Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-243/21

Edição provisória

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção)

17 de novembro de 2022 (*)

«Reenvio prejudicial – Telecomunicações – Diretiva 2002/19/CE (Diretiva Acesso) – Artigo 8.°, n.° 3 – Diretiva 2014/61/UE – Artigo 1.°, n.os 3 e 4, e artigo 3.°, n.° 5 – Poder da autoridade reguladora nacional de impor condições regulamentares ex ante relativas ao acesso à infraestrutura física de um operador de rede sem poder de mercado significativo – Inexistência de litígio relativo ao acesso»

No processo C‑243/21,

que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.° TFUE, pelo Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsóvia, Polónia), por Decisão de 6 de abril de 2021, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 14 de abril de 2021, no processo

TOYA sp. z o.o.,

Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji

contra

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej,

sendo interveniente:

Polska Izba Komunikacji Elektronicznej,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção),

composto por: C. Lycourgos, presidente de secção, L. S. Rossi, J.‑C. Bonichot, S. Rodin, O. Spineanu–Matei (relatora), juízes,

advogado‑geral: A. M. Collins,

secretário: A. Calot Escobar,

vistos os autos,

vistas as observações apresentadas:

– em representação da TOYA sp. z o.o., por M. Jankowski, adwokat,

– em representação do Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, por M. Kołtoński, radca prawny,

– em representação do Governo polaco, por B. Majczyna, na qualidade de agente,

– em representação do Governo helénico, por Z. Chatzipavlou, M. Tassopoulou e D. Tsagkaraki, na qualidade de agentes,

– em representação da Comissão Europeia, por S. L. Kalėda e L. Malferrari, na qualidade de agentes,

ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 9 de junho de 2022,

profere o presente

Acórdão

1 O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 8.°, n.° 3, da Diretiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos (diretiva acesso) (JO 2002, L 108, p. 7), conforme alterada pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009 (JO 2009, L 337, p. 37) (a seguir «Diretiva Acesso»), lido em conjugação com o artigo 1.°, n.os 3 e 4, e o artigo 3.°, n.° 5, da Diretiva 2014/61/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa a medidas destinadas a reduzir o custo da implantação de redes de comunicações eletrónicas de elevado débito (JO 2014, L 155, p. 1).

2 Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a TOYA sp. z o.o. e a Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (Câmara polaca das tecnologias da informação e das telecomunicações, Polónia) ao Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (presidente do Serviço das Comunicações Eletrónicas, Polónia) (a seguir «presidente do UKE»), a respeito da decisão tomada por este último, em 11 de setembro de 2018, que impõe à TOYA condições regulamentares ex ante que regem os termos e as modalidades de acesso à sua infraestrutura física (a seguir «decisão impugnada»).

Quadro jurídico

Direito da União

Diretiva Acesso

3 O artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva Acesso, sob a epígrafe «Âmbito e objetivo», tinha a seguinte redação:

«No quadro estabelecido pela Diretiva 2002/21/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva‑quadro) (JO 2002, L 108, p. 33)], a presente diretiva harmoniza o modo como os Estados‑Membros regulamentam o acesso e a interligação das redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos. A presente diretiva tem por objetivo estabelecer um quadro regulamentar, conforme com os princípios do mercado interno, aplicável às relações entre fornecedores de redes e serviços, que conduza a uma concorrência sustentável e a uma interoperabilidade dos serviços de comunicações eletrónicas, e beneficie os consumidores.»

4 O artigo 5.°, n.os 1 e 3, da Diretiva Acesso, sob a epígrafe «Poderes e responsabilidades das autoridades reguladoras nacionais relativamente ao acesso e à interligação», previa:

«1. As autoridades reguladoras nacionais devem, agindo em conformidade com os objetivos estabelecidos no artigo 8.° da Diretiva 2002/21/CE (Diretiva‑Quadro), incentivar e, sempre que oportuno, garantir, em conformidade com as disposições da presente diretiva, o acesso e a interligação adequados, bem como a interoperabilidade de serviços, exercendo a sua responsabilidade de modo a promover a eficiência, a concorrência sustentável, o investimento eficaz e a inovação, e a proporcionar o máximo benefício aos utilizadores finais.

Em especial, e sem prejuízo das medidas que possam ser tomadas em relação às empresas que detenham poder de mercado significativo nos termos do artigo 8.°, as autoridades reguladoras nacionais devem ter a possibilidade de:

a) Na medida do necessário para garantir a ligação de extremo‑a‑extremo, impor obrigações às empresas que controlam o acesso aos utilizadores finais, incluindo, em casos justificados, a obrigação de interligarem as suas redes quando ainda não estiverem interligadas;

a‑b) em casos justificados e na medida em que for necessário, impor obrigações às empresas que controlam o acesso a utilizadores finais a fim de tornar os seus serviços interoperáveis;

b) Na medida do necessário para garantir a acessibilidade dos utilizadores finais aos serviços de radiodifusão digital de rádio e televisão especificados pelo Estado‑Membro, impor aos operadores a obrigação de oferecerem acesso aos outros recursos mencionados no anexo I, parte II, em condições justas, razoáveis e não discriminatórias.

[...]

3. No que diz respeito ao acesso e à interligação a que se refere o n.° 1, os Estados‑Membros devem assegurar que as autoridades reguladoras nacionais tenham poderes para intervir por iniciativa própria quando tal se justificar, a fim de garantir os objetivos nesta matéria, constantes do artigo 8.° da Diretiva 2002/21/CE (Diretiva‑Quadro), nos termos da presente diretiva e dos artigos 6.°, 7.°, 20.° e 21.° da Diretiva 2002/21/CE (Diretiva‑Quadro).»

