Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-244/23

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MACIEJ SZPUNAR

apresentadas em 4 de outubro de 2024 (1)

Processos apensos C‑244/23 P a C‑246/23 P

Comissão Europeia

contra

Carpatair SA (C‑244/23 P)

e

Wizz Air Hungary Légiközlekedési Zrt. (Wizz Air Hungary Zrt.) (C‑245/23 P)

Societatea Națională «Aeroportul Internaţional Timișoara — Traian Vuia» SA (AITTV) (C‑246/23 P)

contra

Carpatair SA,

Comissão Europeia (C‑245/23 P e C‑246/23 P)

« Recurso de decisão do Tribunal Geral — Auxílios de Estado — Setor da aviação — Medidas aplicadas pela Roménia a favor do aeroporto de Timișoara — Medidas aplicadas pelo aeroporto de Timișoara a favor da Wizz Air e das companhias aéreas que o utilizam — Decisão que declara em parte a inexistência de um auxílio de Estado a favor do aeroporto de Timișoara e das companhias aéreas que o utilizam — Vantagem — Critério do operador privado »

I. Introdução

1. Com os seus recursos respetivos nos presentes processos, a Comissão Europeia (processo C‑244/23 P), a Wizz Air Hungary Légiközlekedési Zrt. (Wizz Air Hungary Zrt.) (a seguir «Wizz Air») (processo C‑245/23 P) e a Societatea Națională «Aeroportul Internaţional Timișoara — Traian Vuia» SA (AITTV) (a seguir «AITTV») (processo C‑246/23 P) pedem a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 8 de fevereiro de 2023, Carpatair/Comissão (T‑522/20, a seguir «acórdão recorrido», EU:T:2023:51), que anulou o artigo 2.° da Decisão (UE) 2021/1428 (2) (a seguir «decisão controvertida»), na medida em que conclui que as taxas aeroportuárias que figuram na publicação de informação aeronáutica de 2010 e os acordos celebrados entre a AITTV e a Wizz Air no decorrer do ano de 2008 (incluindo os acordos de alteração de 2010 (3)) não constituem auxílios estatais.

2. Em apoio dos presentes recursos, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito na interpretação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, atendendo, nomeadamente, ao princípio do operador numa economia de mercado e à produção da sua prova.

3. Os presentes processos oferecem ao Tribunal de Justiça a oportunidade de introduzir certas clarificações quanto às regras que regem a prova de que uma medida de um Estado‑Membro é conforme com este princípio.

II. Antecedentes do litígio e decisão controvertida

4. Os antecedentes do litígio, conforme foram apresentados pelo Tribunal Geral nos n.os 2 a 16 do acórdão recorrido, podem ser resumidos da seguinte forma.

5. A AITTV, uma sociedade por ações na qual o Estado romeno detém 80 % do capital, explora o Aeroporto Internacional de Timișoara (Roménia) (a seguir «aeroporto de Timișoara»).

6. Em 2008, no âmbito de uma estratégia destinada a atrair companhias aéreas de baixo custo e a aumentar a rendibilidade global do aeroporto, a AITTV assinou com a Wizz Air, uma companhia aérea húngara de baixo custo, acordos que definiam os princípios da sua cooperação, bem como as condições gerais de utilização das infraestruturas e dos serviços aeroportuários pela Wizz Air (a seguir «Acordos de 2008»). Dois destes acordos foram alterados em 25 de junho de 2010 através de um novo regime acordado entre a Wizz Air e a AITTV, que abrangia o período até 6 de fevereiro de 2011 (a seguir «Acordos de Alteração de 2010»). A Wizz Air começou a efetuar voos com partida do aeroporto de Timișoara em outubro de 2008.

7. Em 30 de setembro de 2010, a Carpatair, uma companhia aérea regional romena, apresentou à Comissão uma denúncia relativa a um auxílio estatal alegadamente ilegal a favor da Wizz Air.

