Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-240/22

Edição provisória

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção)

24 de outubro de 2024 (*)

Índice

Antecedentes do litígio e decisão controvertida

Primeira tramitação processual no Tribunal Geral e no Tribunal de Justiça

Tramitação processual no Tribunal Geral após a remessa do processo e acórdão recorrido

Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

Quanto ao recurso do acórdão do Tribunal Geral

Quanto ao primeiro fundamento, relativo ao facto de o Tribunal Geral ter decidido ultra petita e ter efetuado uma interpretação e uma aplicação erradas da capacidade dos descontos controvertidos para excluir a concorrência

Quanto à primeira parte, relativa ao facto de o Tribunal Geral ter decidido ultra petita

– Argumentos das partes

– Apreciação do Tribunal de Justiça

Quanto à segunda parte, relativa a uma interpretação e a uma aplicação erradas dos critérios relativos à capacidade dos descontos controvertidos para excluir a concorrência

– Argumentos das partes

– Apreciação do Tribunal de Justiça

Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa da Comissão

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Justiça

Quanto ao terceiro fundamento, relativo a um erro de direito respeitante à prova exigida, à violação dos direitos de defesa e à desvirtuação dos elementos de prova no âmbito do exame do teste AEC em relação à Dell

Quanto à primeira parte, relativa a um erro de direito referente ao nível de prova exigido

– Argumentos das partes

– Apreciação do Tribunal de Justiça

Quanto à segunda parte, relativa a uma má aplicação do critério de prova considerado

– Argumentos das partes

– Apreciação do Tribunal de Justiça

Quanto à terceira parte, relativa à desvirtuação dos elementos de prova no âmbito do exame do teste AEC relativamente à Dell e à violação dos direitos de defesa da Comissão

– Argumentos das partes

– Apreciação do Tribunal de Justiça

Quanto ao quarto fundamento, relativo a vários erros de direito e à violação dos direitos de defesa da Comissão no âmbito do exame do teste AEC em relação à HP

Quanto à primeira parte, relativa a erros de direito no âmbito do exame do teste AEC em relação à HP

– Argumentos das partes

– Apreciação do Tribunal de Justiça

Quanto à segunda parte, relativa à violação dos direitos de defesa da Comissão no âmbito do exame do teste AEC em relação à HP

– Argumentos das partes

– Apreciação do Tribunal de Justiça

Quanto ao quinto fundamento, relativo a uma má interpretação do teste AEC e do artigo 102.° TFUE, à desvirtuação dos elementos de prova e à violação dos direitos de defesa da Comissão no âmbito do exame do teste AEC em relação à Lenovo

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Justiça

Quanto ao sexto fundamento, relativo a uma má apreciação das consequências a retirar dos erros constatados no âmbito do teste AEC

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Justiça

Quanto às despesas

« Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Abuso de posição dominante — Mercado dos microprocessadores — Decisão que declara uma infração ao artigo 102.° TFUE e ao artigo 54.° do Acordo EEE — Descontos de fidelidade — Qualificação como prática abusiva — Estratégia destinada à eliminação dos concorrentes pelo menos tão eficientes quanto a empresa em posição dominante »

No processo C‑240/22 P,

que tem por objeto um recurso de um acórdão do Tribunal Geral nos termos do artigo 56.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, interposto em 5 de abril de 2022,

Comissão Europeia, representada inicialmente por F. Castillo de la Torre, M. Kellerbauer, N. Khan e C. Sjödin, e, em seguida, por F. Castillo de la Torre, M. Kellerbauer e N. Khan, e, por último, F. Castillo de la Torre e M. Kellerbauer, na qualidade de agentes,

recorrente,

apoiada por:

República Federal da Alemanha, representada por J. Möller e P.‑L. Krüger, na qualidade de agentes,

interveniente no presente recurso,

sendo as outras partes no processo:

Intel Corporation Inc., com sede em Wilmington, Delaware (Estados Unidos), representada inicialmente por D. Beard, KC, J. Williams, barrister, e A. Parr, solicitor, e, em seguida, por D. Beard, KC, J. Williams, barrister, e B. Meyring, Rechtsanwalt,

recorrente em primeira instância,

Association for Competitive Technology Inc., com sede em Washington, DC(Estados Unidos), representada por J.‑F. Bellis, avocat, e K. Van Hove, advocaat,

Union fédérale des consommateurs – Que choisir (UFC – Que choisir),

intervenientes em primeira instância,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),

composto por: I. Jarukaitis, presidente da Quarta Secção, exercendo funções de presidente da Quinta Secção, D. Gratsias (relator) e. Regan, juízes,

advogado‑geral: L. Medina,

secretário: A. Calot Escobar,

vistos os autos,

ouvidas as conclusões da advogada‑geral na audiência de 18 de janeiro de 2024,

profere o presente

Acórdão

1 Com o presente recurso, a Comissão Europeia pede a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 26 de janeiro de 2022, Intel Corporation/Comissão (T‑286/09 RENV, a seguir «acórdão recorrido», EU:T:2022:19), na parte em que este anulou, por um lado, o artigo 1.°, alíneas a) a e), e o artigo 2.° da Decisão C(2009) 3726 final da Comissão, de 13 de maio de 2009, relativa a um processo de aplicação do artigo [102.°TFUE] e do artigo 54.° do Acordo EEE (Processo COMP/C‑3/37.990 — Intel) (a seguir «decisão controvertida»), bem como, por outro lado, o artigo 3.° desta decisão na parte em que diz respeito ao artigo 1.°, alíneas a) a e), da decisão.

Antecedentes do litígio e decisão controvertida

2 Os antecedentes do litígio e o conteúdo da decisão controvertida estão descritos nos n.os 1 a 35 do acórdão recorrido. Para efeitos do presente processo, podem ser resumidos do seguinte modo.

3 A Intel Corporation Inc. (a seguir «Intel») é uma sociedade de direito americano que assegura a conceção, o desenvolvimento, o fabrico e a comercialização de microprocessadores (Central Processing Units, a seguir «CPU»), de chipsets (jogos de chips) e de outros componentes semicondutores, bem como de soluções para plataformas no âmbito do tratamento de dados e dos dispositivos de comunicação.

4 Na sequência de uma denúncia apresentada em 18 de outubro de 2000 pela Advanced Micro Devices Inc. (a seguir «AMD») e completada em 26 de novembro de 2003, a Comissão, com base no Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.°] e [102.° TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), abriu um inquérito contra a Intel.

5 Em 26 de julho de 2007, a Comissão notificou a Intel de uma comunicação de acusações relativa ao seu comportamento em relação a cinco grandes fabricantes de equipamentos informáticos (Original Equipment Manufacturers, a seguir «OEM»), a saber, a Dell, a Hewlett Packard‑Company (HP), a Acer Inc., a NEC Corp. e a International Business Machines Corp. (IBM).

6 Em 17 de julho de 2008, a Comissão notificou a Intel de uma comunicação de acusações complementar relativa ao seu comportamento em relação à Media‑Saturn‑Holding GmbH (a seguir «MSH»), distribuidor europeu de aparelhos microeletrónicos e primeiro distribuidor europeu de computadores de secretária. Essa comunicação de acusações incidia igualmente sobre o comportamento da Intel em relação à Lenovo Group Ltd (a seguir «Lenovo») e continha novos elementos de prova sobre o comportamento da Intel em relação a alguns dos OEM abrangidos pela comunicação de acusações de 2007, que a Comissão tinha obtido posteriormente a essa data.