5 O artigo 8.°, n.os 1 a 3, da Diretiva Acesso, sob a epígrafe «Imposição, alteração ou supressão de obrigações», dispunha:

«1. Os Estados‑Membros assegurarão que as autoridades reguladoras nacionais tenham poderes para impor as obrigações definidas nos artigos 9.° a 13.°‑A.

2. Caso um operador seja designado como operador com poder de mercado significativo num mercado específico, na sequência de uma análise do mercado efetuada em conformidade com o disposto no artigo 16.° da Diretiva 2002/21/CE (diretiva‑quadro), as autoridades reguladoras nacionais imporão as obrigações previstas nos artigos 9.° a 13.° da presente diretiva, consoante adequado.

3. Sem prejuízo:

– do disposto nos n.° 1 do artigo 5.° e no artigo 6.°,

– do disposto nos artigos 12.° e 13.° da Diretiva 2002/21/CE (diretiva‑quadro), da condição 7 na secção B do anexo à Diretiva 2002/20/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva autorização) (JO 2002, L 108, p. 21)], tal como aplicado por força do n.° 1 do artigo 6.° dessa diretiva, e dos artigos 27.°, 28.° e 30.° da Diretiva 2002/22/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva serviço universal) (JO 2002, L 108, p. 51] ou das disposições relevantes da Diretiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas (Diretiva «Privacidade e Comunicações Eletrónicas») [(JO 2002, L 201, p. 37)], que contêm obrigações relativas a empresas não designadas como detendo poder de mercado significativo, ou

– da necessidade de respeitar os compromissos internacionais.

As autoridades reguladoras nacionais não imporão as obrigações definidas nos artigos 9.° a 13.° aos operadores que não tenham sido designados em conformidade com o n.° 2.

[...]»

Diretiva‑Quadro

6 O artigo 8.° da Diretiva 2002/21, conforme alterada pela Diretiva 2009/140 (a seguir «Diretiva‑Quadro»), sob a epígrafe «Objetivos de política geral e princípios de regulação», previa:

«1. Os Estados‑Membros deverão assegurar que, no desempenho das funções de regulação constante da presente diretiva e das diretivas específicas, as autoridades reguladoras nacionais tomem todas as medidas razoáveis para realizar os objetivos fixados nos n.os 2, 3 e 4. Tais medidas deverão ser proporcionais a esses objetivos.

[...]

2. As autoridades reguladoras nacionais devem promover a concorrência na oferta de redes de comunicações eletrónicas, de serviços de comunicações eletrónicas e de recursos e serviços conexos [...]

[...]

3. As autoridades reguladoras nacionais devem contribuir para o desenvolvimento do mercado interno [...]

[...]

4. As autoridades reguladoras nacionais devem defender os interesses dos cidadãos da União Europeia [...]

[...]

5. As autoridades reguladoras nacionais devem, na concretização dos objetivos referidos nos n.os 2, 3 e 4, aplicar princípios de regulação objetivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais [...]

[...]»

7 O artigo 12.° da Diretiva‑Quadro, sob a epígrafe «Partilha de locais e de elementos da rede e recursos conexos pelos operadores de redes de comunicações eletrónicas», enunciava:

«1. Caso uma empresa que ofereça redes de comunicações eletrónicas tenha o direito, nos termos do direito nacional, de instalar recursos em, sobre ou sob propriedade pública ou privada ou possa beneficiar de um procedimento de expropriação ou de utilização de propriedade, as autoridades reguladoras nacionais devem, tomando plenamente em conta o princípio da proporcionalidade, ter a possibilidade de impor a partilha de tais recursos ou propriedades, incluindo edifícios, entradas de edifícios, cablagem de edifícios, postes, antenas, torres e outras estruturas de apoio, condutas, tubagens, câmaras de visita e armários.

2. Os Estados‑Membros podem exigir que os titulares dos direitos referidos no n.° 1 partilhem recursos ou propriedade (incluindo a partilha de locais físicos) ou tomem medidas para facilitar a coordenação das obras públicas, no intuito de proteger o meio ambiente, a saúde pública, a segurança pública ou de satisfazer objetivos de ordenamento urbano ou territorial apenas após um período adequado de consulta pública, durante o qual todos os interessados tenham a oportunidade de exprimir os seus pontos de vista. Essas disposições de partilha ou de coordenação podem incluir regras para a repartição dos custos da partilha de recursos ou de propriedades.

3. Os Estados‑Membros asseguram que as autoridades nacionais, após um período adequado de consulta pública durante o qual todos os interessados têm a oportunidade de apresentar os seus pontos de vista, possam também impor obrigações relativas à partilha da cablagem no interior dos edifícios ou até ao primeiro ponto de concentração ou de repartição quando este se situar fora do edifício, aos titulares dos direitos referidos no n.° 1 e/ou ao proprietário dessa cablagem, sempre que tal se justifique pelo facto de a duplicação deste tipo de estrutura ser economicamente ineficiente ou fisicamente inexequível. Estas disposições de partilha ou de coordenação podem incluir regras de repartição dos custos da partilha do recurso ou do bem imóvel, ajustadas em função do risco, se for caso disso.

4. Os Estados‑Membros asseguram que as autoridades nacionais competentes podem exigir às empresas as informações necessárias, se solicitadas pelas autoridades competentes, por forma a que essas autoridades, juntamente com as autoridades reguladoras nacionais, possam estabelecer um inventário detalhado da natureza, disponibilidade e localização geográfica dos recursos referidos no n.° 1, e colocar esse inventário à disposição dos interessados.