8. Em 24 de maio de 2011, a Comissão notificou a Roménia da sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE no que respeita, nomeadamente, aos descontos e às reduções das taxas aeroportuárias concedidos em conformidade com as publicações de informação aeronáutica (a seguir «AIP») de 2007, de 2008 e de 2010, bem como aos Acordos de 2008.

9. A partir do ano de 2014, a Carpatair cessou as suas atividades no aeroporto de Timișoara e foi objeto de reestruturação judicial. A sua principal base de operações situa‑se agora no aeroporto de Arad (Roménia), a partir do qual propõe, nomeadamente, voos fretados. Já não oferece voos regulares.

10. Em 24 de fevereiro de 2020, a Comissão adotou a decisão controvertida.

11. No que respeita às taxas aeroportuárias que figuram nas AIP de 2007, de 2008 e de 2010, a Comissão concluiu que a taxa de base, os descontos e as reduções sobre essas taxas não eram seletivos e não constituíam, por conseguinte, auxílios estatais na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE.

12. Quanto aos Acordos de 2008 e aos Acordos de Alteração de 2010 (a seguir, em conjunto, «Acordos de 2008 e de 2010»), a Comissão salientou, tendo em conta as avaliações económicas prévias que um operador privado em situação semelhante teria realizado, com base nas informações disponíveis e previsíveis, que estes acordos deveriam implicar uma rendibilidade marginal para a AITTV. Consequentemente, considerou que um operador privado numa economia de mercado teria celebrado tais acordos. Além disso, estes acordos enquadravam‑se no âmbito de uma estratégia global e de um esforço a longo prazo a favor da rendibilidade global do aeroporto de Timișoara. A Comissão concluiu, portanto, que os referidos acordos não tinham conferido à Wizz Air uma vantagem económica que esta companhia não teria obtido em condições normais de mercado, pelo que não constituíam um auxílio estatal na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE.

III. Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdão recorrido

13. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 11 de agosto de 2020, a Carpatair interpôs recurso de anulação da decisão controvertida.

14. Com o acórdão recorrido, o Tribunal Geral anulou o artigo 2.° da decisão controvertida, através do qual a Comissão considerou que nem as taxas aeroportuárias que figuram nas AIP de 2007, de 2008 e de 2010, nem os Acordos de 2008 e de 2010, constituíam auxílios estatais na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE.

15. Em especial, o Tribunal Geral declarou que a Comissão, por um lado, tinha cometido um erro de direito ao não examinar se a redução das taxas aeroportuárias prevista no n.° 7.3. da AIP de 2010, considerada individualmente, tinha caráter seletivo e, por outro, não tinha fundamentado legalmente a sua conclusão de que os Acordos de 2008 e 2010 não tinham conferido à Wizz Air uma vantagem económica que esta companhia não teria obtido em condições normais de mercado.

IV. Pedidos das partes e tramitação processual no Tribunal de Justiça

16. No processo C‑244/23 P, a Comissão, com o presente recurso, pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– anular o acórdão recorrido na parte em que julgou procedente o segundo fundamento da Carpatair,

– julgar improcedente este fundamento, e

– condenar a Carpatair nas despesas de ambas as instâncias.

A Carpatair pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– negar provimento ao presente recurso, e

– condenar a Comissão nas despesas de ambas as instâncias.

17. No processo C‑245/23 P, a Wizz Air pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– anular o acórdão recorrido,

– negar provimento ao recurso interposto pela Carpatair em primeira instância, e

– condenar a Carpatair nas despesas de ambas as instâncias.

A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– anular o acórdão recorrido, e

– condenar a Carpatair nas despesas.

A Carpatair pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– negar provimento ao presente recurso, e

– condenar a Wizz Air nas despesas de ambas as instâncias.

18. No processo C‑246/23 P, a AITTV pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– anular o acórdão recorrido,

– negar provimento ao recurso em primeira instância interposto pela Carpatair ou remeter o processo ao Tribunal Geral e,

– condenar a Carpatair nas despesas de ambas as instâncias ou reservar para final a questão das despesas.

A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– anular o acórdão recorrido, e

– condenar a Carpatair nas despesas.