7 Em 13 de maio de 2009, a Comissão adotou a decisão impugnada, constando do Jornal Oficial da União Europeia (JO 2009, C 227, p. 13) um resumo da mesma.

8 Segundo a decisão controvertida, a Intel cometeu uma infração única e continuada ao artigo 102.° TFUE e ao artigo 54.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), de 2 de maio de 1992 (JO 1994, L 1, p. 3), entre o mês de outubro de 2002 e o mês de dezembro de 2007, ao aplicar uma estratégia destinada a excluir um concorrente, a saber, a AMD, do mercado dos CPU de arquitetura x86 (a seguir «CPU x86»).

9 Os produtos em causa na decisão controvertida são CPU, que são componentes essenciais de qualquer computador, tanto em termos dos desempenhos gerais do sistema como em termos do seu custo global. São muitas vezes considerados «o cérebro» do computador. O fabrico dos CPU exige assim instalações de ponta dispendiosas.

10 Os CPU utilizados nos computadores podem ser agrupados em duas categorias, a saber, CPU x86 e os CPU baseados noutra arquitetura. A arquitetura x86 é uma norma concebida pela Intel para os seus CPU. Permite o funcionamento dos sistemas operativos Windows e Linux. O Windows está principalmente ligado ao conjunto das instruções x86. Antes do ano 2000, havia diversos fabricantes de CPU x86 no mercado. No entanto, a maioria abandonou‑o desde então. A Intel e a AMD são praticamente as duas únicas empresas a fabricar CPU x86 após essa data.

11 O mercado geográfico foi definido como sendo de dimensão mundial.

12 Tendo em conta, em primeiro lugar, uma quota de mercado de, pelo menos, 70 % detida pela Intel entre o ano de 1997 e o ano de 2007, e, em segundo lugar, a existência de obstáculos importantes à entrada nesse mercado e à expansão resultante dos investimentos irrecuperáveis na investigação e no desenvolvimento, na propriedade intelectual e nas instalações de produção necessárias ao fabrico de CPU x86, a Comissão concluiu que a Intel tinha ocupado uma posição dominante no referido mercado, pelo menos no período compreendido entre o mês de outubro de 2002 e o mês de dezembro de 2007.

13 A Comissão imputou à Intel dois tipos de comportamento abusivo. Em primeiro lugar, estão em causa os descontos concedidos a quatro OEM, concretamente a Dell, a Lenovo, a HP e a NEC, sujeitos à condição de lhe adquirirem a totalidade ou a quase totalidade dos seus CPU x86, e dos pagamentos feitos à MSH, na condição de esta vender exclusivamente computadores equipados com os CPU x86 produzidos pela Intel (a seguir, em conjunto, «descontos controvertidos»). Esses descontos constituem descontos de fidelidade. Os pagamentos condicionais efetuados em benefício da MSH constituem, por outro lado, um mecanismo equivalente ao dos referidos descontos.

14 Na decisão controvertida, a Comissão procedeu a uma análise económica sobre a capacidade dos descontos impugnados para excluírem um concorrente que seria tão eficaz quanto a INTEL, sem ocupar, no entanto, uma posição dominante (as efficient competitor test) (a seguir «teste AEC»). Esta análise permite estabelecer o preço a que um concorrente tão eficaz quanto a Intel deveria propor os seus CPU para «indemnizar» um OEM pela perda desse desconto, concedido pela Intel. Uma análise do mesmo tipo foi realizada para os pagamentos concedidos pela Intel à MSH.

15 Com base nos elementos de prova que reuniu, a Comissão concluiu que os descontos controvertidos tiveram como consequência garantir a fidelidade dos OEM ditos «estratégicos» e da MSH. Esses descontos tiveram efeitos complementares, no sentido de que reduziram sensivelmente a capacidade dos concorrentes da Intel de se sujeitarem a uma concorrência baseada no mérito dos seus CPU x86. O comportamento anticoncorrencial da Intel contribuiu assim para reduzir a escolha oferecida aos consumidores e os incentivos à inovação.

16 Em segundo lugar, a Comissão imputou à Intel práticas constitutivas de restrições não dissimuladas (naked restrictions), consistentes na remuneração de três OEM, a saber, a HP, a Acer e a Lenovo, para que adiassem ou anulassem o lançamento de produtos equipados com CPU x86 da AMD ou impusessem restrições à distribuição desses produtos. A Comissão concluiu que estas práticas, que não constituem uma concorrência normal baseada no mérito, causaram igualmente um prejuízo direto à concorrência.

17 A Comissão conclui na decisão controvertida que cada um dos comportamentos controvertidos da Intel em relação aos OEM supramencionados e à MSH constitui um abuso, na aceção do artigo 102.° TFUE, inserindo‑se, no entanto, todos estes abusos também no âmbito de uma estratégia de conjunto destinada a excluir a AMD, o único concorrente significativo da Intel, do mercado dos CPU x86. Estes abusos constituem assim uma infração única, na aceção do artigo 102.° TFUE.

18 Aplicando as Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2, alínea a), do artigo 23.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2), a Comissão aplicou à Intel uma coima de 1,06 mil milhões de euros.

19 O dispositivo da decisão controvertida, reproduzido no n.° 35 do acórdão recorrido, tem a seguinte redação:

«Artigo 1.°

A Intel violou, através da sua participação numa infração única e continuada, o artigo [102.° TFUE] e o artigo 54.° do Acordo EEE, entre outubro de 2002 e dezembro de 2007, mediante a aplicação de uma estratégia destinada a excluir os concorrentes do mercado de CPU x86 que consistiu em:

a) Descontos concedidos à Dell entre dezembro de 2002 e dezembro de 2005, na condição de a Dell adquirir os seus CPU x86 exclusivamente à Intel;

b) Descontos concedidos à HP entre novembro de 2002 e maio de 2005, na condição de a HP lhe adquirir pelo menos 95 % dos CPU x86 para o seu segmento de computadores de secretária para empresas;

c) Descontos concedidos à NEC entre outubro de 2002 e novembro de 2005, na condição de a NEC lhe adquirir pelo menos 80 % dos CPU x86 destinados aos seus PC “clientes”;

d) Descontos concedidos à Lenovo entre janeiro de 2007 e dezembro de 2007, na condição de a Lenovo adquirir exclusivamente à Intel os CPU x86 para o seu segmento de computadores portáteis;

e) Pagamentos efetuados à [MSH] entre outubro de 2002 e dezembro de 2007, na condição de a [MSH] vender exclusivamente computadores equipados com CPU x86 da Intel;

f) Pagamentos efetuados à HP entre novembro de 2002 e maio de 2005, na condição de: i) a HP destinar os computadores de secretária HP equipados com CPU x86 da AMD às pequenas e médias empresas e aos clientes do setor governamental, da educação e da saúde, em vez de às grandes empresas; ii) a HP proibir os seus parceiros de distribuição de armazenar os computadores equipados com CPU x86 da AMD destinados às empresas, de modo a que esses computadores estejam unicamente disponíveis para os clientes que os encomendem à HP (quer diretamente, quer através de parceiros de distribuição da HP que exerçam funções de agentes comerciais); iii) a HP adiar por seis meses o lançamento do seu computador de secretária equipado com um CPU x86 da AMD destinado às empresas na Europa, Médio Oriente e África;

g) Pagamentos efetuados à Acer entre setembro de 2003 e janeiro de 2004, na condição de esta adiar o lançamento de um computador portátil equipado com um CPU x86 da AMD;

h) Pagamentos efetuados à Lenovo entre junho de 2006 e dezembro de 2006, na condição de esta adiar e finalmente anular o lançamento dos seus computadores portáteis equipados com CPU x86 da AMD.