5. As medidas tomadas por uma autoridade reguladora nacional nos termos do presente artigo devem ser objetivas, transparentes, não discriminatórias e proporcionais. Sempre que adequado, essas medidas devem ser aplicadas em coordenação com as autoridades locais.»

Diretiva 2014/61

8 Os considerandos 9, 11 e 12 da Diretiva 2014/61 têm a seguinte redação:

«(9) As medidas destinadas a aumentar a eficiência na utilização das infraestruturas existentes e a reduzir os custos e os obstáculos à realização de novas obras de engenharia civil deverão contribuir significativamente para assegurar uma rápida e extensa implantação de redes de comunicações eletrónicas de elevado débito, mantendo ao mesmo tempo uma concorrência efetiva, sem afetar a segurança e o bom funcionamento das infraestruturas públicas existentes.

[...]

(11) A presente diretiva visa estabelecer um conjunto mínimo de direitos e obrigações aplicáveis em toda a União, com vista a facilitar a implantação de redes de comunicações eletrónicas de elevado débito e a coordenação intersetorial. Embora assegure condições mínimas de igualdade, deverá fazê‑lo sem prejuízo das melhores práticas atuais e das medidas adotadas a nível nacional e local que estabeleçam disposições e condições mais pormenorizadas, bem como de eventuais medidas adicionais que complementem os referidos direitos e obrigações, em conformidade com o princípio da subsidiariedade.

(12) À luz do princípio da lex specialis, quando forem aplicáveis medidas regulamentares mais específicas em conformidade com o direito da União, essas medidas deverão prevalecer sobre as obrigações e os direitos mínimos previstos na presente diretiva. Por conseguinte, a presente diretiva deverá ser aplicável, sem prejuízo do quadro regulamentar da União, às comunicações eletrónicas estabelecidas na Diretiva 2002/21/CE [...], na Diretiva 2002/19/CE [...], na Diretiva 2002/20/CE [...], na Diretiva 2002/22/CE [...] e na Diretiva 2002/77/CE da Comissão[, de 16 de setembro de 2002, relativa à concorrência nos mercados de redes e serviços de comunicações eletrónicas (JO 2002, L 249, p. 21)], incluindo as medidas nacionais adotadas em aplicação desse quadro regulamentar, tais como medidas regulamentares simétricas ou assimétricas específicas.»

9 O artigo 1.° da Diretiva 2014/61, sob a epígrafe «Objeto e âmbito de aplicação», dispõe:

«1. A presente diretiva visa facilitar e incentivar a implantação de redes de comunicações eletrónicas de elevado débito promovendo a utilização conjunta das infraestruturas físicas existentes e possibilitando uma implantação mais eficiente de novas infraestruturas físicas, de modo a reduzir os custos de implantação dessas redes.

2. A presente diretiva estabelece requisitos mínimos relacionados com obras de engenharia civil e infraestruturas físicas, tendo em vista aproximar certos aspetos das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros nesses domínios.

3. Os Estados‑Membros podem manter ou introduzir medidas conformes com o direito da União que ultrapassem os requisitos mínimos estabelecidos pela presente diretiva com vista a melhor alcançar o objetivo referido no n.° 1.

4. Sempre que as disposições da presente diretiva forem incompatíveis com uma disposição da Diretiva 2002/21/CE, da Diretiva 2002/19/CE, da Diretiva 2002/20/CE, da Diretiva 2002/22/CE e da Diretiva 2002/77/CE, prevalecem as disposições pertinentes dessas diretivas.»

10 O artigo 2.°, n.° 1, da Diretiva 2014/61, sob a epígrafe «Definições», prevê:

«Para efeitos da presente diretiva, são aplicáveis as definições que figuram na Diretiva 2002/21/CE.

São igualmente aplicáveis as seguintes definições:

1) “Operador de rede”, uma empresa que fornece ou está autorizada a fornecer redes de comunicações públicas, bem como uma empresa que fornece uma infraestrutura física destinada à prestação:

a) De um serviço de produção, transporte ou distribuição de:

i) gás,

ii) eletricidade, incluindo a iluminação pública,

iii) aquecimento;

iv) água, incluindo a eliminação ou o tratamento de águas residuais e esgotos e sistemas de drenagem;

b) De serviços de transporte, incluindo caminhos de ferro, estradas, portos e aeroportos.»

11 O artigo 3.° da Diretiva 2014/61, sob a epígrafe «Acesso à infraestrutura física existente», enuncia:

«1. Os Estados‑Membros asseguram que todos os operadores de rede tenham o direito de oferecer às empresas que fornecem ou que estão autorizadas a fornecer redes de comunicações eletrónicas acesso à sua infraestrutura física com vista à implantação de elementos de redes de comunicações eletrónicas de elevado débito. Reciprocamente, os Estados‑Membros podem prever que os operadores de redes de comunicações públicas tenham o direito de oferecer acesso à sua infraestrutura física para efeitos de implantação de outras redes que não redes de comunicações eletrónicas.

2. Os Estados‑Membros asseguram que os operadores de rede sejam obrigados a satisfazer em condições justas e razoáveis, incluindo o preço, todos os pedidos escritos razoáveis de acesso à sua infraestrutura física, apresentados por empresas autorizadas a fornecer redes de comunicações públicas, com vista à implantação de elementos de redes de comunicações eletrónicas de elevado débito. Tais pedidos escritos devem especificar os elementos do projeto para o qual o acesso é solicitado, incluindo um calendário específico.