A Carpatair pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– negar provimento ao presente recurso, e

– condenar a AITTV nas despesas de ambas as instâncias.

V. Análise

19. Em conformidade com o pedido do Tribunal de Justiça, as presentes conclusões limitar‑se‑ão à análise das alegações formuladas no âmbito do fundamento único de recurso da Comissão no processo C‑244/23 P, do quarto fundamento do recurso da Wizz Air no processo C‑245/23 P e do terceiro e quarto fundamentos do recurso da AITTV no processo C‑246/23 P, relativos a erros de direito cometidos pelo Tribunal Geral na interpretação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE e do conceito de «vantagem», na aceção desta disposição, no que respeita aos Acordos de 2008 e de 2010.

20. Estas alegações articulam‑se todas em torno da questão da produção da prova da conformidade de uma medida concedida a favor de uma empresa através de recursos estatais com o princípio do operador numa economia de mercado, a fim de determinar se essa medida é suscetível de conceder uma vantagem, na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, à empresa que dela beneficia. Em especial, coloca‑se a questão da possibilidade de a Comissão, ao aplicar este princípio, se basear em análises económicas realizadas após a adoção da medida em causa e que demonstrem a sua rendibilidade, mas exclusivamente assentes em elementos disponíveis no momento da sua adoção, e na medida em que nenhuma análise semelhante foi efetuada antes da adoção dessa medida.

21. Nestas condições, parece‑me útil fazer algumas observações de natureza geral no que respeita ao princípio do operador numa economia de mercado e aos meios de prova do respeito deste princípio. Debruçar‑me‑ei seguidamente sobre a questão da tomada em consideração de elementos posteriores a uma intervenção estatal com o objetivo de demonstrar que tal intervenção respeita este princípio, antes de proceder à análise dos fundamentos invocados pela Comissão, pela Wizz Air e pela AITTV.

A. Quanto ao princípio do operador numa economia de mercado

22. O princípio do operador numa economia de mercado (4) é um instrumento que permite determinar se uma medida estatal é suscetível de constituir uma vantagem, na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, e, uma vez que os outros requisitos do conceito de «auxílio» estejam preenchidos, um auxílio estatal.

23. Com efeito, segundo jurisprudência constante, o conceito de «auxílio», na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, não pode abranger uma medida concedida a favor de uma empresa através de recursos do Estado quando essa empresa obteria a mesma vantagem em circunstâncias correspondentes às condições normais do mercado, sendo a apreciação das condições em que essa vantagem foi concedida efetuada, em princípio, por aplicação do princípio do operador numa economia de mercado (5).

24. Além disso, resulta claramente da jurisprudência que o princípio do operador em economia de mercado figura entre os elementos que a Comissão deve tomar em consideração para demonstrar a existência de um auxílio e não constitui, portanto, uma exceção só aplicável a pedido de um Estado‑Membro, quando se verifique que estão reunidos os elementos constitutivos do conceito de «auxílio de Estado» que figuram no artigo 107.°, n.°1, TFUE (6).

25. Por outras palavras, a determinação de uma vantagem, na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, pressupõe a análise, pela Comissão, da medida em causa à luz do princípio do operador numa economia de mercado.

26. Esta análise é efetuada em duas fases. Importa verificar, em primeiro lugar, se o princípio do operador numa economia de mercado é aplicável e determinar depois, em segundo lugar, se estão preenchidos os requisitos da sua aplicação.

1. Quanto à aplicabilidade do princípio do operador numa economia de mercado

27. No que diz respeito à aplicabilidade do princípio do operador numa economia mercado, segundo a jurisprudência, depende, em última análise, da circunstância de o Estado‑Membro em causa conceder, na sua qualidade de operador e não na de poder público, uma vantagem económica a uma empresa (7). Por outras palavras, é a qualidade em que o Estado‑Membro age que determina a aplicabilidade deste princípio, precisando‑se que se trata de determinar se o Estado‑Membro em causa adotou, prévia ou simultaneamente à concessão da vantagem económica, a decisão de proceder, através da medida efetivamente aplicada, a um investimento (8).