Artigo 2.°

É aplicada à Intel […] uma coima no montante de 1 060 000 000 de euros pela prática da infração mencionada no artigo 1.°

Artigo 3.°

A Intel deve pôr imediatamente termo à infração mencionada no artigo 1.°, se ainda não o fez.

A Intel deve abster‑se de reiterar os atos ou comportamentos referidos no artigo 1.°, bem como de praticar qualquer ato ou comportamento que tenha um objeto ou efeito idêntico ou equivalente.

[...]»

Primeira tramitação processual no Tribunal Geral e no Tribunal de Justiça

20 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 22 de julho de 2009, a Intel interpôs um recurso de anulação da decisão controvertida, invocando nove fundamentos.

21 A Association for Competitive Technology Inc. (a seguir «ACT») e a Union fédérale des consommateurs — Que choisir (UFC — Que choisir) foram admitidas a intervir no processo em apoio, respetivamente, da Intel e da Comissão.

22 Por Acórdão de 12 de junho de 2014, Intel/Comissão (T‑286/09, a seguir «Acórdão inicial», EU:T:2014:547), o Tribunal Geral negou integral provimento ao recurso. O não provimento deste recurso baseou‑se, nomeadamente, em duas premissas relativas ao papel do teste AEC utilizado pela Comissão para analisar o impacto dos descontos controvertidos. De acordo com a primeira destas premissas, a declaração de ilegalidade desses descontos não carecia de um exame das circunstâncias do caso concreto, pelo que a Comissão não era obrigada a demonstrar caso a caso a capacidade de exclusão dos referidos descontos. De acordo com a segunda das referidas premissas, mesmo admitindo que uma apreciação das circunstâncias do caso fosse necessária a fim de demonstrar os efeitos anticoncorrenciais potenciais dos descontos de fidelidade, não era, ainda assim, necessário demonstrá‑los através de um teste AEC. No âmbito do exame efetuado a título subsidiário, o Tribunal Geral considerou que a Comissão tinha demonstrado, de forma bastante e segundo uma análise das circunstâncias do caso concreto, a suscetibilidade dos descontos controvertidos de restringirem a concorrência. Daqui resultou que o Tribunal Geral não estava obrigado a examinar se a Comissão tinha efetuado o teste AEC segundo as regras da arte e sem cometer erros, nem a verificar se os cálculos alternativos propostos pela Intel para o referido teste tinham sido corretamente efetuados.

23 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 26 de agosto de 2014, a Intel interpôs recurso do referido acórdão inicial do Tribunal Geral. Para o efeito, a Intel invocou seis fundamentos de recurso.

24 Por Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (C‑413/14 P, a seguir «acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral», EU:C:2017:632), o Tribunal de Justiça anulou o acórdão inicial e remeteu o processo ao Tribunal Geral.

25 Em especial, depois de ter julgado improcedentes o quinto e o quarto fundamentos de recurso, relativos, respetivamente, à aplicação incorreta pelo Tribunal Geral dos critérios relativos à competência da Comissão em relação aos acordos celebrados entre a Intel e a Lenovo e a um vício processual essencial, o Tribunal de Justiça examinou e julgou procedente o primeiro fundamento de recurso, relativo a um erro de direito por não apreciação dos descontos controvertidos à luz de todas as circunstâncias pertinentes.

26 A este respeito, nos n.os 133 e 134 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, o Tribunal de Justiça salientou que o artigo 102.° TFUE não tem, de forma alguma, como finalidade impedir que uma empresa conquiste, pelos seus próprios méritos, uma posição dominante num mercado. Esta disposição também não visa assegurar que concorrentes menos eficazes do que a empresa que detém uma posição dominante permaneçam no mercado. Assim, nem todo o efeito de exclusão falseia necessariamente o funcionamento da concorrência. Por definição, a concorrência pelo mérito pode conduzir ao desaparecimento do mercado ou à marginalização dos concorrentes menos eficazes do que a empresa em posição dominante e, portanto, menos interessantes para os consumidores do ponto de vista, nomeadamente, dos preços, das escolhas, da qualidade ou da inovação.

27 Nos n.os 135 a 137 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, o Tribunal de Justiça recordou, no entanto, que, tendo em conta a especial responsabilidade que lhe incumbe de não prejudicar, através do seu comportamento, uma concorrência efetiva e não falseada no mercado interno, uma empresa que detenha uma posição dominante não pode eliminar os seus concorrentes considerados tão eficazes como ela própria e reforçar a sua posição dominante através do recurso a meios diferentes daqueles que decorrem de uma concorrência pelo mérito, como sejam um sistema de descontos condicionados pelo facto de o cliente se abastecer exclusivamente no tocante à totalidade ou a uma parte considerável das suas necessidades junto dessa empresa.

28 No entanto, nos n.os 138 e 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, o Tribunal de Justiça precisou que, no caso de a empresa em questão sustentar, no procedimento administrativo, com base em elementos de prova, que o seu comportamento, que consistiu em aplicar descontos de fidelidade, não foi capaz de restringir a concorrência e, em particular, de produzir os efeitos de exclusão recriminados, a Comissão tem a obrigação não só de analisar, por um lado, a importância da posição dominante da empresa no mercado relevante e, por outro, a taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos, bem como as condições e as modalidades de concessão desses descontos, a sua duração e o seu montante, mas também de apreciar a eventual existência de uma estratégia destinada a preterir os concorrentes pelo menos tão eficazes quanto a empresa em posição dominante.

29 Assim, o Tribunal de Justiça concluiu, nos n.os 143 e 144 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, que o teste AEC teve uma importância real na apreciação, pela Comissão, da capacidade dos descontos controvertidos para produzirem um efeito de exclusão de concorrentes tão eficazes quanto a Intel, pelo que o Tribunal Geral estava obrigado a examinar a totalidade dos argumentos formulados por esta a propósito desse teste.

30 Ora, conforme exposto nos n.os 145 e 146 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, esse Tribunal tinha declarado que não era necessário examinar se a Comissão tinha realizado devidamente o teste AEC e sem cometer erros, e que também não era necessário examinar a questão de saber se os cálculos alternativos propostos pela Intel tinham sido efetuados corretamente. Assim, no âmbito do seu exame, a título exaustivo, das circunstâncias do caso concreto, o Tribunal Geral tinha negado, nesse mesmo acórdão, qualquer relevância ao teste AEC realizado pela Comissão e, por conseguinte, não tinha respondido às críticas feitas pela Intel relativamente a esse teste.

31 Nestas circunstâncias, o Tribunal de Justiça considerou, no n.° 147 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, que havia que anular o acórdão inicial, uma vez que o Tribunal Geral não tomou em consideração, erradamente, no âmbito da sua análise sobre a capacidade dos descontos controvertidos para restringirem a concorrência, a argumentação da Intel destinada a denunciar alegados erros cometidos pela Comissão no âmbito do teste AEC.

32 Assim, nos n.os 149 e 150 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, o Tribunal de Justiça declarou que incumbia ao Tribunal Geral, ao qual havia que remeter o processo, examinar, à luz dos argumentos aduzidos pela Intel, a capacidade dos descontos controvertidos para restringirem a concorrência.

