévio por escrito do Estado Búlgaro e em determinadas condições, adotar uma decisão que reduza substancialmente a produção de combustível ou que recuse o acesso a instalações portuárias e oleodutos em contrapartida de uma retribuição equitativa.

10. A Lukoil Bulgaria, com sede em Sófia, tem por atividade distribuição de produtos petrolíferos, principalmente o comércio por grosso de combustíveis automóveis. Para o efeito, dispõe de depósitos em todo o país. No período compreendido entre 1 de janeiro de 2016 e 30 de novembro de 2020, a Lukoil Bulgaria tinha três entrepostos fiscais sujeitos a impostos especiais de consumo. Para a distribuição a retalho de combustíveis, a Lukoil Bulgaria utiliza a sua rede nacional de estações de serviço.

11. No que diz respeito à gestão da Lukoil Bulgaria, entre 1 de janeiro de 2016 e 15 de dezembro de 2020, o capital desta empresa era detido exclusivamente pela Lukoil Europe Holdings Ltd, registada em Amesterdão (Países Baixos), e, a partir dessa data, passou a ser detido por outra empresa do grupo económico Lukoil, a LITASCO SA, registada na Suíça.

Decisão da KZK e fundamentos do reenvio prejudicial

12. Em março de 2020, após ter constatado que o preço de venda a retalho dos combustíveis automóveis não tinha diminuído tanto na Bulgária (‑ 11 %) na Bulgária comparado com o preço do petróleo nos mercados mundiais (‑ 47 %), o Varhovna administrativna prokuratura (Ministério Público junto do Supremo Tribunal Administrativo, Bulgária) solicitou à KZK que lançasse um inquérito sobre a existência de infrações ao direito da concorrência relativas à fixação dos preços de venda a retalho dos combustíveis.

13. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, resulta da decisão da KZK que o Grupo Lukoil é o maior depositário autorizado de combustíveis e o principal operador nos mercados grossista e retalhista destes produtos. Segundo a KZK, a infraestrutura do Grupo Lukoil é única no país e na região e é atualmente impossível reproduzi‑la após a abolição da propriedade estatal.

14. Além disso, o Grupo Lukoil, na qualidade de depositário autorizado, passou a estar sujeito a uma obrigação legal de conceder acesso a uma parte da sua capacidade de armazenamento. Segundo a referida decisão, a partir de 23 de dezembro de 2020, com exceção dos oleodutos entre Burgas e Sófia, todas essas infraestruturas, bem como os depósitos de Iliantsi e de Ruse, passaram a estar sujeitas a essa obrigação, decorrente das alterações introduzidas em 18 de setembro de 2020 à Pravilnik za prilagane na Zakona za aktsiznite i danachnite skladove (Regulamento de Aplicação da Lei relativa aos Impostos Especiais de Consumo e aos Entrepostos Fiscais), de os depositários autorizados disponibilizarem uma parte da sua capacidade aos seus concorrentes.

15. De acordo com a decisão da KZK, no período compreendido entre 1 de janeiro de 2016 e 31 de março de 2021 (a seguir «período da infração»), o Grupo Lukoil prosseguiu uma estratégia global destinada a abusar da sua posição dominante no mercado do armazenamento de combustíveis ao não permitir o acesso de outros produtores ou importadores de combustível às suas infraestruturas de armazenamento e transporte de combustíveis e, em especial, i) recusou conceder a importadores e produtores de combustíveis automóveis o acesso de aos próprios entrepostos fiscais do Grupo Lukoil; ii) restringiu as importações por via marítima ao bloquear os entrepostos fiscais dos terminais portuários de Rosenets e de Varna; e iii) recusou dar aos importadores e produtores de combustíveis acesso aos oleodutos do Grupo Lukoil.

16. A KZK considerou que esse comportamento poderia ser qualificado como uma «recusa injustificada de fornecimento de bens ou de serviços», na aceção do artigo 21.°, n.° 5, da ZZK, e como uma «restrição da produção, do comércio e do desenvolvimento técnico em detrimento dos consumidores», na aceção do artigo 21.°, n.° 2, da ZZK, sendo que cada uma destas duas qualificações se enquadra igualmente no conceito de práticas abusivas que consistem em «limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores», proibidas pelo artigo 102.°, segundo parágrafo, alínea b), TFUE. A referida autoridade considerou que a Lukoil Burgas e a Lukoil Bulgaria cometeram uma infração única à referida alínea b), e às disposições correspondentes do direito búlgaro, que consiste num abuso de posição dominante no mercado do armazenamento de combustíveis automóveis na Bulgária. A título de sanção por essa infração, a KZK aplicou à Lukoil Burgas uma coima de 139 864 965 BGN (aproximadamente 71,5 milhões de euros) e à Lukoil Bulgaria uma coima de 55 271 210 BGN (cerca de 28,3 milhões de euros).

17. O órgão jurisdicional de reenvio afirma, nomeadamente, que decorre da decisão da KZK que a KZK considerou que o Acórdão Bronner não é aplicável devido ao facto de a infraestrutura adquirida ter sido construída com fundos públicos, o que se aplica a todo o período da infração, e à existência de uma obrigação legal de concessão de acesso, que se aplica ao período compreendido entre 23 de dezembro de 2020 e 31 de janeiro de 2021.

18. Resulta dessa decisão que as infraestruturas constituídas, nomeadamente, por cinco depósitos de petróleo, dois entrepostos fiscais (Burgas e Rosenets) e todos os oleodutos do Grupo Lukoil aos quais a Lukoil Burgas e a Lukoil Bulgaria recusaram conceder o acesso durante o período da infração foram, na sua maioria, construídas com fundos públicos.

19. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se, para não aplicar os critérios decorrentes do Acórdão Bronner com o fundamento de que a empresa dominante obteve as infraestruturas essenciais na sequência de privatização ou de concessão, é necessário ter em conta outras circunstâncias, como as obrigações decorrentes de um contrato de privatização, o montante dos investimentos realizados por essa empresa e o facto de esses investimentos terem sido realizados por iniciativa da empresa dominante ou a pedido do Estado.

20. O órgão jurisdicional de reenvio observa, a este respeito, que a KZK considerou que os critérios decorrentes do Acórdão Bronner eram inaplicáveis a infraestruturas construídas com fundos públicos e posteriormente adquiridas pela empresa dominante no âmbito de uma privatização ou colocadas à disposição dessa empresa através de uma concessão. No entanto, a decisão da KZK foi assinada com as opiniões dissidentes de dois dos seus membros, que remeteram, na sua fundamentação, para o Acórdão LG (4), no qual se considerou que uma infração, semelhante à do caso em apreço, não constituía uma recusa de acesso, mas sim um tipo de infração completamente diferente.