[...]

4. Caso o acesso seja recusado ou não se chegue a acordo sobre as condições específicas aplicáveis, incluindo o preço, no prazo de dois meses a contar da data de receção do pedido de acesso, os Estados‑Membros asseguram que qualquer das partes tenha o direito de recorrer ao organismo nacional competente para a resolução de litígios.

5. Os Estados‑Membros exigem que o organismo nacional de resolução de litígios a que se refere o n.° 4 emita, tendo plenamente em conta o princípio da proporcionalidade, uma decisão vinculativa de resolução do litígio iniciado nos termos do n.° 4, que inclua a fixação de condições justas e razoáveis, nomeadamente preços, se for caso disso.

O organismo nacional de resolução de litígios resolve o litígio no mais curto prazo possível, que, de qualquer modo, não deve ser superior a quatro meses a contar da data de receção do pedido completo, exceto em circunstâncias excecionais, sem prejuízo da possibilidade de qualquer das partes recorrer a um tribunal.

No caso de litígios relacionados com o acesso às infraestruturas de um fornecedor de redes de comunicações eletrónicas em que o organismo nacional de resolução de litígios seja a autoridade reguladora nacional, esta deve, se for caso disso, ter em conta os objetivos referidos no artigo 8.° da Diretiva 2002/21/CE. Os preços eventualmente fixados pelo organismo de resolução de litígios garantem que o fornecedor de acesso tenha uma oportunidade equitativa de recuperar os seus custos e têm em conta o impacto do acesso pedido no plano de atividades do fornecedor de acesso, incluindo os investimentos efetuados pelo operador de rede ao qual é pedido o acesso, em particular nas infraestruturas físicas utilizadas para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas de elevado débito.

[...]»

Diretiva (UE) 2018/1972

12 Em conformidade com os artigos 124.° e 125.° da Diretiva (UE) 2018/1972 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que estabelece o Código das Comunicações Eletrónicas (JO 2018, L 321, p. 36), a Diretiva Acesso e a Diretiva‑Quadro são revogadas com efeitos a partir de 21 de dezembro de 2020, data do termo do prazo para a transposição da Diretiva 2018/1972.

Direito polaco

13 Nos termos do artigo 17.°, n.os 1 e 2, da Ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Lei relativa ao apoio ao desenvolvimento das redes e serviços de telecomunicações), de 7 de maio de 2010 (a seguir «Lei WRUIST»):

«1. O operador de rede fornece às empresas de telecomunicações o acesso à infraestrutura física, incluindo a sua partilha, com vista à implantação de uma rede de telecomunicações de elevado débito.

2. O acesso à infraestrutura física está sujeito a pagamento, salvo acordo em contrário das partes no contrato.»

14 O artigo 18.°, n.os 1 a 3 e 6, da Lei WRUIST tem a seguinte redação:

«1. As condições de acesso à infraestrutura física, incluindo as condições técnicas, operacionais e financeiras da cooperação, serão determinadas pelas partes num contrato de acesso à infraestrutura física, que deve ser celebrado por escrito, sob pena de nulidade.

2. O Presidente do UKE pode requerer ao operador da rede que preste informações sobre as condições de acesso à infraestrutura física.

3. Depois de o operador da rede ter prestado informações sobre as condições de acesso à infraestrutura física, o presidente do UKE, agindo em conformidade com os critérios estabelecidos no artigo 22.°, n.os 1 a 3, pode fixar, através de decisão, as condições de acesso à infraestrutura física. [...]

[...]

6. Um operador de rede quanto ao qual tenha sido emitida uma decisão relativa à determinação das condições de acesso à infraestrutura física é obrigado a celebrar os contratos a que se refere o n.° 1 em condições que não sejam menos favoráveis do que as fixadas nessa decisão.»

15 O artigo 22.°, n.os 1 e 2, da lei WRUIST dispõe:

«1. O Presidente do UKE emite uma decisão sobre o acesso à infraestrutura física no prazo de 60 dias a contar da data de apresentação do pedido de tal acesso, tomando em conta, em particular, a necessidade de assegurar condições de acesso não discriminatórias e proporcionadas.

2. O Presidente do UKE, ao emitir uma decisão sobre o acesso à infraestrutura física de uma empresa de telecomunicações, assegura que os encargos relativos a esse acesso permitem a recuperação dos custos incorridos por essa empresa, tendo em conta, nomeadamente, os objetivos estabelecidos no artigo 8.° da Diretiva [2002/21] e o impacto do acesso à infraestrutura física no plano de atividades dessa empresa de telecomunicações, em particular nos investimentos que tenha efetuado nas redes de telecomunicações de elevado débito.»

Litígio no processo principal e questões prejudiciais

16 A TOYA é uma empresa polaca de telecomunicações e operador de rede.

17 No termo de um procedimento administrativo no âmbito do qual a TOYA foi convidada a prestar informações sobre as condições de acesso à sua infraestrutura física constituída por condutas de cabos e condutas de telecomunicações em edifícios, o presidente do UKE adotou, em 11 de setembro de 2018, a decisão impugnada.

18 Esta baseia‑se, nomeadamente, no artigo 18.°, n.° 3, da Lei WRUIST, lido em conjugação com o artigo 17.° desta lei. Define as condições de acesso à infraestrutura física da TOYA no que respeita às condutas de cabos e de telecomunicações em edifícios. Exige que a TOYA esteja preparada para celebrar contratos‑quadro e contratos específicos e que aceite os pedidos de acesso à sua infraestrutura física, em conformidade com as condições de acesso acima referidas.