Tramitação processual no Tribunal Geral após a remessa do processo e acórdão recorrido

33 Nos dias 14, 15 e 16 de novembro de 2017, a ACT, a Intel e a Comissão apresentaram, respetivamente, observações escritas sobre as conclusões a retirar do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral para a resolução do litígio, nos termos do artigo 217.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral (a seguir «observações principais sobre a remessa do processo»).

34 Em 20 de fevereiro de 2018, a ACT e, em 5 de março de 2018, a Intel e a Comissão apresentaram, respetivamente, observações escritas complementares nos termos do artigo 217.°, n.° 3, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral (a seguir «observações complementares sobre a remessa do processo»).

35 Nas suas observações principais sobre a remessa do processo, a Intel, apoiada pela ACT, reiterou, nomeadamente, o seu pedido de anulação da decisão controvertida. Por sua vez, nas suas observações, a Comissão concluiu pedindo que o Tribunal Geral se dignasse negar provimento ao recurso.

36 A título preliminar, nos n.os 74 a 102 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral pronunciou‑se sobre o objeto do litígio após a remessa do processo e, nos n.os 103 a 111 desse acórdão, sobre a admissibilidade das observações principais e complementares sobre essa remessa, apresentadas pela Intel e pela ACT.

37 No que respeita ao objeto do litígio que lhe foi submetido após a remessa do processo, o Tribunal Geral concluiu que este dizia respeito, em substância, à análise da capacidade dos descontos controvertidos para restringirem a concorrência à luz, por um lado, das precisões relativas aos princípios estabelecidos no Acórdão de 13 de fevereiro de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comissão (85/76, EU:C:1979:36), feitas nos n.os 133 e seguintes do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral e, por outro, das observações principais e complementares sobre a remessa do processo quanto às conclusões a retirar destas precisões.

38 A este respeito, o Tribunal Geral reproduziu o que havia declarado no acórdão inicial relativamente às restrições não dissimuladas e ao seu caráter ilegal à luz do artigo 102.° TFUE, bem como as apreciações desse acórdão no respeitante à qualificação dos descontos controvertidos como «descontos de exclusividade». Todavia, o Tribunal Geral considerou que, em conformidade com as questões de direito decididas no acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, a qualificação dos descontos controvertidos como «descontos de exclusividade» não implicava que não fosse necessário um teste AEC para apreciar a capacidade dos referidos descontos para restringirem a concorrência nem que essa capacidade bastava para lhes conferir um caráter abusivo, na aceção do artigo 102.° TFUE.

39 Quanto à admissibilidade das observações principais e complementares sobre a remessa do processo, apresentadas pela Intel e pela ACT, o Tribunal Geral sublinhou que o artigo 84.°, n.° 1, do seu Regulamento de Processo não se opõe a que a Intel consagre o essencial das suas observações principais à repetição dos argumentos já apresentados na petição em relação ao teste AEC, ou que proceda mesmo a uma ampliação dos referidos argumentos. No entanto, segundo o Tribunal Geral, o acórdão proferido no recurso do seu acórdão inicial não constitui, enquanto tal, um elemento novo que justifique a alteração ou a ampliação das críticas da Intel contra a decisão controvertida.

40 Em seguida, após ter recordado o método definido pelo Tribunal de Justiça para apreciar a capacidade de um sistema de descontos para restringir a concorrência e os princípios decorrentes do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, esse Tribunal apreciou o mérito dos argumentos invocados pela Intel e pela ACT.

41 Neste contexto e num primeiro momento, o Tribunal Geral examinou o argumento segundo o qual a decisão controvertida se baseia numa análise jurídica errada. A este respeito, o Tribunal Geral considerou que, partindo da premissa de que podia validamente declarar que os descontos controvertidos infringiam o artigo 102.° TFUE pelo facto de serem por natureza abusivos, sem dever necessariamente ter em conta, para o efeito, a capacidade desses descontos para restringirem a concorrência, a Comissão viciou de um erro de direito a decisão controvertida. No entanto, ao invocar a «importância real» que o teste AEC tinha tido na apreciação feita pela Comissão sobre a capacidade dos descontos controvertidos em causa para produzirem um efeito de exclusão de concorrentes tão eficazes quanto a Intel, o Tribunal Geral considerou‑se obrigado a examinar, num segundo momento, os argumentos da Intel através dos quais esta alegava que o teste AEC continha vários erros.

42 A parte do acórdão recorrido consagrada a estes argumentos é composta por quatro subpartes. Os fundamentos que figuram nos n.os 150 e 151 do acórdão recorrido dizem respeito ao alcance da fiscalização do Tribunal Geral.

43 Os fundamentos compreendidos nos n.os 152 a 159 desse acórdão estão consagrados a considerações gerais sobre o teste AEC efetuado na decisão controvertida. Esses números do acórdão recorrido têm a seguinte redação:

«152 O teste AEC, tal como definido nos considerandos 1003 e seguintes da decisão [controvertida] e aplicado pela Comissão no presente processo, tem como ponto de partida, atendendo, nomeadamente, à natureza dos seus produtos, à sua imagem de marca e ao seu perfil, o facto de a Intel ser um parceiro comercial incontornável e de os [OEM] terem sempre adquirido à Intel pelo menos uma parte dos CPU de que necessitavam, independentemente da qualidade da oferta do fornecedor alternativo. Por conseguinte, só em relação a uma parte do mercado é que os clientes tinham disponibilidade e condições de transferir o respetivo abastecimento para esse fornecedor alternativo (a seguir “parte contestável”). Desta qualidade de parceiro comercial incontornável decorria o poder da Intel de utilizar a parte não contestável como alavanca para reduzir o preço na parte contestável do mercado.

153 Como referiu o Tribunal Geral no n.° 141 do [a]córdão [i]nicial, o teste AEC efetuado na decisão [controvertida] parte do princípio que um concorrente [tão] eficaz [quanto a Intel], que procura obter a parte contestável das encomendas até então satisfeitas por uma empresa [em posição] dominante, deve oferecer uma compensação ao cliente para o desconto de exclusividade que perderia se comprasse uma quota inferior à definida pela condição de exclusividade ou quase‑exclusividade. O teste AEC visa determinar se o concorrente tão eficiente quanto a empresa em posição dominante, que suporta os mesmos custos que esta[,] pode continuar a cobrir os seus custos nesse caso.

154 O teste AEC, tal como é aplicado no caso em apreço, estabelece o preço a que um concorrente tão eficaz quanto a Intel deveria oferecer os seus CPU x86 a fim de compensar um [OEM] pela perda de qualquer pagamento de exclusividade concedido pela Intel. Este preço é denominado no teste AEC de “preço efetivo” ou “PE”.

155 Em princípio, a parte dos descontos totais, pela qual um concorrente [tão] eficaz [quanto a Intel] deve oferecer uma compensação, inclui apenas o montante dos descontos sujeito à condição de abastecimento exclusivo excluindo os descontos de quantidade (a seguir “parte condicional” dos descontos). Conforme resulta, nomeadamente, do considerando 1460 da decisão [controvertida], para ter em consideração apenas a parte condicional de um pagamento, o teste AEC faz referência, no presente caso, ao preço médio de venda [...], a saber, o preço de tabela, deduzidos os descontos condicionais.