28. A este respeito, a jurisprudência do Tribunal de Justiça enuncia um certo número de elementos que podem ser tidos em conta para determinar que o Estado‑Membro age, na execução de uma medida estatal, na sua qualidade de operador. Assim, são referidos a natureza e o objeto dessa medida, o contexto em que se insere, bem como o objetivo prosseguido e as regras às quais a referida medida está sujeita (9). O Tribunal de Justiça sublinhou igualmente que podem, nomeadamente, ser exigidos elementos que demonstrem que a decisão de proceder a um investimento se baseia em avaliações económicas comparáveis às que, nas circunstâncias do caso em apreço, um operador privado razoável colocado numa situação o mais semelhante possível à do referido Estado‑Membro teria efetuado, antes de proceder à referida medida, para determinar a sua rentabilidade futura (10).

29. Em contrapartida, o Tribunal de Justiça excluiu que avaliações económicas levadas a cabo depois da concessão da vantagem, a verificação retrospetiva da rentabilidade da medida executada pelo Estado‑Membro em causa ou justificações posteriores à escolha do procedimento efetivamente seguido bastassem para demonstrar que o Estado‑Membro adotou uma decisão desse tipo enquanto operador (11).

30. Saliento, todavia, que, em numerosas situações (12), e como no caso em apreço, a aplicabilidade do princípio do operador numa economia de mercado não é contestada. Pelo contrário, é geralmente presumida, uma vez que a medida se prende manifestamente com a qualidade de operador do Estado‑Membro. Por conseguinte, a Comissão não procede sistematicamente de forma expressa ao seu exame. Com efeito, como o Tribunal de Justiça sublinhou, é quando existem dúvidas quanto à aplicabilidade do princípio do operador numa economia de mercado que cabe ao Estado‑Membro demonstrar inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que a medida executada decorre da sua qualidade de operador (13).

31. O exame pela Comissão do respeito do princípio do operador numa economia de mercado pode assim, em numerosas hipóteses, concentrar‑se na análise dos requisitos de aplicação deste princípio.

2. Quanto à aplicação do princípio do operador numa economia de mercado

32. No que respeita precisamente à aplicação do princípio do operador numa economia de mercado, recordo que visa determinar se a vantagem económica concedida, independentemente da sua forma, mediante recursos do Estado, a uma empresa pode, devido aos seus efeitos, falsear ou ameaçar falsear a concorrência e afetar as trocas entre Estados‑Membros (14).

33. A aplicação deste princípio implica, segundo a jurisprudência, que se verifique não se um operador privado teria agido exatamente da mesma maneira que o operador público, mas se teria atribuído, em condições semelhantes, um montante igual ao atribuído pelo operador público (15).

34. Essa análise incumbe à Comissão. Com efeito, como já referi, o princípio do operador numa economia de mercado faz parte dos elementos que esta instituição deve tomar em conta para determinar a existência de um auxílio. O Tribunal de Justiça sublinhou que é, pois, à Comissão que cabe o ónus de provar, tendo em conta, nomeadamente, as informações prestadas pelo Estado‑Membro em causa, que os requisitos de aplicação do princípio do operador privado não estão preenchidos, de modo que a intervenção estatal em causa encerra uma vantagem na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE (16).

35. Por outras palavras, a Comissão deve, na sua análise da aplicação do princípio do operador numa economia de mercado, demonstrar de forma positiva que um operador privado numa situação tão próxima quanto possível da do Estado‑Membro não teria aplicado a medida em causa. O Tribunal de Justiça referiu, a este respeito, que a Comissão não pode pressupor que uma empresa beneficiou de uma vantagem constitutiva de um auxílio de Estado baseando‑se simplesmente numa presunção negativa, assente na inexistência de informações que permitam levar à conclusão contrária, se não houver outros elementos capazes de demonstrar positivamente a existência dessa vantagem (17).