19 Na decisão impugnada, o presidente do UKE precisa que os artigos 18.° e 22.° da Lei WRUIST lhe permitem garantir às empresas de telecomunicações o acesso à infraestrutura física, o que inclui a partilha dessa infraestrutura, a fim de criar uma rede de telecomunicações de elevado débito.

20 Sublinha a conformidade da decisão impugnada com os objetivos definidos pela Diretiva 2014/61, que dizem respeito às vantagens relacionadas com a partilha das infraestruturas e à necessidade de suprimir os obstáculos que conduzem a uma utilização ineficiente dos recursos existentes.

21 Salienta que a decisão impugnada contribuirá para a harmonização dos prazos, dos procedimentos e das taxas do mercado, relativos à disponibilização das condutas de cabos e de telecomunicações em edifícios. Por conseguinte, conduziria a uma igualdade de tratamento de todos os operadores, contribuiria para limitar os custos de aquisição das infraestruturas pelas empresas de telecomunicações que utilizam o acesso à infraestrutura física e permitiria um acesso mais abrangente às condutas.

22 O presidente do UKE refere ainda que o caráter universal das condições de acesso aprovadas se manifesta pelo facto de poderem ser aplicadas com vista à cooperação em matéria de interligação por empresas de telecomunicações com perfis comerciais diferentes e uma escala de operações diferente. Além disso, a TOYA não está privada da possibilidade de determinar o conteúdo dos seus contratos‑quadro, a fim de que estes sejam adaptados às regras de funcionamento adotadas no seu seio.

23 Quanto ao seu caráter proporcionado, a decisão impugnada refere a inexistência de outra possibilidade de determinar as condições de acesso à infraestrutura física da TOYA que através de uma decisão administrativa. A decisão impugnada precisa igualmente que, segundo o presidente do UKE, as regras de acesso fixadas na decisão, embora afetem o direito de propriedade da TOYA, não são excessivamente onerosas para esta e têm devidamente em conta os seus direitos e interesses.

24 Na decisão impugnada, indica‑se igualmente que as disposições da Lei WRUIST, relativas às condições que permitem ao presidente do UKE proferir decisões que determinem as condições de acesso à infraestrutura física, não se referem nem à extensão da infraestrutura detida nem ao número de litígios que suscita a questão do acesso a essa infraestrutura.

25 Nessa decisão, o presidente do UKE salienta, a este respeito, que teve em conta o facto de a TOYA estar obrigada a tratar as empresas de maneira igual no momento do pedido de acesso previsto no artigo 17.° da Lei WRUIST, e que, tendo em conta a necessidade de assegurar as condições de acesso proporcionadas, optou por determinar as condições de acesso, adotando medidas suficientes e, ao mesmo tempo, mínimas para assegurar o objetivo prosseguido por esse acesso.

26 Resulta do pedido de decisão prejudicial que, além da decisão impugnada, o presidente do UKE adotou decisões muito semelhantes relativamente a outros seis operadores de telecomunicações.

27 A TOYA interpôs recurso da decisão impugnada no órgão jurisdicional de reenvio, a saber, o Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsóvia, Polónia). A TOYA considera que, ao abrigo do artigo 3.°, n.os 2 e 5, e do artigo 1.°, n.° 4, da Diretiva 2014/61 e do considerando 12 desta, lidos em conjugação com o artigo 8.°, n.os 2 e 3, da Diretiva Acesso e com o artigo 8.°, n.° 5, alínea f), da Diretiva‑Quadro, uma autoridade reguladora nacional só pode exigir a aplicação de uma oferta de referência ex ante de operadores que disponham de um poder significativo no mercado designado. A decisão impugnada é contrária ao direito da União porque não foi efetuada uma análise de mercado para demonstrar que a TOYA tem tal poder significativo e não existe nenhum litígio relacionado com o acesso à sua infraestrutura física, na aceção do artigo 3.°, n.° 5, da Diretiva 2014/61.

28 O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas sobre a compatibilidade da decisão impugnada, e da interpretação do artigo 18.°, n.° 3, da Lei WRUIST em que assenta, com as disposições pertinentes do direito da União, nomeadamente o artigo 1.°, n.os 3 e 4, e o artigo 3.°, n.° 5, da Diretiva 2014/61, bem como o artigo 8.°, n.° 3, da Diretiva Acesso, uma vez que, através dessa decisão, o presidente do UKE impõe à TOYA obrigações regulamentares ex ante relativas ao acesso à sua infraestrutura física, apesar de esse «acesso» não ter causado litígios e de não ter sido demonstrado que a TOYA tinha um poder de mercado significativo.

29 Além disso, dado que a Diretiva Acesso e a Diretiva‑Quadro foram revogadas e substituídas pela Diretiva 2018/1972, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a questão de saber quais são as diretivas da União aplicáveis no caso em apreço.

30 Nestas condições, o Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsóvia) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) Deve o artigo 8.°, n.° 3, da [Diretiva Acesso], em conjugação com os artigos 3.°, n.° 5, e 1.°, n.os 3 e 4, da [Diretiva 2014/61], ser [interpretado] no sentido de que se [opõe] a que uma autoridade reguladora nacional imponha a um operador que dispõe de infraestruturas [físicas], sendo simultaneamente fornecedor de serviços ou redes de comunicações eletrónicas publicamente acessíveis, que não tenha sido designado operador com poder de mercado significativo, a obrigação de aplicar às suas infraestruturas [físicas] condições de acesso, tal como determinadas ex ante por essa autoridade, que incluem as regras e procedimentos de celebração de contratos e as taxas de acesso aplicáveis, independentemente da existência de um litígio sobre o acesso às infraestruturas [físicas] desse operador e de uma concorrência efetiva no mercado?