156 Quanto mais pequena for a parte contestável e, por conseguinte, a quantidade de produtos com os quais o fornecedor alternativo pode competir, maior a probabilidade de que o pagamento de exclusividade tenha a capacidade [de] preterir um concorrente [tão] eficaz [quanto a empresa em posição dominante]. Com efeito, se a perda dos pagamentos efetuados pela Intel ao seu cliente deve ser repartida por uma pequena quantidade de produtos oferecidos pelo fornecedor alternativo na parte contestável, isto implica uma redução considerável do preço efetivo. Por conseguinte, este último será muito provavelmente inferior à medida viável dos custos da Intel.

157 O preço efetivo deve ser comparado com a medida viável dos custos da Intel. A medida viável dos custos da Intel adotada na decisão [controvertida] é a do custo médio evitável [...].

158 Como resulta, nomeadamente, do considerando 1006 da decisão [controvertida], pode concluir‑se que um sistema de pagamentos de exclusividade é capaz de impedir o acesso ao mercado pelos concorrentes [tão] eficazes [quanto a Intel] quando o preço efetivo é inferior ao [custo médio evitável] da Intel. Trata‑se, neste caso, de um resultado negativo do teste AEC. Se, em contrapartida, o preço efetivo é superior ao [custo médio evitável da Intel], pressupõe‑se que um concorrente [tão] eficaz [quanto a Intel] possa cobrir os seus custos e, portanto, estar em condições de aceder ao mercado. Neste caso, o teste AEC conduz a um resultado positivo.

159 É à luz destas considerações gerais que há que analisar o mérito dos argumentos da [Intel,] segundo os quais [o teste] AEC padece de numerosos erros.»

44 Resulta, nomeadamente, dos n.os 175, 258, 260, 283, 285, 286, 297 a 299 e 334 do acórdão recorrido que, segundo a metodologia adotada pela Comissão, o resultado, positivo ou negativo, do teste AEC, na aceção exposta no n.° 158 do mesmo acórdão, é determinado, in fine, através de uma comparação entre a parte contestável e a parte exigida, sendo esta última a parte das necessidades do cliente que um concorrente tão eficaz como a Intel deve obter para poder aceder ao mercado sem sofrer perdas. Se a parte contestável for superior à parte exigida, o resultado do teste AEC é positivo para a Intel, traduzindo‑se a situação inversa num resultado negativo e, portanto, na capacidade dos descontos controvertidos para excluírem um concorrente tão eficaz como esta empresa.

45 Os fundamentos que figuram nos n.os 160 a 166 do acórdão recorrido dizem respeito ao ónus da prova e ao nível da prova exigido.

46 Nos fundamentos contidos nos n.os 167 a 482 desse acórdão, o Tribunal Geral examinou o mérito dos argumentos da Intel, segundo os quais a decisão controvertida padecia de vários erros no que respeita ao teste AEC.

47 Estes fundamentos estão divididos em cinco partes, cada uma das quais consagrada aos argumentos suscitados pela Intel relativamente ao teste AEC contido na decisão controvertida no que respeita aos quatro OEM em causa, a saber, a Dell, a HP, a NEC e a Lenovo, por um lado, e ao distribuidor MSH, por outro.

48 A análise do Tribunal Geral relativa à situação da Dell está exposta nos n.os 202 a 282 do acórdão recorrido. No final desta análise, o Tribunal Geral considerou, primeiro, no n.° 283 desse acórdão, que a Comissão não fez prova bastante do mérito da sua hipótese de que a parte contestável da Dell para o período considerado era de 7,1 %. Uma vez que esta hipótese serviu de base para demonstrar, por comparação entre a parte contestável e a parte exigida, a capacidade dos descontos concedidos pela Intel à Dell para produzirem um efeito de exclusão, a referida comparação, segundo o Tribunal Geral, não logrou fazer prova bastante dessa capacidade.

49 Segundo, no n.° 284 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou, por um lado, que os fatores que, segundo a Comissão, reforçavam a capacidade de exclusão estimada dos descontos controvertidos, os quais consistem, em substância, no facto de qualquer perda de descontos da Intel se traduziria num aumento dos descontos concedidos por esta aos OEM concorrentes da Dell, e uma vez que a estimativa da parte contestável não tem em conta o facto de que a Dell comprava também à Intel produtos diferentes dos microprocessadores CPU x86, nomeadamente jogos de chips, não foram suficientemente analisados na decisão controvertida. Por outro lado, o método alternativo de cálculo aplicado pela Comissão nessa decisão não demonstra que os descontos controvertidos eram suscetíveis de produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial durante todo o período relevante.

50 Ora, no n.° 285 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recordou que, segundo o considerando 1281 da decisão controvertida, as conclusões a que chegou a Comissão quanto à capacidade dos descontos controvertidos concedidos à Dell para produzirem um efeito de exclusão anticoncorrencial se inferiam da comparação entre a parte contestável e a parte exigida, dos fatores de reforço e do referido método alternativo de cálculo.

51 Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral entendeu, no n.° 286 do acórdão recorrido, que a Comissão não estava em condições de demonstrar, com base na comparação entre a parte contestável e a parte exigida e nos fatores de reforço, a capacidade dos descontos concedidos à Dell para produzirem esse efeito de exclusão. Além disso, o terceiro elemento considerado pela Comissão, a saber, um método alternativo de cálculo que tem por função, nos termos do considerando 1281 da decisão controvertida, confirmar esses dois primeiros elementos, não pode, por si só, fundamentar, segundo o Tribunal Geral, as conclusões da Comissão, tanto mais que não demonstra que os descontos controvertidos eram suscetíveis de produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial durante todo o período relevante.

52 Em seguida, no n.° 287 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral julgou procedente a acusação da Intel segundo a qual a Comissão não fez prova bastante do mérito da conclusão, formulada no considerando 1281 da decisão controvertida, de que, no período compreendido entre o mês de dezembro de 2002 e o mês de dezembro de 2005, os descontos controvertidos eram capazes ou suscetíveis de produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial, pois mesmo um concorrente tão eficaz quanto a Intel teria sido impedido de abastecer a Dell dos CPU x86 de que esta necessitava.

53 A análise do Tribunal Geral relativa à situação da Dell está exposta nos n.os 288 a 335 do acórdão recorrido. Após ter examinado uma série de elementos relativos ao volume de aquisições, ao montante dos descontos e ao preço médio de venda do CPU x86, o Tribunal Geral entendeu, no n.° 319 desse acórdão, que a Comissão cometeu um erro ao considerar que o seu cálculo da parte exigida lhe permitia tirar conclusões relativas ao efeito de exclusão produzido pelos descontos que a Intel concedia à HP para a totalidade do período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de maio de 2005. Em especial, a Comissão não demonstrou a existência desse efeito em relação ao período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de setembro de 2003.

54 Além disso, no n.° 320 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que o facto de a Comissão ter procedido, no considerando 1389 da decisão controvertida, a um cálculo alternativo da parte exigida reportando‑se aos valores expostos no considerando 1338 dessa decisão não pode sanar esse erro, uma vez que esse cálculo alternativo também não abrange a totalidade do período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de maio de 2005.

55 De resto, nos n.os 328 a 331 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral entendeu, a respeito do fator de reforço relativo à transferência dos descontos controvertidos inicialmente concedidos pela Intel à HP para um dos seus concorrentes, que a Comissão devia ter precisado qual dos elementos tidos em conta no teste AEC tinha sido influenciado e de que forma. Por conseguinte, a decisão controvertida estava viciada por falta de fundamentação.