21. Na questão 2.1, o órgão jurisdicional de reenvio menciona a Comunicação da Comissão Europeia relativa à sua orientação sobre as prioridades (5). Em conformidade com o n.° 75, «[o] conhecimento de que poderá existir uma obrigação de fornecimento contra a sua vontade pode conduzir as empresas dominantes — ou empresas que preveem tornar‑se dominantes — a não investirem ou investirem menos na atividade em questão. Os concorrentes poderão sentir‑se igualmente tentados a aproveitar os investimentos feitos pela empresa dominante em vez de serem eles os investidores. A longo prazo, nenhuma destas consequências seria benéfica para os consumidores».

22. Nestas circunstâncias, o Administrativen sad Sofia‑oblast (Tribunal Administrativo da cidade de Sófia) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) No caso de a [KZK] ter identificado diferentes tipos de comportamento, tendo uns sido qualificados de recusa de acesso a uma infraestrutura essencial e outros de restrição ao comércio, mas que foram agregados numa estratégia global da empresa, é admissível declarar a existência de uma infração única ao artigo 102.° TFUE ou devem ser declaradas infrações separadas, qualificadas de recusa de acesso a uma infraestrutura essencial e de restrição ao comércio?

2) Deve a [KZK] excluir a aplicação do [teste no Acórdão Bronner (a seguir “teste Bronner”)] em relação à alegada infração ao artigo 102.° TFUE sob a forma de recusa de fornecimento (refusal to supply), em todos os casos em que a empresa em posição dominante tenha recebido (com base num contrato de privatização/numa concessão) financiamento público no que se refere à infraestrutura essencial (essential facility), ou é necessário avaliar o montante do investimento, a execução do contrato de privatização/da concessão (com base no qual a infraestrutura essencial foi adquirida) e a questão de saber se o investimento foi realizado no âmbito da execução do contrato de investimento/da concessão ou por sua própria iniciativa?

2.1) Em caso de resposta afirmativa à questão anterior, o respeito do princípio da proporcionalidade, previsto nos termos do [n.° 75 da Comunicação da Comissão relativa à sua orientação sobre as prioridades] está assegurado, tendo em devida conta os interesses da empresa em posição dominante, no caso da aplicação de critérios restritivos estabelecidos com base no princípio do “absolutamente indispensável” para a manutenção da concorrência, quando a empresa em posição dominante tenha investido na infraestrutura essencial (essential facility)?»

II. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

23. O Grupo Lukoil, a KZK, o Governo Búlgaro e a Comissão apresentaram observações escritas. Em 10 de abril de 2025, foram igualmente ouvidas as alegações destas partes no Tribunal de Justiça.

III. Apreciação

A. Observações preliminares

24. Em conformidade com um pedido do Tribunal de Justiça, as presentes conclusões abordam apenas a questão 2 e a questão 2.1, que dizem respeito à aplicação do teste Bronner.

25. Uma vez que a questão 2 e a questão 2.1 estão interligadas, examiná‑las‑ei em conjunto. Com estas questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, em substância, obter uma interpretação do artigo 102.° TFUE para determinar se a aplicação do teste Bronner está excluída em todos os casos de recusa de acesso a uma infraestrutura que uma empresa dominante adquiriu ao Estado por via de privatização ou que controla ao abrigo de um contrato de concessão. A título subsidiário, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se, para aplicar o teste Bronner no caso em apreço, é necessário apreciar o comportamento e a estrutura de investimento da empresa dominante, bem como o montante dos investimentos. Esse órgão jurisdicional pergunta também sobre as eventuais implicações decorrentes da aplicação do princípio da proporcionalidade no caso em apreço. Importa referir que resulta do despacho de reenvio que as questões apresentadas assentam na premissa de que a infraestrutura em causa é uma infraestrutura essencial.

26. Como demonstrarei em seguida, a jurisprudência recente dos tribunais da União sugere uma abordagem matizada da aplicabilidade do teste Bronner, que depende, nomeadamente, da propriedade ou do controlo da infraestrutura em causa e das eventuais obrigações regulamentares.

27. No que respeita às práticas que consistem numa recusa de dar acesso a uma infraestrutura desenvolvida por uma empresa dominante para os fins das suas próprias atividades e por ela detida, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que essa recusa pode constituir um abuso de posição dominante desde que i) a recusa seja suscetível de eliminar toda a concorrência no mercado em causa; ii) a recusa não possa ser objetivamente justificada; e iii) a infraestrutura, em si mesma, seja indispensável ao exercício da atividade da empresa que requer o acesso, no sentido de que não existe um substituto real ou potencial para essa infraestrutura (6).

28. O teste Bronner divide‑se em duas partes. Em primeiro lugar, estabelece determinados requisitos que a infraestrutura em causa deve satisfazer para que o teste seja aplicável (requisitos Bronner). Em segundo lugar, define as consequências que devem resultar se a empresa dominante recusar conceder o acesso à infraestrutura em causa para que esse comportamento possa ser considerado abusivo à luz do artigo 102.° TFUE (critérios Bronner). Embora a questão 2 e a questão 2.1 digam respeito, em princípio, à primeira parte do teste Bronner, há que recordar as razões que levaram o Tribunal de Justiça a definir esses critérios para determinar a existência de tal comportamento abusivo.

29. O Tribunal de Justiça recordou que a constatação de que uma empresa dominante abusou da sua posição em razão de uma recusa de contratar com um concorrente tem como consequência que essa empresa é forçada a contratar com esse concorrente. Tal obrigação é particularmente lesiva da liberdade de contratar e do direito de propriedade da empresa dominante, uma vez que uma empresa, mesmo dominante, continua, em princípio, a poder recusar livremente contratar e explorar a infraestrutura que desenvolveu para as suas próprias necessidades (7).

30. Os critérios Bronner visam estabelecer um justo equilíbrio entre, por um lado, as exigências de uma concorrência não falseada e, por outro, a liberdade contratual e o direito de propriedade da empresa dominante. Obrigar uma empresa a partilhar ativos que desenvolveu a suas próprias expensas é suscetível de restringir a inovação e o investimento, uma vez que reduz os incentivos de qualquer empresa para investir e inovar a longo prazo (8). Essa abordagem assenta na consideração de que a empresa dominante não teria investido da mesma maneira (ou não teria investido de todo) nessa infraestrutura se soubesse que seria obrigada a partilhá‑la com os seus concorrentes (9).

31. Para impor a obrigação de conceder acesso, o Tribunal de Justiça exige que a infraestrutura em causa seja indispensável e que o comportamento da empresa dominante seja suscetível de eliminar toda a concorrência. A natureza estrita desses critérios exige necessariamente que a aplicabilidade do teste Bronner se restrinja aos casos que estão efetivamente correlacionados com os requisitos iniciais estabelecidos pelo Tribunal de Justiça no âmbito do referido teste. Uma interpretação diferente desses requisitos reduziria indevidamente o efeito útil do artigo 102.° TFUE.