A título subsidiário (opção II)

2) Deve o artigo 67.°, n.os 1 e 3, em conjugação com o artigo 68.°, n.os 2 e 3, da [Diretiva 2018/1972] e com os artigos 3.°, n.° 5, e 1.°, n.os 3 e 4, da [Diretiva 2014/61], ser [interpretado] no sentido de que se [opõe] a que uma autoridade reguladora nacional imponha a um operador que dispõe de infraestruturas [físicas], sendo simultaneamente fornecedor de serviços ou redes de comunicações eletrónicas publicamente acessíveis, que não tenha sido designado operador com poder de mercado significativo, a obrigação de aplicar às suas infraestruturas [físicas] condições de acesso, tal como determinadas ex ante por essa autoridade, que incluem as regras e procedimentos de celebração de contratos e as taxas de acesso aplicáveis, independentemente da existência de um litígio sobre o acesso às infraestruturas [físicas] desse operador e de uma concorrência efetiva no mercado?»

Quanto às questões prejudiciais

Observações preliminares

31 A título preliminar, há que salientar que as duas questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio são, quanto ao mérito, idênticas, e divergem simplesmente no que respeita ao quadro jurídico à luz do qual se pede ao Tribunal de Justiça que responda às mesmas. Com efeito, enquanto, com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio interroga o Tribunal de Justiça sobre a interpretação a dar ao artigo 1.°, n.os 3 e 4, bem como ao artigo 3.°, n.° 5, da Diretiva 2014/61, e ao artigo 8.°, n.° 3, da Diretiva Acesso, a segunda questão faz referência às mesmas disposições da Diretiva 2014/61 e, alternativamente, ao artigo 67.°, n.os 1 e 3, e ao artigo 68.°, n.os 2 e 3, da Diretiva 2018/1972.

32 A este respeito, cumpre observar que a decisão impugnada foi adotada em 11 de setembro de 2018. Ora, como foi salientado, no n.° 12 do presente acórdão, nessa data, a Diretiva Acesso e a Diretiva‑Quadro estavam plenamente em vigor, não tendo, aliás, a Diretiva 2018/1972 sido ainda adotada.

33 Por conseguinte, só a interpretação das disposições pertinentes da Diretiva Acesso e da Diretiva‑Quadro, com exclusão das da Diretiva 2018/1972, que não é aplicável ratione temporis, é pertinente para determinar se essas disposições se opõem à prática de uma autoridade reguladora nacional como a do presidente do UKE no processo principal.

34 Nestas condições, não há que responder à segunda questão prejudicial.

Quanto à primeira questão

35 Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 1.°, n.os 3 e 4, e o artigo 3.°, n.° 5, da Diretiva 2014/61, lidos em conjugação com o artigo 8.°, n.° 3, da Diretiva Acesso, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que uma autoridade reguladora nacional competente no domínio das comunicações eletrónicas obrigue um operador de rede, que não tenha sido designado operador com poder de mercado significativo, a aplicar as condições, como determinadas ex ante por essa autoridade, que regulam as modalidades de acesso, por outras empresas ativas nesse domínio, à infraestrutura física desse operador, incluindo as regras e os procedimentos de celebração de contratos e as taxas aplicáveis a esse acesso, independentemente da existência de um litígio relativo ao referido acesso e de uma concorrência efetiva.

36 Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, para a interpretação de uma disposição de direito da União, há que ter em conta não só os seus termos mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que faz parte (Acórdão de 26 de fevereiro de 2019, Rimšēvičs e BCE/Letónia, C‑202/18 e C‑238/18, EU:C:2019:139, n.° 45 e jurisprudência referida).

37 No que respeita, em primeiro lugar, à redação e ao contexto das referidas disposições, importa, antes de mais, salientar, como sublinha o advogado‑geral no n.° 37 das suas conclusões, que resulta das disposições da Diretiva 2014/61 que esta tem um âmbito de aplicação amplo, que abrange todos os operadores de redes, quer tenham ou não sido designados operadores com poder de mercado significativo.

38 Deste modo, o artigo 2.°, n.° 1, desta diretiva define o «operador de rede» como uma empresa que fornece ou está autorizada a fornecer redes de comunicações públicas, bem como uma empresa que fornece uma infraestrutura física destinada à prestação de um serviço de produção, transporte ou distribuição de gás, eletricidade, aquecimento ou água, bem como de serviços de transporte. Não se pode deixar de observar que esta definição não contém nenhuma referência ao poder de mercado dessa empresa, à dimensão das quotas de mercado que detém nem ao caráter concorrencial do mercado em que opera.

39 O artigo 3.° da Diretiva 2014/61, relativo ao acesso às infraestruturas físicas existentes, consagra, no seu n.° 1, o direito de todos os operadores de redes oferecerem às empresas que fornecem ou estão autorizadas a fornecer redes de comunicações eletrónicas acesso às suas infraestruturas físicas. Esta disposição estabelece igualmente, no seu n.° 2, uma obrigação, imposta aos operadores de rede, quer tenham ou não sido designados com poder de mercado significativo, de satisfazer todos os pedidos razoáveis de tais empresas de acesso às suas infraestruturas físicas em condições justas e razoáveis, incluindo o preço, com vista à implantação de elementos de redes de comunicações eletrónicas de elevado débito.