36. Segundo o Tribunal de Justiça, a Comissão deve, assim, efetuar uma análise global que leve em conta todos os elementos relevantes para o caso que lhe permitam determinar se a empresa beneficiária manifestamente não teria obtido facilidades comparáveis de um tal operador privado (18), precisando‑se que deve ser considerada relevante qualquer informação capaz de influenciar de forma não despicienda o processo decisório de um operador privado normalmente prudente e diligente (19).

37. São, portanto, particularmente pertinentes a este respeito os elementos que revelem a rendibilidade e a racionalidade económica da intervenção estatal.

38. O Tribunal de Justiça limitou, todavia, os elementos que podem ser tidos em conta no âmbito desta apreciação global. Por um lado, o Tribunal de Justiça precisou que, para efeitos da apreciação da questão de saber se a mesma medida teria sido adotada em condições normais do mercado por um investidor privado colocado numa situação o mais semelhante possível à do Estado‑Membro, só podem ser tidos em conta os benefícios e as obrigações relacionados com a situação deste Estado na qualidade de acionista, com exclusão dos relacionados com a sua qualidade de poder público (20). Por outras palavras, pouco importa que uma medida estatal aproveite ao Estado‑Membro enquanto poder público, visto que contribuiria, a título de ilustração, para a realização de um objetivo de interesse geral. A aplicação do princípio do operador numa economia de mercado baseia‑se apenas na análise da racionalidade económica da medida para o Estado‑Membro que atua enquanto operador, de um ponto de vista estritamente económico.

39. Por outro lado, o Tribunal de Justiça sublinhou a necessidade, para efeitos da aplicação do princípio do operador numa economia de mercado, de tomar como referência o contexto da época em que as medidas de apoio financeiro foram tomadas a fim de avaliar a racionalidade económica do comportamento do Estado‑Membro e, portanto, de não basear a apreciação numa situação posterior (21). Assim, declarou que elementos posteriores ao momento em que foi adotada a medida em causa não podem ser tidos em conta na aplicação do princípio do operador privado e que só são relevantes, a este respeito, os elementos disponíveis e as evoluções previsíveis no momento em que foi tomada a decisão de proceder à medida em causa (22).

40. Procederei a uma análise pormenorizada do alcance desta afirmação.

B. Quanto à tomada em consideração de elementos constituídos após a adoção de uma medida estatal no âmbito do seu exame à luz do princípio do operador numa economia de mercado

41. As partes discordam quanto à questão de saber se a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à produção da prova do princípio do operador numa economia de mercado permite, no âmbito do exame da sua aplicação, a tomada em consideração de análises económicas constituídas após a adoção de uma medida por um Estado‑Membro, exclusivamente com base em elementos disponíveis antes dessa adoção.

42. É verdade que a leitura da jurisprudência pode suscitar certas dúvidas quanto à resposta a dar a esta questão.

43. Por um lado, o Tribunal de Justiça salientou que a apreciação económica efetuada pela Comissão decorre necessariamente, quando o auxílio tenha sido concedido em violação da obrigação de notificação prevista no artigo 108.°, n.° 3, TFUE, após a adoção das medidas em causa. Daqui resulta que análises económicas elaboradas após a adoção desta medida podem ser pertinentes, desde que se baseiem nos únicos elementos disponíveis e nas evoluções previsíveis no momento em que foi tomada a decisão de proceder à medida em causa (23).

44. Por outro lado, o Tribunal de Justiça excluiu de modo constante que os elementos posteriores ao momento em que foi adotada a medida em causa possam ser tidos em conta para efeitos da aplicação do princípio do operador numa economia de mercado (24). Além disso, sublinhou que a falta de qualquer avaliação prévia adequada da rentabilidade ou da racionalidade económica de uma medida pode constituir um elemento essencial que demonstre que um operador privado não teria atribuído, em condições semelhantes, um montante igual ao atribuído pelo investidor público (25).

45. Por outras palavras, pode deduzir‑se da jurisprudência que, embora possa ser tida em conta uma análise económica que vise demonstrar a racionalidade de uma medida estatal, elaborada após a sua adoção com base em elementos disponíveis no momento desta adoção, tal análise não pode, todavia, bastar para suprir a falta de uma análise económica anterior à referida medida, que constitui o elemento central da análise da aplicação do princípio do operador numa economia de mercado.