32. Segundo o Tribunal de Justiça, esses critérios, em primeiro lugar, destinam‑se a ser aplicáveis em caso de recusa de acesso a uma infraestrutura que a empresa dominante desenvolveu para as necessidades da sua própria atividade através dos seus próprios investimentos, estabelecendo, assim, o requisito de propriedade da infraestrutura em questão e de controlo sobre a mesma. Por conseguinte, tendo em conta a sua finalidade, os referidos critérios não são aplicáveis quando a infraestrutura em questão tenha sido financiada através de outros meios que não investimentos próprios da empresa dominante, como, por exemplo, fundos públicos, e quando essa empresa não seja a proprietária da infraestrutura (10).

33. Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça clarificou a aplicabilidade do teste Bronner numa situação em que a empresa dominante está sujeita a uma obrigação regulamentar e declarou que «a imposição dessa obrigação [de conceder o acesso à sua infraestrutura] tem por consequência que a empresa dominante não possa verdadeiramente recusar dar acesso a essa infraestrutura» (11). Pode presumir‑se que, em tal situação, o legislador já estabeleceu um justo equilíbrio entre os interesses em causa, tendo em conta as circunstâncias específicas do setor e o facto de a empresa dominante conservar a sua autonomia decisória apenas em relação às condições do referido acesso (12). Assim, o Tribunal de Justiça estabeleceu o requisito de que a empresa dominante tenha plena autonomia decisória no que respeita a esse acesso.

34. O Tribunal de Justiça precisou igualmente que os critérios Bronner se aplicam apenas às recusas categóricas de acesso (13) e não a outras formas de abuso (por exemplo, a compressão das margens ou a destruição de infraestruturas, como a supressão de um troço da rede ferroviária) (14) ou, no que respeita às plataformas digitais, a situações em que uma empresa dominante não desenvolveu essa plataforma apenas para satisfazer as necessidades da sua própria atividade, mas sim com o objetivo de permitir que empresas terceiras a utilizem (15).

35. Resulta do exposto que o Tribunal de Justiça pretendeu que o teste Bronner fosse rigoroso, a fim de evitar prejudicar os incentivos das empresas dominantes para investirem nas suas infraestruturas. Simultaneamente, o âmbito do teste Bronner limita‑se às situações específicas em que uma empresa dominante tem controlo total sobre a infraestrutura em causa. Em todas as outras situações, não se pode exigir — para que se possa considerar abusivo um comportamento que consiste na recusa, por parte de uma empresa dominante, de conceder acesso a infraestruturas essenciais — que os critérios Bronner estejam sempre preenchidos (16).

36. É à luz destas considerações que analisarei a questão 2 e a questão 2.1.

B. Avaliação das infraestruturas em causa à luz do teste Bronner

37. Com a primeira parte da sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o teste Bronner é inaplicável em todos os casos de recusa de acesso a uma infraestrutura quando esta tenha sido desenvolvida pelo Estado com recurso a fundos públicos.

38. Como já referi nas minhas observações preliminares, a jurisprudência dos tribunais da União deixa claro que a decisão de aplicar ou não o teste Bronner não deve ser tomada mecanicamente. Essa jurisprudência revela que os tribunais da União analisam os efeitos sobre a concorrência e a inovação (ou seja, perguntando se o comportamento abusivo produz efeitos de exclusão e impede a inovação), e não apenas a forma da infraestrutura em causa, quem é o proprietário da mesma ou quem a construiu inicialmente (17). Para o efeito, o Tribunal de Justiça abordou a sua apreciação da aplicabilidade do teste Bronner tomando em consideração todas as circunstâncias pertinentes do caso concreto (18). Examinou questões relacionadas com a propriedade ou o controlo da infraestrutura (19), as características do alegado comportamento anticoncorrencial (20) e a existência de limitações externas à autonomia decisória (21), bem como o objetivo de investimento e de desenvolvimento da infraestrutura, e proferiu a sua decisão em cada caso com base no impacto dessas circunstâncias consideradas no seu conjunto. Por conseguinte, entendo que, para decidir se o teste Bronner é ou não aplicável, o órgão jurisdicional de reenvio está obrigado a apreciar todas as circunstâncias pertinentes do litígio que lhe foi submetido.

39. Só o órgão jurisdicional de reenvio é competente para determinar essas circunstâncias, uma vez que, no âmbito de um processo prejudicial, não cabe ao Tribunal de Justiça apurar os factos, mas apenas interpretar as disposições relevantes do direito da União (22). A este respeito, cabe ao Tribunal de Justiça dar ao órgão jurisdicional de reenvio uma resposta útil que lhe permita decidir o litígio que lhe foi submetido (23).

40. Como resulta dos documentos submetidos ao Tribunal de Justiça, as dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio quanto à aplicabilidade do teste Bronner dizem respeito às consequências a retirar dos diferentes elementos relativos à aquisição da infraestrutura, bem como à obtenção e ao exercício do controlo sobre a mesma. O órgão jurisdicional de reenvio não se interroga sobre a finalidade da aquisição e da utilização dessa infraestrutura nem expressa dúvidas quanto às características do comportamento imputado à empresa dominante. Por conseguinte, a minha análise incidirá sobre os dois requisitos seguintes: i) a propriedade e o controlo da infraestrutura e ii) a autonomia decisória da empresa dominante.

41. Para dar ao órgão jurisdicional de reenvio uma resposta útil, é oportuno examinar esses requisitos com base nos diferentes elementos do caso em apreço que são relevantes para determinar se o teste Bronner é aplicável, a saber, i) as infraestruturas adquiridas pela empresa dominante a terceiros privados e através de financiamento privado; ii) a relevância do facto de as infraestruturas terem origem num monopólio de Estado; iii) o controlo sobre as infraestruturas no caso de concessão; iv) a relevância dos investimentos efetuados pela empresa dominante após a privatização; e v) as obrigações decorrentes dos contratos de privatização e de concessão.

1. Infraestruturas adquiridas pela empresa dominante a terceiros privados e através de financiamento privado

42. Resulta do despacho de reenvio que algumas das infraestruturas em causa no processo principal foram adquiridas pelo Grupo Lukoil, por sua própria iniciativa e para a sua própria atividade empresarial, a terceiros privados e através de financiamento privado. Essas infraestruturas são os depósitos de petróleo de Iliantsi e de Ruse, que, segundo a Lukoil, não tinham «nada a ver com os contratos de privatização e de concessão».