40 Caso o acesso seja recusado ou não seja alcançado um acordo, entre o operador da rede proprietária da infraestrutura física e a empresa que a esta solicita o acesso, sobre as referidas condições específicas, o artigo 3.°, n.° 4, desta diretiva impõe aos Estados‑Membros que assegurem que cada uma das partes tenha o direito de recorrer ao organismo nacional competente para a resolução de litígios. Este organismo deve, então, em conformidade com o artigo 3.°, n.° 5, da referida diretiva, adotar uma decisão vinculativa de resolução do litígio, fixando, no caso de concessão de acesso, condições justas e razoáveis, nomeadamente preços, se for caso disso.

41 Por conseguinte, no que respeita à intervenção de autoridades nacionais a propósito do acesso, para as empresas que fornecem ou estão autorizadas a fornecer redes de comunicações eletrónicas, às infraestruturas físicas de rede existentes na União, o artigo 3.° da Diretiva 2014/61 é consagrado à resolução ex post de litígios. Esta disposição não prevê expressamente a possibilidade de estabelecer, a título preventivo, e sem nenhum litígio específico, obrigações regulamentares ex ante relativas ao acesso à infraestrutura física de um operador de rede, como as que foram impostas à TOYA pelo presidente do UKE no processo principal.

42 Todavia, nem o referido artigo 3.° nem nenhuma outra disposição da Diretiva 2014/61 proíbem expressamente a instituição de tais obrigações regulamentares ex ante relativas ao acesso à infraestrutura física de um operador de rede.

43 A este respeito, resulta do artigo 1.°, n.os 2 e 3, da Diretiva 2014/61, lido à luz do considerando 11 desta diretiva, que esta apenas estabelece requisitos mínimos e que os Estados‑Membros podem manter ou adotar medidas conformes com o direito da União que vão além dos referidos requisitos para alcançar o objetivo fundador da referida diretiva, conforme consagrado no n.° 1 deste artigo 1.°

44 No entanto, resulta do artigo 1.°, n.° 4, desta diretiva, lido à luz do considerando 12 da mesma, que, sempre que as disposições da referida diretiva forem incompatíveis com uma disposição das outras diretivas mencionadas no referido artigo 1.°, n.° 4, incluindo a Diretiva‑Quadro e a Diretiva Acesso, prevalecem as disposições pertinentes dessas outras diretivas.

45 Decorre desta regra de conflito que, para responder à primeira questão, cumpre igualmente examinar se as mesmas diretivas e, mais especificamente, a Diretiva‑Quadro e a Diretiva Acesso, se opõem a medidas adotadas por uma autoridade reguladora nacional em matéria de acesso à infraestrutura física de um operador de rede, como as adotadas pelo presidente do UKE no processo principal.

46 A este respeito, importa salientar que o artigo 8.°, n.° 3, da Diretiva Acesso prevê que, em princípio, as autoridades reguladoras nacionais não impõem as obrigações de transparência, de não discriminação, de separação de contas, de acesso e utilização de recursos de rede específicos e de controlo dos preços e de contabilização dos custos, conforme definidas nos artigos 9.° a 13.° desta diretiva, aos operadores de rede que não tenham sido designados por uma análise de mercado como operadores com poder de mercado significativo.

47 Todavia, há que observar, à semelhança do advogado‑geral, no n.° 33 das suas conclusões, que esta proibição de princípio decorrente do artigo 8.°, n.° 3, da Diretiva Acesso conhece várias exceções. Em algumas delas, as autoridades reguladoras nacionais podem, nomeadamente, impor obrigações regulamentares ex ante em matéria de acesso à infraestrutura física a operadores de rede que não disponham forçosamente de um poder significativo no mercado em causa.

48 Assim, o artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva Acesso prevê que, agindo em conformidade com os objetivos enunciados no artigo 8.° da Diretiva‑Quadro, as autoridades reguladoras nacionais devem incentivar e, sempre que oportuno, garantir o acesso e a interligação adequados, bem como a interoperabilidade dos serviços, exercendo a sua responsabilidade de modo que, nomeadamente, promovam a eficiência, a concorrência sustentável, e que proporcionem o máximo benefício aos utilizadores finais. Para este efeito, esta disposição permite, nomeadamente, que as autoridades reguladoras nacionais imponham, na medida do necessário para garantir a ligação de extremo‑a‑extremo ou para tornar os serviços interoperáveis, obrigações às empresas que controlam o acesso a utilizadores finais, independentemente da questão de saber se essas empresas têm poder de mercado significativo (v., neste sentido, Acórdão de 17 de setembro de 2015, KPN, C‑85/14, EU:C:2015:610, n.° 39 e jurisprudência referida).

49 A este respeito, o Tribunal de Justiça teve ocasião de precisar que, a fim de alcançar os objetivos expostos no artigo 8.° da Diretiva‑Quadro no contexto específico do acesso e da interligação, as autoridades reguladoras nacionais dispõem de uma autonomia de intervenção e de meios de ação que não são taxativamente enumerados (v., neste sentido, Acórdãos de 13 de novembro de 2008, Comissão/Polónia, C‑227/07, EU:C:2008:620, n.° 65; de 12 de novembro de 2009, TeliaSonera Finland, C‑192/08, EU:C:2009:696, n.os 58 a 60, e de 17 de setembro de 2015, KPN, C‑85/14, EU:C:2015:610, n.° 36).

50 O artigo 12.° da Diretiva‑Quadro habilita igualmente as autoridades reguladoras nacionais a imporem, sem terem previamente verificado que o operador em causa dispõe de um poder de mercado significativo, obrigações relativas à partilha de locais e de elementos da rede e recursos conexos.