46. Foi, aliás, neste sentido que o Tribunal Geral, no n.° 191 do acórdão recorrido, interpretou a jurisprudência do Tribunal de Justiça.

47. Todavia, na minha opinião, tal solução decorre de uma certa confusão entre os elementos pertinentes para demonstrar que o princípio do operador numa economia é aplicável e os destinados a demonstrar a sua aplicação, apesar de o exame da aplicabilidade deste princípio dever ser distinguido do exame relativo à aplicação do referido princípio (26).

48. Assim, recordo que a aplicabilidade do princípio do operador numa economia de mercado depende da qualidade em que o Estado‑Membro age e pressupõe que se determine se este tomou a decisão de proceder, através da medida estatal, a um investimento (27).

49. Nestas condições, parece‑me indispensável, na fase da determinação da aplicabilidade do critério do operador numa economia de mercado, remontar ao momento em que esta decisão foi tomada e adotar uma abordagem estrita, admitindo unicamente elementos de prova contemporâneos da tomada de decisão. Por conseguinte, há que excluir desta análise qualquer elemento posterior a esse momento e tomar exclusivamente como base os elementos que orientaram o Estado‑Membro no seu processo decisório.

50. Neste âmbito, é particularmente pertinente, portanto, o recurso a uma análise económica antes da adoção da medida estatal destinada a avaliar a racionalidade económica dessa medida. De igual modo, a falta de qualquer avaliação económica prévia parece‑me ser um indício particularmente revelador de que o Estado‑Membro não atua na qualidade de operador, uma vez que a sua decisão não foi orientada por um imperativo de racionalidade económica.

51. Todavia, esta abordagem é, na minha opinião, demasiado radical quando se trata de verificar os requisitos de aplicação do princípio do operador numa economia de mercado. A falta de qualquer avaliação económica prévia não pode, na fase da aplicação do princípio, ter o mesmo alcance que no âmbito do exame da sua aplicabilidade.

52. Saliento que, no que respeita ao princípio do operador numa economia de mercado, é jurisprudência constante que este visa determinar se a medida estatal em causa é, devido aos seus efeitos, suscetível de falsear a concorrência ou de ameaçar falsear a concorrência e afetar as trocas comerciais entre Estados‑Membros. Mais genericamente, o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 107.°, n.° 1, TFUE, em geral, define as intervenções estatais em função dos seus efeitos (28).

53. Nesta perspetiva, uma análise económica constituída após a adoção dessa medida, baseada exclusivamente nos elementos que estavam disponíveis nesse momento, uma vez que visa demonstrar a racionalidade económica de uma medida estatal e, portanto, demonstrar a inexistência dos seus efeitos negativos na concorrência e nas trocas comerciais entre Estados‑Membros, é, na minha opinião, um elemento de prova pertinente de que o comportamento do Estado‑Membro é conforme com o princípio do operador numa economia de mercado.

54. Mais precisamente, considero que, uma vez determinada a aplicabilidade do princípio do operador numa economia de mercado, apesar da inexistência de avaliações económicas ex ante, a aplicação deste princípio pode sempre ser demonstrada por apreciações económicas posteriores fundadas em elementos disponíveis no momento em que foi tomada a medida estatal. Na minha opinião, a falta de uma avaliação económica prévia é, na fase da aplicação do referido princípio, um elemento de prova, entre outros, de que o comportamento do Estado‑Membro não é conforme com este mesmo princípio. Não sendo irrelevante, essa falta não pode, portanto, levar a ignorar uma análise económica que demonstre a racionalidade económica de uma medida estatal quando essa análise se funda exclusivamente em elementos disponíveis no momento em que foi adotada essa medida.

55. Uma conceção restritiva dos elementos de prova do princípio do operador numa economia de mercado que devessem ser tidos em conta na fase da aplicação deste princípio seria, na minha opinião, contrária ao próprio objetivo do referido princípio, segundo o qual são, antes de mais, os efeitos de uma medida estatal que são tidos em conta para determinar se essa medida implica uma vantagem para o beneficiário e, por conseguinte, se constitui um auxílio na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE.