43. Na audiência, a Lukoil alegou que a própria KZK tinha considerado expressamente que o teste Bronner era aplicável aos depósitos de petróleo de Iliantsi e Ruse durante quase todo o período da infração, mas que essa autoridade tinha optado por não o aplicar.

44. Sob reserva de verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio, infraestruturas essenciais desse tipo representam o contexto clássico da aplicabilidade do teste Bronner, ou seja, as infraestruturas são criadas ou obtidas para os fins da atividade da empresa, sem nenhuma intervenção do Estado. Por conseguinte, o teste Bronner é, em princípio, aplicável, uma vez que, em tal situação, a empresa dominante investiu nessas infraestruturas no pressuposto de que poderia utilizá‑las para os fins da sua própria atividade e que dificilmente seria obrigada a partilhá‑las com os seus concorrentes.

45. Com efeito, no Acórdão LG, o Tribunal de Justiça reconheceu que os critérios Bronner se destinam a ser aplicados em caso de recusa de acesso a uma infraestrutura de que a empresa dominante é proprietária e que desenvolveu para as necessidades da sua própria atividade (24). Esse acórdão não parece exigir que a infraestrutura tenha sido necessariamente construída pela própria empresa dominante: a utilização do termo «desenvolveu» pode muito bem significar «adquiriu com o objetivo de a integrar na estratégia comercial da empresa». Nesse sentido, os direitos de propriedade podem ser obtidos por meio de qualquer transação comercial.

46. Daqui resulta que, no que respeita a essas infraestruturas, o teste Bronner é, em princípio, aplicável, desde que o órgão jurisdicional de reenvio possa apurar que o Grupo Lukoil adquiriu a propriedade das mesmas por meio de transações comerciais com terceiros privados, através de financiamento privado, e que esse grupo exerce plena autonomia decisória em relação a essas facilidades.

2. Relevância do facto de as infraestruturas terem origem num monopólio de Estado e possibilidade de esse facto excluir ipso facto a aplicação do teste Bronner

47. Resulta do despacho de reenvio que a parte mais importante das infraestruturas tem origem numa infraestrutura que era propriedade do Estado ou monopólio público, que foi entretanto adquirida por uma empresa privada (o Grupo Lukoil) através de privatização, sem que essa infraestrutura estivesse sujeita a uma concessão continuada ou a uma obrigação regulamentar de conceder acesso (25). Refira‑se que a jurisprudência diretamente relevante para esta secção é escassa, uma vez que a maior parte dos setores em causa — telecomunicações, energia, transportes ferroviários, etc. — ficaram sujeitos a regimes regulamentares no âmbito da sua privatização ou liberalização.

48. Uma questão essencial consiste em saber se é com razão que a KZK alega que os critérios Bronner não têm de ser aplicados em todos os casos pelo simples facto de a construção de infraestruturas essenciais não ter sido financiada com fundos da própria empresa dominante, mas ter origem num monopólio de Estado e/ou ter sido financiada com fundos públicos.

49. Considero que uma tal abordagem seria redutora. Embora a origem da infraestrutura seja uma consideração relevante, como explicarei mais adiante, decorre da jurisprudência dos tribunais da União nesta matéria e da prática decisória da Comissão que o facto de um ativo ter sido, no passado, público (construído com fundos públicos) não constitui uma base jurídica para excluir ipso facto a aplicabilidade do teste Bronner.

50. Por conseguinte, ao avaliar a aplicabilidade do teste Bronner num contexto de privatização, essa questão deve ser examinada caso a caso, tendo em conta a natureza da infraestrutura em causa, bem como as particularidades da aquisição dessa infraestrutura.

51. Em primeiro lugar, no que diz respeito aos critérios Bronner para determinar a existência de uma recusa abusiva de acesso, não existe uma relação necessária e direta entre um monopólio de Estado histórico e a satisfação desses critérios. A questão de saber se o acesso a uma determinada infraestrutura é indispensável e se a recusa desse acesso é suscetível de eliminar toda a concorrência depende das circunstâncias de facto e de direito existentes à data do alegado abuso e não de acontecimentos ocorridos muito antes da alegada infração ao direito da concorrência.

52. Em segundo lugar, nada no artigo 102.° TFUE, que dispõe, na alínea b) do segundo parágrafo, que uma prática abusiva pode consistir em «[l] imitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores», indica que uma infraestrutura detida ou controlada por uma empresa, que era anteriormente monopólio de Estado deva, durante um período de tempo não especificado após o termo desse monopólio, estar sujeita a normas jurídicas diferentes, por força do referido artigo. Com efeito, não prevê nenhum tratamento especial para antigos monopólios de Estado (26).

53. Por conseguinte, para efeitos do artigo 102.° TFUE, uma infraestrutura privada, anteriormente detida pelo Estado, assemelha‑se, de um ponto de vista jurídico, a uma infraestrutura puramente privada, desde que a empresa dominante seja proprietária dessa infraestrutura e exerça uma plena autonomia decisória em relação à mesma. Em especial, nesse contexto, o que importa determinar é se a infraestrutura foi adquirida a um preço justo e se a empresa dominante investiu nela, bem como se esta empresa pode agir como proprietária para efeitos da aplicação do Acórdão Bronner. A este respeito, a empresa dominante deve poder invocar as garantias previstas no artigo 17.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, segundo o qual todas as pessoas têm o direito de fruir da propriedade dos seus bens legalmente adquiridos, de os utilizar, de dispor deles e de os transmitir em vida ou por morte (27).

54. No processo principal, o órgão jurisdicional de reenvio deve, portanto, determinar se o Grupo Lukoil pagou um preço justo ao Estado no contexto da privatização. A este respeito, refira‑se que — no âmbito do direito da União em matéria de auxílios estatais, que está estreitamente ligado ao direito da concorrência da União — num processo relativo à privatização na indústria mineira, o Tribunal de Justiça já declarou (28), em substância, que as aquisições de ativos, num leilão competitivo e, no contexto de uma privatização, devem ser equiparadas a qualquer outra aquisição de ativos. Em especial, o Tribunal de Justiça sublinhou, nesse contexto, a importância do preço justo «quer dizer, [o] preço mais elevado que um investidor privado atuando em condições concorrenciais normais estava disposto a pagar por estas sociedades na situação em que se encontravam». O Tribunal de Justiça salientou também a importância da natureza da transação, que deve ser «um processo de adjudicação aberto e concorrencial nas condições do mercado». Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se, no processo principal, foi seguido um procedimento de natureza comparável.