56 Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral concluiu, no n.° 335 do acórdão recorrido, que a Comissão não tinha feito prova bastante do mérito da conclusão, formulada no considerando 1406 da decisão controvertida, segundo a qual, durante o período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de maio de 2005, os descontos concedidos pela Intel à HP eram capazes ou suscetíveis de produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial, dado que não demonstrou a existência desse efeito de exclusão relativamente o período compreendido entre 1 de novembro de 2002 e 30 de setembro de 2003.

57 A análise do Tribunal Geral relativa à situação da NEC está exposta nos n.os 336 a 411 do acórdão recorrido. No n.° 411 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que, ao conferir um valor exagerado à parte condicional dos descontos e ao extrapolar os resultados a que chegou em relação ao quarto trimestre do ano de 2002 para todo o período da infração, a Comissão tinha cometido dois erros de apreciação. O Tribunal Geral deduziu destas constatações que o teste AEC da Comissão estava errado nos seus parâmetros de base. A Comissão não fez, portanto, prova bastante do mérito da conclusão, formulada no considerando 1456 da decisão controvertida, segundo a qual os pagamentos concedidos pela Intel à NEC eram capazes ou suscetíveis de excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel.

58 A análise do Tribunal Geral relativa à situação da Lenovo está exposta nos n.os 412 a 457 do acórdão recorrido. No n.° 439 desse acórdão, o Tribunal Geral considerou que os cálculos efetuados pela Comissão para demonstrar a parte condicional dos descontos e, consequentemente, a parte exigida que um concorrente tão eficaz quanto a Intel devia alcançar para poder aceder ao mercado sem sofrer perdas se baseavam num postulado contrário aos fundamentos do teste AEC expostos nos considerandos 1003 e 1004 da decisão controvertida. Em especial, entre esses fundamentos figura o princípio segundo o qual o concorrente hipotético é tão eficaz quanto a Intel. Ora, na sua análise relativa à apreciação do montante dos descontos controvertidos concedidos pela Intel à Lenovo sob a forma de dois benefícios em espécie, a saber, a extensão da garantia padrão de um ano da Intel e a proposta de uma melhor utilização de uma plataforma de distribuição na China, a Comissão, segundo o Tribunal Geral, raciocinou, na realidade, em relação a um concorrente menos eficaz, o qual, no entanto, não é o ator económico pertinente para avaliar a capacidade dos descontos controvertidos para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial.

59 Após ter considerado, nos n.os 440 a 456 do acórdão recorrido, que esta consideração não podia ser infirmada pelos argumentos da Comissão, o Tribunal Geral declarou, no n.° 457 desse acórdão, que esta instituição não fez prova bastante do mérito da conclusão formulada no considerando 1507 da decisão impugnada, segundo a qual, em 2007, os descontos controvertidos, concedidos pela Intel era capazes ou suscetíveis de produzir esse efeito de exclusão em detrimento de um concorrente tão eficaz quanto esta última.

60 A análise do Tribunal Geral relativa à situação da MSH está exposta nos n.os 458 a 481 do acórdão recorrido. Nos n.os 466 a 480 desse acórdão, o Tribunal Geral centrou‑se no método do «desconto duplo condicional». Este método assenta na ideia de que, para poder vender computadores de uma determinada marca à MSH, um concorrente tão eficaz quanto a Intel deveria assegurar‑se de que não só a MSH estava disposta a adquirir computadores equipados com os CPU desse concorrente mas também, e sobretudo, que os OEM estavam dispostos a fabricar esses computadores. Este concorrente deveria, portanto, ter concedido dois pagamentos. Um para obter a parte contestável do OEM e o outro para obter a parte contestável da MSH. As práticas da Intel nos diversos níveis da cadeia de abastecimento poderiam, portanto, ter tido um efeito cumulativo. Sem pôr em causa o princípio deste raciocínio, o Tribunal Geral constatou que a sua aplicação, baseada na presunção de que cada OEM fornecedor da MSH beneficiava de um desconto condicional equivalente ao desconto total controvertido concedido à NEC no quarto trimestre do ano de 2002, padecia de dois vícios, cada um dos quais suscetível de invalidar os resultados do teste AEC relativo à MSH. Em primeiro lugar, a Comissão não alegou nem demonstrou que a Intel tivesse concedido a um dos outros OEM a quem a MSH fazia as suas aquisições, a saber, a Fujitsu, a Acer, a HP, a Compaq, a Toshiba e a Medion, descontos condicionais no segmento dos computadores para uso dos particulares, em condições comparáveis aos descontos controvertidos relativos aos computadores adquiridos à NEC. Em segundo lugar e em todo o caso, a Comissão não demonstrou que os descontos controvertidos concedidos à NEC para o quarto trimestre do ano de 2002, admitindo‑os representativos de todos os OEM, se mantiveram estáveis por um período de dez anos.

61 Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral considerou, no n.° 482 do acórdão recorrido, que havia que acolher o argumento da Intel de que o teste AEC efetuado pela Comissão na decisão controvertida relativamente à Dell, à HP, à NEC, à Lenovo e à MSH continha erros.

62 Em seguida, o Tribunal Geral examinou, nos n.os 483 a 521 do acórdão recorrido, os argumentos da Intel e da ACT relativos ao facto de a Comissão não ter analisado de forma adequada, enquanto critérios mencionados no n.° 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, a taxa de cobertura do mercado para os descontos controvertidos, por um lado, e a duração e o montante dos referidos descontos, por outro.

63 No que respeita à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos, no n.° 485 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral identificou a secção 4.2.4 da decisão controvertida, que inclui os considerandos 1577 a 1596 dessa decisão, como sendo pertinente para a importância estratégica dos OEM que beneficiaram dos descontos controvertidos. Segundo o Tribunal Geral, no considerando 1577 da referida decisão, a Comissão sublinhou, em substância, que, devido à sua quota de mercado, à sua forte presença no segmento mais rentável do mercado e ao seu poder de legitimar um novo processador nesse mercado, alguns OEM, no presente caso a Dell e a HP, eram estrategicamente mais importantes do que outros para fornecer aos fabricantes de CPU x86 um acesso ao referido mercado. O Tribunal Geral também identificou como sendo relevante o considerando 1597 da mesma decisão, segundo o qual os OEM visados pelo comportamento da Intel detinham uma quota de mercado significativa e eram estrategicamente mais importantes do que os outros, o que teve um impacto mais expressivo sobre o mercado no seu todo do que o que teria correspondido apenas às respetivas quotas de mercado cumuladas. A Comissão concluiu daí que a cobertura do mercado pelos descontos controvertidos devia ser considerada significativa.

64 No n.° 493 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que não podia excluir‑se que a secção 4.2.4 da decisão controvertida podia ter sido pertinente no âmbito da apreciação da taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos, uma vez que aborda alguns fatores a priori pertinentes para apreciar a capacidade de exclusão de um sistema de descontos. No entanto, no n.° 494 desse acórdão, o Tribunal Geral salientou que essa secção 4.2.4, bem como o considerando 1597 desta decisão, no qual a Comissão se baseou para considerar que a taxa de cobertura do mercado tinha sido analisada, não podem ser interpretados como constituindo, por si só, uma análise suficiente, no contexto do caso em apreço, da taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos, na aceção do n.° 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão do Tribunal Geral.