56. É à luz destas considerações que procederei à análise dos fundamentos dos recursos relativos a um erro de direito na interpretação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE e do conceito de «vantagem», na aceção desta disposição, no que respeita aos Acordos de 2008 e de 2010.

C. Quanto às alegações relativas a um erro de direito na interpretação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE e do conceito de «vantagem», na aceção desta disposição, no que respeita aos Acordos de 2008 e de 2010

57. A Comissão, a Wizz Air e a AITTV alegam que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito, por um lado, ao concluir que o Estado‑Membro era obrigado a proceder a uma avaliação económica antes da celebração dos Acordos de 2008 e de 2010 e, por outro, ao rejeitar, como elemento irrelevante, uma análise da rendibilidade da medida em causa realizada após a sua adoção, mas assente exclusivamente em elementos disponíveis antes da sua adoção.

58. O Tribunal Geral constatou, nos n.os 186 a 192 do acórdão recorrido, que a Comissão tinha concluído pela rendibilidade dos Acordos de 2008 ao ter‑se baseado numa análise ex ante da rendibilidade, reformulada ex post com base nos dados disponíveis antes da celebração dos Acordos de 2008. Todavia, o Tribunal Geral declarou que, na realidade, essa análise não era pertinente para efeitos da apreciação do cumprimento do critério do operador privado numa economia de mercado.

59. Com efeito, segundo o Tribunal Geral, esta análise mais não é do que uma apreciação retrospetiva da rendibilidade da medida em causa. Ora, segundo a jurisprudência, elementos posteriores ao momento em que uma medida estatal foi adotada não podem ser tidos em conta para efeitos da aplicação do princípio do operador numa economia de mercado.

60. Além disso, embora o Tribunal Geral tenha admitido que elementos de prova complementares constituídos após a adoção da medida em causa possam ser pertinentes, considerou, todavia, que estes não podem, em caso algum, isentar o órgão que aplica essa medida da obrigação de proceder a uma avaliação económica prévia adequada e apropriada à luz da natureza, da complexidade, da importância e do contexto da operação.

61. Deste modo, o Tribunal Geral concluiu que a Comissão não tinha fundamentado legalmente a sua conclusão de que os Acordos de 2008 e de 2010 não tinham conferido à Wizz Air uma vantagem que esta não teria obtido em condições normais de mercado e declarou que o artigo 2.° da decisão controvertida, nos termos do qual os Acordos de 2008 e de 2010 não constituem auxílios estatais, devia ser anulado.

62. Parece‑me, todavia, que o raciocínio do Tribunal Geral procede de uma interpretação errada do artigo 107.°, n.° 1, TFUE e, mais precisamente, do princípio do operador numa economia de mercado.

63. Com efeito, antes de mais, resulta claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que as análises posteriores à adoção da medida estatal são pertinentes para efeitos da aplicação do princípio do operador numa economia de mercado, uma vez que se baseiam nos únicos elementos disponíveis e nas evoluções previsíveis no momento em que foi tomada a decisão de proceder à medida em causa (29).

64. Embora o Tribunal Geral pudesse, com razão, declarar que essa análise não pode equivaler a uma análise ex ante, não podia, em contrapartida, qualificar esta análise de «simples apreciação retrospetiva» da rendibilidade efetiva dos referidos acordos, sob pena de excluir inteiramente, contrariando a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a tomada em consideração das análises económicas constituídas após a adoção da medida em causa e exclusivamente baseados nos únicos elementos disponíveis e nas evoluções previsíveis no momento em que foi tomada a decisão de proceder à medida em causa.

65. Seguidamente, como expliquei (30), considero que, na fase da aplicação do princípio do operador numa economia de mercado, conforme analisada no caso em apreço, a falta de uma avaliação prévia adequada da rendibilidade e da racionalidade económica da medida em causa não pode, por si só, permitir considerar que esta medida não é conforme com este princípio.