55. Com efeito, importa observar que, em decisões anteriores, a Comissão também analisou infraestruturas essenciais privatizadas num quadro semelhante ao do Acórdão Bronner. Antes do Acórdão Bronner, a Comissão tinha desenvolvido a doutrina das infraestruturas essenciais numa série de processos relacionados com o acesso a infraestruturas de transporte. Nesses primeiros processos na década de 1990, que envolviam portos e terminais de ferries (processos Sealink/B&I — Holyhead e Sea Containers/Stena Sealink) (29), a Comissão aplicou essa doutrina ao acesso ao porto, reconhecendo, assim, implicitamente que os portos eram indispensáveis para os operadores de ferries e que a recusa de acesso eliminaria a concorrência. Embora esses processos sejam anteriores ao Acórdão Bronner, a abordagem da Comissão antecipou‑o.

56. Em seguida, processos anteriores ao Acórdão Bronner, como os processos Magill (30) e IMS Health (31), mostram que, mesmo nos casos em que um ativo tenha sido inicialmente desenvolvido com a participação do setor público ou com exclusividade legal, o acesso forçado a esse ativo está limitado a «circunstâncias excecionais» como as do Acórdão Bronner (caráter indispensável, novo produto, etc.).

57. Além disso, a abordagem que proponho encontra apoio no n.° 75 do Acórdão LG. Daí pode deduzir‑se que o teste Bronner per se está excluído «quando a posição dominante decorre de um monopólio legal, sobretudo quando a infraestrutura em causa pertence ao Estado e foi construída e desenvolvida através de fundos públicos». Por conseguinte, num caso em que não exista um monopólio legal e em que os direitos de propriedade tenham sido transferidos para uma entidade privada no âmbito de uma privatização, não pode decorrer da jurisprudência do Tribunal de Justiça uma exclusão automática do teste Bronner e o órgão jurisdicional de reenvio deve apreciar o alcance dos direitos de propriedade e de controlo. Com efeito, um dos objetivos deste teste é a proteção dos direitos de propriedade da empresa dominante, de modo que o acesso forçado dos seus concorrentes à sua infraestrutura só ocorra quando seja adequado e justificado.

58. Por conseguinte, uma situação em que a infraestrutura foi transferida a título oneroso para uma empresa privada e em que essa empresa foi obrigada a assumir os compromissos do antigo proprietário público perante terceiros (tais como dívidas, obrigações contratuais ou custos ambientais) não pode ser equiparada a uma situação em que um antigo monopólio de Estado «herdou» a infraestrutura essencial (como acontecia no Acórdão LG, em que a empresa dominante nesse processo era uma empresa pública e a infraestrutura foi transferida para a mesma, em princípio, a título gratuito).

59. Por último, é pertinente referir que a jurisprudência mais recente do Tribunal Geral e a prática decisória da Comissão indicam ambas a mesma abordagem. No processo Bulgarian Energy Holding (32), o facto de a rede desta entidade ter sido inicialmente construída pelo Estado não impediu o Tribunal Geral — nem a Comissão na sua decisão — de aplicar o teste Bronner.

60. Por conseguinte, o facto de uma infraestrutura ter sido anteriormente propriedade do Estado e ter sido construída pelo Estado não significa que, depois de ter sido transferida para uma entidade privada na sequência de uma privatização, os critérios Bronner possam ser automaticamente excluídos.

61. Resulta das considerações precedentes que o facto de as infraestruturas terem origem num monopólio do Estado não exclui automaticamente a aplicabilidade do teste Bronner, desde que, quando a empresa dominante tenha adquirido, na sequência de uma privatização, infraestruturas essenciais com origem num monopólio de Estado, tal empresa detenha a propriedade e o controlo dessas infraestruturas e não beneficie de um monopólio legal.

3. Controlo das infraestruturas no caso de uma concessão

62. A presente secção examina a relevância do controlo das infraestruturas para efeitos da análise da aplicabilidade do teste Bronner. Por outras palavras, analisa a importância, no contexto, do facto de algumas das infraestruturas em causa no processo principal não serem propriedade do Grupo Lukoil, mas serem exploradas por este grupo com base numa concessão. Em especial, esta secção analisa uma infraestrutura, a saber, o terminal portuário de Rosenets, que é propriedade do Estado Búlgaro, mas foi colocada à disposição do Grupo Lukoil pelo período de 35 anos ao abrigo de uma concessão.

63. Contrariamente aos argumentos da KZK, o simples facto de o Grupo Lukoil não ser o proprietário dessa infraestrutura não é, por si só, suficiente para excluir a aplicabilidade do teste Bronner. No Acórdão IMS Health (33), o Tribunal de Justiça sublinhou o facto de a empresa «controla[r] o produto ou o serviço». Além disso, como observou o advogado‑geral A. Rantos na suas Conclusões no processo European Superleague Company, «[d]e acordo com a teoria das facilidades essenciais, uma empresa dominante que possui ou controla uma infraestrutura essencial pode ser obrigada a cooperar com os seus concorrentes, dando‑lhes acesso a essa infraestrutura sem nenhuma discriminação» (34). As considerações precedentes e a jurisprudência destacam a possibilidade de alargar o entendimento da relação entre uma empresa dominante e a infraestrutura essencial em causa da propriedade em stricto sensu uma situação de controlo.

64. Quanto ao impacto do teste Bronner, importa salientar que este se centra nos efeitos da recusa de acesso a uma infraestrutura essencial sobre os concorrentes e os consumidores, bem como na inexistência de alternativas, que a empresa dominante, que é proprietária da infraestrutura ou que a controla, pode causar (35). Os três critérios Bronner enunciados no n.° 41 do Acórdão Bronner são enquadrados pelo Tribunal de Justiça de uma forma que protege o incentivo da empresa dominante para investir, bem como o seu direito de propriedade em geral e a sua liberdade de escolher os seus parceiros comerciais, a fim de garantir que a obrigação de conceder acesso a uma infraestrutura essencial permanece uma «circunstância excecional». À luz desse contexto, o raciocínio subjacente ao Acórdão Bronner permite entender o requisito de «propriedade» de forma ampla, ou seja, no sentido de que inclui também o «controlo» sobre uma infraestrutura essencial (cuja recusa de acesso à mesma exclui a concorrência) como sendo suficiente.

65. Como salientou o advogado‑geral F. G. Jacobs nas suas Conclusões no processo Bronner, a doutrina das infraestruturas essenciais centra‑se na prevenção dos efeitos da exclusão (36). A este respeito, numa situação de recusa abusiva de acesso a tais infraestruturas, os consumidores sofreriam o mesmo prejuízo, quer a empresa dominante fosse «proprietária» quer fosse «concessionária» dessas infraestruturas. No entanto, em primeiro lugar, um concessionário deve ter o poder, nos termos do contrato de concessão, de exercer um certo grau de controlo, em substância, comparável à propriedade, incluindo plena autonomia decisória no que respeita à utilização dessa infraestrutura. Em segundo lugar, para beneficiar da proteção dos direitos que lhe foram conferidos por esse contrato, a empresa dominante deve ter pagado um preço justo pela utilização dessa infraestrutura. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se é esse o caso no processo principal.