65 A este respeito, no n.° 495 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral observou que, admitindo que a Comissão se pudesse validamente basear nas quotas de mercado detidas por determinados OEM em vez de analisar a taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos, esta instituição só tinha tido em conta, nos considerandos 1578 a 1580 da decisão controvertida, as quotas de mercado da Dell e da HP, excluindo os outros OEM abrangidos por esses descontos. Além disso, as quotas de mercado assim consideradas pela Comissão apenas abrangiam o período compreendido entre o primeiro trimestre do ano de 2003 e o último trimestre do ano de 2005, ou seja, apenas uma parte do período decorrido entre o mês de outubro de 2002 e o mês de dezembro de 2007, visado nessa decisão, e abstraía, portanto, do período de 2006‑2007, durante o qual a Lenovo e a MSH estavam envolvidas. Por último, os valores das quotas de mercado nos quais a Comissão se baseou têm em consideração as quotas do mercado mundial da Dell e da HP em todos os segmentos, apesar de os únicos descontos controvertidos relativos à HP dizerem respeito a computadores de secretária para empresas, como indicado no artigo 1.°, alínea b), da referida decisão.

66 Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral salientou, nos n.os 499 e 500 do acórdão recorrido, que a Comissão não determinou a taxa de cobertura do mercado dos descontos controvertidos, contrariamente ao que era obrigada a fazer nos termos do n.° 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, do que deduziu que esta não tinha analisado devidamente o critério relativo à mencionada taxa de cobertura.

67 Quanto à duração dos descontos controvertidos, o Tribunal Geral identificou, nos n.os 508 a 515 do acórdão recorrido, dois grupos de considerandos da decisão controvertida nos quais a Comissão examinou elementos relacionados com a referida duração. Trata‑se, em primeiro lugar, dos considerandos 1013 a 1035 dessa decisão e, em segundo lugar, dos considerandos 201, 202, 965 a 968 e 1227 da mesma.

68 A este respeito, o Tribunal Geral considerou, por um lado, que o objeto dos considerandos 1013 a 1035 da decisão impugnada era apenas o de definir o horizonte temporal, neste caso um ano, em que se inseriam as escolhas dos OEM em relação às respetivas necessidades de fornecimento em matéria de CPU x86 enquanto hipótese em que se baseia o cálculo da parte contestável dos descontos controvertidos concedidos pela Intel a cada um dos OEM em causa.

69 Por conseguinte, segundo o Tribunal Geral, a Comissão utilizou esse fator temporal para determinar a metodologia de cálculo da parte contestável de um OEM, parte contestável essa que devia em seguida ser conjugada com outros fatores do teste AEC para avaliar a capacidade dos descontos controvertidos para produzirem um efeito de exclusão anticoncorrencial. Esse exame não constitui, assim, segundo o Tribunal Geral, uma análise da duração desses descontos enquanto fator suscetível, em si mesmo, de demonstrar a sua capacidade para produzir esse efeito de exclusão.

70 Por outro lado, é certo que, nos considerandos 201, 202, 965 a 968 e 1227 da decisão controvertida, a Comissão analisou a duração e a forma dos compromissos assumidos pelos OEM para com a Intel que davam direito a descontos enquanto fatores suscetíveis de favorecer ou dificultar a entrada de um novo concorrente no mercado, atendendo, nomeadamente, ao alcance temporal desses compromissos ou à capacidade da Intel de pagar ou ajustar os seus descontos com a maior celeridade possível.

71 Todavia, segundo o Tribunal Geral, embora esses aspetos do fator temporal se lhe afigurem pertinentes, a Comissão apenas os analisou de forma fortuita e limitada. Não efetuou uma análise desses aspetos, em relação a todos os OEM, enquanto fator pertinente para demonstrar a capacidade dos descontos controvertidos para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial.

72 Além disso, nos n.os 516 a 518 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral rejeitou o argumento da Comissão no sentido de que, apesar de o teste AEC não demonstrar a capacidade dos descontos controvertidos para produzirem um efeito de exclusão, importava ater‑se ao período total em que a Intel aplicou descontos e pagamentos de exclusividade aos OEM e que, dado que os descontos se mantiveram durante um ano para a Lenovo e durante vários anos para os outros OEM e para a MSH, isso levava a concluir que um concorrente da Intel no mercado dos CPU x86 teria de aceitar uma redução da rentabilidade e um nível de rentabilidade muito menor nessas vendas do que a Intel. Segundo a Comissão, estas considerações resultavam dos n.os 93 e 195 do acórdão inicial e tinham, assim, transitado em julgado.

73 A este respeito, o Tribunal Geral salientou, num primeiro momento, que o acórdão inicial tinha sido integralmente anulado pelo Tribunal de Justiça, pelo que lhe competia proceder, na sequência da remessa do processo, a uma nova apreciação dos argumentos das partes relativos à duração dos descontos, sem estar vinculado pelos n.os 93 e 195 desse acórdão.

74 Num segundo momento, o Tribunal Geral entendeu que, tendo em conta todos os critérios mencionados no n.° 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, que devem ser analisados no caso de a empresa em causa sustentar, com base em elementos de prova, que o seu comportamento não teve a capacidade para restringir a concorrência, a mera referência, não obstante as conclusões que é possível retirar do teste AEC, ao período durante o qual os descontos foram concedidos pela Intel aos OEM e à MSH não é suficiente, por si só, para fundamentar conclusões definitivas quanto aos efeitos de exclusão anticoncorrencial assim produzidos.

75 Pelos mesmos motivos, no n.° 519 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral rejeitou o argumento da Comissão de que a duração dos descontos controvertidos não pode ser dissociada do seu calendário (timing), uma vez que eram necessários para ultrapassar a incapacidade da Intel para produzir, em tempo útil, uma resposta técnica aos CPU x86 de 64 bits comercializados pela AMD.

76 Com base nestas considerações, o Tribunal Geral entendeu, no n.° 520 do acórdão recorrido, que Comissão tinha cometido um erro ao não analisar, na decisão controvertida, a duração dos descontos enquanto elemento que permite demonstrar a capacidade dos descontos controvertidos para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial.

77 Assim, no n.° 521 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que a Intel teve razão em sustentar que a análise dos critérios mencionados no n.° 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral padecia de vários erros, pois a Comissão não tinha examinado devidamente, nessa decisão, o critério relativo à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e não tinha procedido a uma análise correta da duração desses descontos.

78 Nos números conclusivos do acórdão recorrido, o Tribunal Geral resumiu os fundamentos subjacentes ao dispositivo do referido acórdão.

79 A este respeito, no n.° 523 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recordou que a Intel tinha sustentado durante o procedimento administrativo, com base em elementos de prova, que os descontos controvertidos não tinham sido capazes de produzir os efeitos de exclusão que lhe eram recriminados. Nos considerandos 1002 a 1573 da decisão controvertida, a Comissão efetuou um teste AEC e, à luz dos resultados do mesmo, concluiu, nos considerandos 1574 e 1575 dessa decisão, que os descontos e os pagamentos controvertidos efetuados pela Intel eram capazes ou suscetíveis de ter efeitos de exclusão anticoncorrenciais, pois mesmo um concorrente tão eficaz quanto esta última teria sido impedido de abastecer a Dell, a HP, a NEC e a Lenovo em relação às respetivas necessidades em matéria de CPU x86 ou de vender, através dos computadores comercializados pela MSH, os CPU x86 que produzia.

80 No n.° 524 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral sublinhou que resultava, contudo, das apreciações relativas aos fundamentos e aos argumentos examinados que, em primeiro lugar, o teste AEC efetuado na decisão controvertida padece de erros e, em segundo lugar, no que respeita aos critérios mencionados no n.° 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, a Comissão não tinha analisado devidamente o critério relativo à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e não tinha procedido a uma análise correta da duração desses descontos.