66. Na minha opinião, o Tribunal Geral não podia, portanto, sem cometer um erro de direito, concluir que o Estado‑Membro era obrigado a proceder a uma avaliação económica prévia adequada.

67. Por último, ao considerar que a análise em causa não era suscetível de suprir a falta de uma análise económica anterior à medida em causa, o Tribunal Geral fez dessa falta o elemento determinante na prova da aplicação do princípio do operador numa economia de mercado. Ora, como já referi, essa falta é apenas um elemento de prova entre outros, que pode ser ponderado com análises, embora posteriores, embora baseadas exclusivamente nos únicos elementos disponíveis e nas evoluções previsíveis no momento em que foi tomada a decisão de proceder à medida em causa.

68. Desse modo, a conclusão do Tribunal Geral de que a análise em questão não era pertinente para efeitos da apreciação do respeito do princípio do operador numa economia de mercado parece‑me, portanto, viciada por um erro de direito.

69. Daqui decorre, na minha opinião, que os fundamentos dos recursos relativos a erros de direito na interpretação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE e do conceito de «vantagem», na aceção desta disposição, no que respeita aos Acordos de 2008 e de 2010, devem ser julgados procedentes.

70. Saliento que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral só examinou parcialmente o segundo fundamento de recurso da Carpatair. Em especial, como resulta do n.° 200 do acórdão recorrido, a segunda parte deste fundamento não foi examinada.

71. Uma vez que o litígio não está em condições de ser julgado no que respeita a esta parte, visto que o seu exame necessita das análises factuais da avaliação pela Comissão dos Acordos de 2008 e de 2010 que ultrapassam a competência do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral, considero que o presente processo deve ser remetido ao Tribunal Geral.

VI. Conclusão

72. À luz das considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que se digne:

– julgar procedente o fundamento único no processo C‑244/23 P,

– julgar procedente o quarto fundamento no processo C‑245/23 P,

– julgar procedentes o terceiro e o quarto fundamentos no processo C‑246/23 P, e

– consequentemente, anular o acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 8 de fevereiro de 2023, Carpatair/Comissão (T‑522/20, EU:T:2023:51), na parte em que o Tribunal Geral julgou procedente o segundo fundamento neste processo, e remeter o processo ao Tribunal Geral.

1 Língua original: francês.

2 Decisão da Comissão, de 24 de fevereiro de 2020, relativa ao auxílio estatal SA. 31662 — C/2011 (ex NN/2011) concedido pela Roménia a favor do Aeroporto Internacional de Timișoara — Wizz Air (JO 2021, L 308, p. 1).

3 V. n.° 6 das presentes conclusões.

4 Saliento, a este respeito, que, consoante as situações, se faz referência, nomeadamente, ao princípio do «operador privado», do «investidor privado», ou ainda do «credor privado». A utilização destes termos parece‑me, no entanto, depender da natureza da medida prevista, constituindo apenas variantes de um mesmo princípio. Referir‑me‑ei, portanto, nas presentes conclusões, ao «princípio do operador numa economia de mercado», fórmula que abrange estes diferentes conceitos.

5 Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.° 103).

6 Acórdão de 6 de março de 2018, Comissão/FIH Holding e FIH Erhvervsbank (C‑579/16 P, EU:C:2018:159, n.° 46).

7 Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 81).

8 Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 83).

9 Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 86).

10 Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 84).

11 Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 85).

12 V., nomeadamente, Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.° 108).

13 Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.° 63).

14 Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.° 105).

15 Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.° 105).

16 Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.° 110).

17 Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.° 111).

18 Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.° 29).

19 Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.° 30).

20 Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 79).

21 Acórdão de 16 de maio de 2002, França/Comissão (C‑482/99, EU:C:2002:294, n.° 71).

22 Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.os 31 e 32).

23 Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.° 124).

24 Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.° 32).

25 Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.° 117).

26 Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.° 62).

27 V. n.° 27 das presentes conclusões.

28 Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 77).

29 Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.° 124).

30 N.° 54 das presentes conclusões.