66. Por conseguinte, embora a empresa dominante possa não ser a proprietária da infraestrutura essencial, o facto de ser titular de direitos sobre a mesma — tais como direitos exclusivos — que foram obtidos através de um contrato de concessão, mediante o pagamento de um preço justo, e que conferem a essa empresa controlo sobre a infraestrutura (em especial, tornando impossível o acesso de terceiros à mesma sem o consentimento da empresa dominante) poderá ser suficiente para justificar a aplicação do teste Bronner. Foi essa a abordagem seguida pelo Tribunal Geral e pela Comissão no processo Bulgarian Energy Holding (37).

67. Por conseguinte, em meu entender, o teste Bronner aplica‑se, em princípio, da mesma forma, quer a empresa dominante seja proprietária da infraestrutura quer a explore ao abrigo de uma concessão. Todavia, o que importa é que, nos casos de concessão, são frequentemente impostas «condicionantes» significativas (38), de forma que a empresa dominante poderá não estar em condições, nessa situação, de demonstrar que detém um controlo ou direitos suficientes sobre a infraestrutura e, em especial, o direito de excluir o acesso dos concorrentes à mesma — diferentemente do controlo incondicional que a empresa Bronner tinha sobre a infraestrutura em causa nesse processo, da qual era a única proprietária. Em tal situação, a autonomia decisória da empresa dominante, incluindo a liberdade de escolher os seus parceiros comerciais, é limitada.

68. Daqui resulta que, embora uma empresa dominante possa não ser a proprietária da infraestrutura essencial, o facto de ser titular de direitos sobre a mesma, tais como direitos exclusivos, decorrentes do contrato de concessão que confere a essa empresa, mediante o pagamento de um preço justo, autonomia decisória para controlar essa infraestrutura (nomeadamente, tornando impossível o acesso de terceiros à infraestrutura sem o consentimento da empresa dominante) é suficiente para justificar a aplicação do teste Bronner, desde que esses direitos não sejam limitados pelas cláusulas do contrato de concessão.

4. Relevância dos investimentos efetuados após a privatização

69. O órgão jurisdicional de reenvio pretende igualmente ser esclarecido sobre se — para chegar uma conclusão sobre a aplicabilidade do teste Bronner — numa situação em que a empresa dominante obteve do Estado uma infraestrutura essencial (mediante privatização ou concessão), devem ser tidas em conta outras circunstâncias, como o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de privatização ou de concessão, o montante de eventuais investimentos efetuados e se os investimentos foram efetuados por iniciativa da empresa ou no âmbito da execução do contrato.

70. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta também, em substância, se a KZK, ao apreciar as questões acima referidas, deve aplicar o princípio da proporcionalidade, para garantir que, caso a empresa dominante seja obrigada a conceder acesso à sua infraestrutura, não é injustamente penalizada por investimentos que efetivamente realizou.

71. Mesmo nos casos em que a infraestrutura essencial tenha origem num monopólio de Estado, a empresa dominante pode ter realizado posteriormente investimentos importantes (manutenção, modernização, expansão da capacidade, introdução de novos produtos ou serviços, etc.) e/ou ter pagado um preço justo no âmbito da privatização. Do ponto de vista dessa empresa, tais custos são irrecuperáveis e tem o legítimo direito de beneficiar desses investimentos.

72. Por conseguinte, como resulta dos n.os 53 e 68 das presentes conclusões, se a empresa dominante tiver agido como um operador razoável no mercado durante o processo de privatização ou de concessão e no período que se lhe seguiu, merece que os seus direitos de propriedade e a sua liberdade contratual sejam protegidos da mesma forma que os proprietários de infraestruturas obtidas no âmbito da atividade comercial geral, desde que esses direitos não sejam limitados pelo contrato de privatização ou de concessão.

5. Obrigações decorrentes dos contratos de privatização e de concessão

73. Antes de analisar o impacto das obrigações decorrentes de contratos de privatização ou de concessão, importa recordar que o Tribunal de Justiça já esclareceu que o teste Bronner não se aplica quando a empresa dominante está sujeita a uma obrigação regulamentar (39) de dar acesso à infraestrutura que controla (40).

74. A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou que uma obrigação regulamentar pode ser pertinente para apreciar um comportamento abusivo, na aceção do artigo 102.° TFUE (41). O Tribunal de Justiça precisou igualmente que a existência de tal obrigação afeta a autonomia decisória da empresa dominante (42). Neste sentido, devido à obrigação regulamentar, a empresa já não pode recusar (livremente) o acesso (43).

75. Resulta dos documentos submetidos ao Tribunal de Justiça que o órgão jurisdicional de reenvio não tem dúvidas quanto às obrigações regulamentares e ao seu impacto no que respeita à infraestrutura em causa.

76. Segundo o despacho de reenvio, o Estado Búlgaro é o proprietário do terminal portuário de Rosenets, que faz parte do «Porto de Transporte Público de Importância Nacional de Burgas». Como resulta do ponto II.3 do despacho de reenvio, o terminal portuário de Rosenets é explorado pela Lukoil Burgas no âmbito de um contrato de concessão (44), cuja duração é de 35 anos. Resulta dos documentos submetidos ao Tribunal de Justiça que esse contrato de concessão exige que a empresa dominante i) conceda acesso aos seus serviços portuários (45); e ii) não pratique qualquer ato constitutivo de um abuso de posição dominante no contexto da concessão desse acesso (46).

77. Tendo em conta essas circunstâncias factuais, o presente processo suscita a questão inédita de saber se é possível estabelecer uma analogia entre uma obrigação regulamentar de conceder acesso, por um lado, e um contrato de concessão e/ou um contrato de privatização, por outro, quando estes estipulem, direta ou indiretamente, certas obrigações impostas pelo Estado à empresa dominante em relação à infraestrutura em causa.

78. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça acima referida que, quando uma empresa dominante está sujeita a obrigações regulamentares, o aspeto determinante para efeitos da aplicabilidade do teste Bronner é a questão de saber se a empresa dominante em causa pode decidir livremente recusar conceder acesso à infraestrutura. Por conseguinte, o que importa é o efeito do exercício do poder regulamentar. Por estas razões, considero que é possível estabelecer uma analogia com uma situação em que a autoridade estatal competente — através de um contrato de concessão ou de um contrato de privatização — impõe unilateralmente uma obrigação de conceder acesso exercendo os poderes que lhe são conferidos pelos atos regulamentares pertinentes, mesmo quando tal se concretize sob a forma de uma transação especial de direito civil. No entanto, é importante que o instrumento que o Estado opte por utilizar — legal, contratual ou regulamentar — crie efetivamente uma obrigação vinculativa de conceder acesso à infraestrutura em questão e estabeleça condições claras, precisas e incondicionais a esse respeito.