51 Por último, importa ainda notar que nenhuma disposição da Diretiva Acesso e da Diretiva‑Quadro subordina a imposição a um operador de rede, por uma autoridade reguladora nacional, de obrigações regulamentares ex ante em matéria de acesso à infraestrutura física, à existência de litígios específicos entre o referido operador e as empresas que lhe solicitam acesso.

52 À luz das considerações precedentes, decorre dos termos e do contexto do artigo 1.°, n.os 3 e 4, e do artigo 3.°, n.° 5, da Diretiva 2014/61, lidos em conjugação com o artigo 1.°, n.° 1, o artigo 5.°, n.° 1, e o artigo 8.°, n.° 3, da Diretiva Acesso, bem como com os artigos 8.° e 12.° da Diretiva‑Quadro, que a inexistência de litígios específicos entre o operador de rede que dispõe de uma infraestrutura física e uma empresa que a ela solicita acesso, bem como o facto de não ter sido previamente estabelecido que esse operador não dispunha de um poder significativo no mercado em causa nem que esse mercado não apresentava concorrência efetiva, não se opõem à imposição, pela autoridade reguladora nacional competente, de obrigações regulamentares ex ante em matéria de acesso à infraestrutura física do referido operador.

53 Em segundo lugar, tal interpretação literal e contextual é plenamente corroborada pela interpretação teleológica das disposições pertinentes da Diretiva 2014/61, da Diretiva Acesso e da Diretiva‑Quadro.

54 A este respeito, importa, por um lado, salientar que a Diretiva 2014/61 visa, em conformidade com o seu artigo 1.°, n.° 1, facilitar e incentivar a implantação das redes de comunicações eletrónicas de elevado débito promovendo a utilização conjunta das infraestruturas físicas existentes e permitir uma implantação mais eficaz de novas infraestruturas físicas, a fim de reduzir os custos ligados à instalação dessas redes.

55 Ora, há que observar que uma prática como a que está em causa no processo principal, que consiste na fixação de condições mínimas ex ante de acesso à infraestrutura física de um operador de rede, sem nenhum litígio específico, e sem que tenha sido previamente demonstrado que esse operador dispunha de um poder significativo no mercado, é suscetível de contribuir para o objetivo geral da Diretiva 2014/61, na medida em que promove e facilita a utilização conjunta das infraestruturas físicas existentes. Mais especificamente, contribui igualmente, como o Governo polaco e a Comissão mencionam nas suas observações escritas, e como salienta o advogado‑geral no n.° 43 das suas conclusões, para prevenir os litígios relativos ao acesso à infraestrutura física do operador de rede, e participa, nesse aspeto, no objetivo de resolução dos litígios subjacente ao artigo 3.° dessa diretiva, conforme recordado no n.° 41 do presente acórdão.

56 Por outro lado, há que salientar que tal prática contribui igualmente para a prossecução dos principais objetivos definidos pela Diretiva Acesso e pela Diretiva‑Quadro. Com efeito, na medida em que promove e facilita a utilização conjunta das infraestruturas físicas existentes, a referida prática contribui para a criação de uma concorrência sustentável, para o reforço da interoperabilidade dos serviços de comunicações eletrónicas, para o desenvolvimento do mercado interno neste setor, e para apoiar os interesses dos cidadãos e consumidores da União, objetivos nomeadamente consagrados no artigo 8.°, n.os 2 a 4, da Diretiva‑Quadro e no artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva Acesso.

57 Tendo em conta as considerações precedentes, há que responder à primeira questão que o artigo 1.°, n.os 3 e 4, e o artigo 3.°, n.° 5, da Diretiva 2014/61, lidos em conjugação com o artigo 1.°, n.° 1, o artigo 5.°, n.° 1, e o artigo 8.°, n.° 3, da Diretiva Acesso, bem como com os artigos 8.° e 12.° da Diretiva‑Quadro, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que uma autoridade reguladora nacional competente no domínio das comunicações eletrónicas obrigue um operador de rede, que não tenha sido designado operador com poder de mercado significativo, a aplicar as condições, como determinadas ex ante por essa autoridade, que regulam as modalidades de acesso, por outras empresas ativas nesse domínio, à infraestrutura física desse operador, incluindo as regras e os procedimentos de celebração de contratos e as taxas aplicáveis a esse acesso, independentemente da existência de um litígio relativo ao referido acesso e de uma concorrência efetiva.

Quanto às despesas

58 Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:

O artigo 1.°, n.os 3 e 4, e o artigo 3.°, n.° 5, da Diretiva 2014/61/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa a medidas destinadas a reduzir o custo da implantação de redes de comunicações eletrónicas de elevado débito, lidos em conjugação com o artigo 1.°, n.° 1, o artigo 5.°, n.° 1, e o artigo 8.°, n.° 3, da Diretiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos (diretiva acesso), conforme alterada pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, bem como com os artigos 8.° e 12.° da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva‑quadro), conforme alterada pela Diretiva 2009/140,

devem ser interpretados no sentido de que:

não se opõem a que uma autoridade reguladora nacional competente no domínio das comunicações eletrónicas obrigue um operador de rede, que não tenha sido designado operador com poder de mercado significativo, a aplicar as condições, como determinadas ex ante por essa autoridade, que regulam as modalidades de acesso, por outras empresas ativas nesse domínio, à infraestrutura física desse operador, incluindo as regras e os procedimentos de celebração de contratos e as taxas aplicáveis a esse acesso, independentemente da existência de um litígio relativo ao referido acesso e de uma concorrência efetiva.

Assinaturas

* Língua do processo: polaco.