79. Resulta dos documentos submetidos ao Tribunal de Justiça que o Estado Búlgaro recorreu a vários meios especificamente associados aos poderes de autoridade pública: i) a forma como definiu as condições dos contratos de privatização e de concessão; ii) a atribuição de uma «golden share» no capital da Lukoil Burgas, que confere ao Estado o direito de veto sobre determinadas decisões estratégicas da empresa; iii) as intervenções legislativas (isto é, a qualificação das infraestruturas petrolíferas como infraestruturas estratégicas); e iv) a imposição de uma obrigação conceder a terceiros acesso a uma parte da capacidade de armazenamento. Nestas condições, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a autonomia decisória do Grupo Lukoil está, de facto, limitada a tal ponto que este mantém a sua autonomia decisória apenas em relação às condições de acesso (47).

80. Resulta das considerações precedentes que a aplicabilidade do teste Bronner deve ser excluída nos casos em que um contrato de privatização, um contrato de concessão ou outras medidas conexas limitem a autonomia decisória da empresa dominante, desde que tais disposições sejam impostas por uma autoridade estatal competente no exercício dos poderes que lhe foram conferidos pelas disposições regulamentares pertinentes. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se é esse o caso.

IV. Conclusão

81. Proponho que o Tribunal de Justiça responda à questão 2 e à questão 2.1, submetidas pelo Administrativen sad Sofia‑oblast (Tribunal Administrativo da cidade de Sófia, Bulgária), do seguinte modo:

1) O teste enunciado no n.° 41 do Acórdão de 26 de novembro de 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569) é, em princípio, aplicável caso possa ser demonstrado que:

a) a empresa dominante adquiriu a propriedade da infraestrutura essencial em causa por meio de transações comerciais com terceiros privados, através de financiamento privado, desde que exerça plena autonomia decisória em relação a essa infraestrutura;

b) a empresa dominante, que adquiriu uma infraestrutura essencial com origem num monopólio de Estado na sequência de privatização, não beneficia do monopólio legal e detém a propriedade e o controlo dessa infraestrutura;

c) a empresa dominante não é a proprietária da infraestrutura essencial em causa e, no entanto, possui direitos, como direitos exclusivos, decorrentes de um contrato de concessão, que conferem a essa empresa, mediante o pagamento de um preço justo, autonomia decisória para controlar plenamente essa infraestrutura.

2) A aplicabilidade do teste Bronner deve ser excluída em situações em que um contrato de privatização, um contrato de concessão ou outras medidas conexas respeitantes à infraestrutura essencial contêm disposições que limitam a autonomia decisória da empresa dominante, desde que tais disposições sejam impostas por uma autoridade estatal competente no exercício dos poderes que lhe foram conferidos pelas disposições regulamentares pertinentes.

Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se o teste Bronner é aplicável no litígio em causa no processo principal.

1 Língua original: inglês.

2 Acórdão de 26 de novembro de 1998 (C‑7/97, a seguir «Acórdão Bronner», EU:C:1998:569).

3 Decisão n.° 332 de 4 de abril de 2023 (a seguir «decisão da KZK»).

4 Acórdão de 12 de janeiro de 2023, Lietuvos geležinkeliai/Comissão (C‑42/21 P, a seguir «Acórdão LG», EU:C:2023:12).

5 Comunicação da Comissão — Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82.° [CE] a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante (JO 2009, C 45, p. 7).

6 V. Acórdãos Bronner, n.° 41; LG, n.° 79; e de 10 de setembro de 2024, Google e Alphabet/Comissão (Google Shopping) (C‑48/22 P, a seguir «Acórdão Google Shopping», EU:C:2024:726, n.° 89).

7 Acórdão de 25 de março de 2021, Slovak Telekom/Comissão (C‑165/19 P, a seguir «Acórdão Slovak Telekom», EU:C:2021:239, n.° 46 e jurisprudência referida).

8 V. Conclusões do advogado‑geral F.G. Jacobs no processo Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:264, n.° 57).

9 Estas mesmas preocupações encontram igualmente expressão na jurisprudência do Supremo Tribunal dos Estados Unidos (Verizon Communications Inc c. Law Offices of Curtis c. Trinko LLP, 540 US n.° 02‑682 [2004]).

10 Acórdão LG, n.os 86 e 87. A recusa de uma empresa dominante de conceder acesso a uma infraestrutura que está à sua disposição, depois de ter «herdado» gratuitamente das autoridades públicas o direito de a utilizar, deve ser analisada, não à luz dos critérios específicos do Acórdão Bronner, mas sim à luz dos critérios gerais do artigo 102.° TFUE, como uma forma autónoma de abuso (Acórdão LG, n.° 91 e jurisprudência referida).

11 Acórdão LG, n.° 88 e jurisprudência referida.

12 V., nesse sentido, Acórdão LG, n.° 88.

13 Acórdão Google Shopping, n.° 90.

14 Respetivamente, Acórdãos Slovak Telekom, n.os 59 e 60, e LG, n.° 91.

15 Acórdão de 25 de fevereiro de 2025, Alphabet e o. (C‑233/23, EU:C:2025:110, n.° 44).

16 V., neste sentido, Acórdão de 17 de fevereiro de 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, n.° 58).

17 V., por exemplo, Acórdãos de 6 de dezembro de 2012, AstraZeneca/Comissão (C‑457/10 P, EU:C:2012:770), no qual o Tribunal de Justiça considerou que a utilização indevida de patentes para atrasar a introdução de genéricos no mercado era abusiva porque excluía os concorrentes e a inovação, apesar de os direitos de propriedade intelectual serem detidos legalmente; de 17 de fevereiro de 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, n.os 60 a 77); Slovak Telekom, n.os 50, 51 e 109, que sublinha os efeitos de exclusão; de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o. (C‑377/20, EU:C:2022:379), no qual o Tribunal de Justiça considerou que a utilização de dados de clientes históricos poderia ser abusiva se fosse suscetível de excluir ofertas concorrenciais, independentemente do direito a esses dados herdado pela empresa dominante); LG, n.° 134, que sublinha os efeitos de exclusão; Google Shopping, no qual o Tribunal de Justiça sustentou que o autofavorecimento deve ser apreciado no âmbito de uma análise baseada nos efeitos. V., também, Acórdãos de 17 de setembro de 2007, Microsoft/Comissão (T‑201/04, EU:T:2007:289; que se centra no prejuízo para a inovação e para os consumidores), e de 25 de outubro de 2023, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (T‑136/19, a seguir «Acórdão Bulgarian Energy Holding», EU:T:2023:669, n.os 235 e segs.), que anula a decisão da Comissão em questão com o fundamento de que os «efeitos de exclusão não devem ser puramente hipotéticos».

18 V. Acórdão LG, n.° 78 e jurisprudência referida.

19 V., por exemplo, Acórdão LG, n.os 75 e 78 e jurisprudência referida.

20 V., por exemplo, Acórdão Google Shopping, n.° 158 (o Tribunal de Justiça rejeitou que a apreciação da Comissão tivesse sido puramente especulativa, considerando que esta tinha justificado a sua análise com base i) em elementos suspeitos à luz do direito da concorrência e ii) em circunstâncias específicas pertinentes relativas à natureza da infraestrutura na origem dessa diferença de tratamento.

21 V., por exemplo, Acórdão LG, n.° 88.

22 Acórdão de 4 de outubro de 2024, Bezirkshauptmannschaft Landeck (Tentativa de acesso aos dados pessoais armazenados num telemóvel) (C‑548/21, EU:C:2024:830, n.° 41 e jurisprudência referida).

23 Acórdão de 28 de março de 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, n.° 35 e jurisprudência referida).

24 Acórdão LG, n.° 86.

25 Foi esse o caso até à imposição de uma obrigação regulamentar. V. n.° 14 das presentes conclusões.

26 Com efeito, já foi apresentada uma argumentação análoga perante o Tribunal de Justiça. V., por exemplo, processo que deu origem ao Acórdão Slovak Telekom. Além disso, contrariamente ao acórdão proferido pelo Tribunal Geral nesse processo, em sede de recurso, o Tribunal de Justiça não baseou a sua decisão no facto de a posição dominante ter origem num monopólio de Estado, mas sim na existência de uma obrigação regulamentar de acesso e na natureza do comportamento.

27 Acórdão de 21 de maio de 2019, Comissão/Hungria (Usufruto sobre terrenos agrícolas) (C‑235/17, EU:C:2019:432, n.os 67 e segs.).

28 Acórdão de 20 de setembro de 2001, Banks (C‑390/98, EU:C:2001:456, n.° 77).

29 Decisão da Comissão, de 11 de Dezembro de 1992, relativa a um processo nos termos do artigo 86.° do Tratado CEE (IV/34.174 — Sealink/B&I — Holyhead: Medidas provisórias, disponível em https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/34174/34174_2_2.pdf); e Decisão da Comissão, de 21 de dezembro de 1993, relativa a um processo nos termos do artigo 86.° do Tratado CE (IV/34.689 — Sea Containers contra Stena Sealink — Medidas provisórias; JO 1994, L 15, p. 8).

30 Acórdão de 6 de abril de 1995 (C‑241/91 P e C‑242/91 P, EU:C:1995:98, n.os 53 e segs.).

31 Acórdão de 29 de abril de 2004 (C‑418/01, EU:C:2004:257, n.os 28 e segs.).

32 Está atualmente pendente o recurso interposto no Tribunal de Justiça. No Acórdão Bulgarian Energy Holding, o Tribunal Geral confirmou a aplicação do teste Bronner nos n.os 250 a 269.

33 Acórdão de 29 de abril de 2004 (C‑418/01, EU:C:2004:257, n.os 28 e 29).

34 C‑333/21, EU:C:2022:993, n.° 138 (o sublinhado é meu).

35 No caso de uma recusa abusiva de acesso a uma infraestrutura essencial, a concorrência é eliminada e, sem esse acesso, a concorrência não pode prosperar.

36 C‑7/97, EU:C:1998:264, n.° 43.

37 V. Acórdão Bulgarian Energy Holding, n.os 261 e segs., bem como decisão da Comissão nesse processo (que foi anulada pelo Tribunal Geral com outros fundamentos). O Grupo Bulgarian Energy Holding alegou que não podia ser responsabilizado por uma recusa de acesso, uma vez que não era nem o proprietário da infraestrutura em causa nem o operador da rede de transporte. Este argumento não foi acolhido pelo Tribunal Geral.

38 Por exemplo, obrigações de facultar aos concorrentes da empresa dominante acesso de terceiros à infraestrutura, especialmente em indústrias de rede.

39 As infraestruturas sujeitas a uma obrigação regulamentar de conceder acesso são aquelas que já estão sujeitas a uma obrigação regulamentar de conceder acesso a terceiros num setor específico, como as redes de telecomunicações ao abrigo das regras de desagregação do lacete local, as redes de energia ou as infraestruturas ferroviárias em que a regulamentação impõe um acesso livre em condições regulamentadas.

40 Acórdão LG, n.° 89. V. também o Acórdão Slovak Telekom, n.os 57 a 60 (tendo em conta, nomeadamente, a obrigação regulamentar de conceder acesso ex ante, não é necessário demonstrar o caráter indispensável). Além disso, no n.° 51 desse acórdão, o Tribunal de Justiça explicou que, embora as «restrições do acesso» possam ser constitutivas de uma forma de abuso quando possam criar efeitos anticoncorrenciais pelo menos potenciais, ou mesmo efeitos de exclusão, não podem ser equiparadas a uma recusa pura e simples de permitir a um concorrente aceder a uma infraestrutura, uma vez que a autoridade da concorrência ou o órgão jurisdicional nacional competente não terá de obrigar a empresa dominante a dar acesso à sua infraestrutura, visto que esse acesso já foi facultado. As medidas que vierem a ser tomadas nesse contexto serão, portanto, menos ofensivas da liberdade de contratar da empresa dominante e do seu direito de propriedade do que o facto de a obrigar a dar acesso à sua infraestrutura quando esta a reservasse para as necessidades da sua própria atividade

41 Acórdão LG, n.os 88 e 89 e jurisprudência referida.

42 Ibidem, n.° 88.

43 Acórdão Slovak Telekom, n.° 57.

44 Por Decisão n.° 172 do Conselho de Ministros da República da Bulgária, de 22 de março de 2011, o Estado Búlgaro adjudicou a concessão de serviços no terminal portuário de Rosenets.

45 Artigo 32.°, n.° 2, do contrato de concessão entre a República da Bulgária e a LUKOIL Neftohim Burgas AD; disponível em https://nkr.government.bg/ConcessionaireProcedures/ConcessionaireProcedureInfo/b5b444ae‑11f9‑4bbc‑9557‑fa3250ce48a6.

46 Artigo 32.°, n.° 6, do contrato de concessão. No que respeita à infraestrutura que foi privatizada, o órgão jurisdicional de reenvio indica que o Estado Búlgaro exerce uma certa influência sobre o poder decisório da Lukoil Burgas e que a infraestrutura em causa assume uma importância estratégica ao abrigo do direito búlgaro.

47 V., neste sentido, Acórdão LG, n.° 88.