81 No que respeita, mais concretamente, aos descontos concedidos à HP, no n.° 525 do acórdão recorrido o Tribunal Geral recordou que a Comissão não tinha feito prova bastante da sua conclusão segundo a qual, durante o período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de maio de 2005, os descontos controvertidos concedidos à HP eram capazes ou suscetíveis de produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial, visto que não demonstrou a existência destes efeitos em relação ao período compreendido entre 1 de novembro de 2002 e 30 de setembro de 2003. Portanto, mesmo admitindo que fosse necessário deduzir daí a possibilidade de o teste AEC ter valor probatório em relação a uma parte do período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de maio de 2005, o efeito de exclusão anticoncorrencial desses descontos não podia, segundo o Tribunal Geral, ser considerado provado, uma vez que a Comissão não tinha analisado devidamente o critério relativo à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e não tinha procedido a uma análise correta da duração desses descontos.

82 Assim, nos n.os 526 e 527 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que a Comissão não estava em condições de demonstrar que os descontos e os pagamentos controvertidos efetuados pela Intel eram capazes ou suscetíveis de ter efeitos de exclusão anticoncorrenciais e que, portanto, constituíam uma violação do artigo 102.° TFUE, pelo que os fundamentos da decisão controvertida não eram suscetíveis de alicerçar o artigo 1.°, alíneas a) a e), dessa decisão.

83 Nestas condições, o Tribunal Geral anulou, em primeiro lugar, o artigo 1.°, alíneas a) a e), e o artigo 2.° da decisão controvertida e, em segundo lugar, o artigo 3.° dessa decisão unicamente no que respeita ao artigo 1.°, alíneas a) a e), da mesma decisão. Em contrapartida, após ter reproduzido, por sua vez, as conclusões do acórdão inicial relativamente às restrições não dissimuladas e ao seu caráter ilegal à luz do artigo 102.° TFUE, o Tribunal Geral negou provimento ao recurso quanto ao restante.

Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

84 Por Decisão do presidente do Tribunal de Justiça de 5 de agosto de 2022, foi admitida a intervenção da República Federal da Alemanha no presente processo em apoio dos pedidos da Comissão.

85 A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– anular o acórdão recorrido, com exceção do n.° 3 do dispositivo, por força do qual o Tribunal Geral negou provimento ao recurso quanto ao restante;

– remeter o processo ao Tribunal Geral, e

– reservar para final a decisão quanto às despesas.

86 A Intel e a ACT pedem ao Tribunal de Justiça que se digne:

– negar provimento ao recurso e

– condenar a Comissão nas despesas relativas ao presente recurso e a República Federal da Alemanha nas despesas relativas à sua intervenção.

87 A República Federal da Alemanha pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– anular o acórdão recorrido, com exceção do n.° 3 do dispositivo;

– remeter o processo ao Tribunal Geral, e

– reservar para final a decisão quanto às despesas.

Quanto ao recurso do acórdão do Tribunal Geral

88 A Comissão invoca seis fundamentos de recurso:

– o primeiro é relativo à violação do princípio ne ultra petita, acompanhada de uma interpretação e aplicação erradas dos critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça, no acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, no que respeita à capacidade dos descontos controvertidos para excluir a concorrência;

– o segundo é relativo à violação dos direitos de defesa da Comissão no âmbito do exame do teste AEC;

– o terceiro é referente a um erro de direito no que respeita à prova exigida, à violação dos direitos de defesa e à desvirtuação dos elementos da prova no âmbito do exame do teste AEC em relação à Dell;

– o quarto é relativo a vários erros de direito e à violação dos direitos de defesa da Comissão no âmbito do exame do teste AEC em relação à HP;

– o quinto é referente a uma má interpretação do teste AEC efetuado pela Comissão e do artigo 102.° TFUE, à desvirtuação das provas e à violação dos direitos de defesa da Comissão no âmbito do exame do teste AEC em relação à Lenovo, e

– o sexto é relativo a uma má apreciação das consequências a retirar dos erros constatados no âmbito do teste AEC.

89 Antes de formular a sua resposta a cada um dos fundamentos de recurso, a Intel, apoiada pela ACT, observa que esses fundamentos são inoperantes pelo facto de a Comissão não ter posto em causa o teste que o Tribunal Geral efetuou nos n.os 144 a 149 do acórdão recorrido. Segundo essa análise, a qualificação dos descontos controvertidos como abusivos por natureza e independentemente da sua capacidade para restringir a concorrência constitui um erro de direito. A Comissão reconheceu assim que o teste AEC não fazia parte do raciocínio subjacente ao dispositivo da decisão controvertida. Nestas circunstâncias, a constatação desse erro basta, por si só, para justificar o dispositivo do acórdão recorrido, sendo irrelevante qualquer pretenso erro cometido pelo Tribunal Geral no âmbito das apreciações que efetuou na sequência dessa constatação.

90 Este argumento não pode ser acolhido. Como observou, em substância, o Tribunal Geral no n.° 149 do acórdão recorrido, o erro relativo à qualificação dos descontos controvertidos como constituindo, por natureza, uma violação do artigo 102.° TFUE não basta para anular a decisão controvertida, uma vez que a Comissão tinha efetuado um teste AEC que revestia uma importância real na apreciação da capacidade desses descontos para excluir um concorrente tão eficaz como a Intel. Por conseguinte, a anulação desta decisão pelo Tribunal Geral assenta, como resulta, por outro lado, do n.° 524 do acórdão recorrido, nos erros constatados no âmbito do teste AEC, na falta de exame da taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e no caráter incorreto da análise que a Comissão consagrou à duração desses descontos. Daqui resulta que os fundamentos invocados neste recurso são suscetíveis de pôr em causa as apreciações do Tribunal Geral que subjazem ao dispositivo do acórdão recorrido e conduzir, sob reserva do seu mérito, à anulação desse acórdão. Por conseguinte, há que rejeitar a objeção da Intel relativa ao caráter inoperante desses fundamentos e, portanto, proceder ao seu exame.

Quanto ao primeiro fundamento, relativo ao facto de o Tribunal Geral ter decidido ultra petita e ter efetuado uma interpretação e uma aplicação erradas da capacidade dos descontos controvertidos para excluir a concorrência

91 O primeiro fundamento está dividido em duas partes, relativas, respetivamente, ao facto de o Tribunal Geral ter decidido ultra petita e, a título subsidiário, à circunstância de ter feito uma interpretação e uma aplicação erradas dos critérios que permitem reconhecer a capacidade dos descontos controvertidos para excluir a concorrência.

Quanto à primeira parte, relativa ao facto de o Tribunal Geral ter decidido ultra petita

– Argumentos das partes

92 A Comissão alega que a Intel não invocou, na sua petição em primeira instância, nenhum argumento segundo o qual o alcance do exame, na decisão controvertida, dos critérios relativos à taxa de cobertura do mercado e à duração dos descontos controvertidos era insuficiente. A Intel apenas argumentou neste sentido nas observações principais sobre a remessa do processo.

93 Com efeito, por um lado, essa petição não contém nenhuma referência aos considerandos da decisão controvertida, relativos à importância estratégica dos OEM que beneficiaram dos descontos controvertidos. No âmbito do recurso que interpôs do acórdão inicial, a Intel contestou apenas a apreciação do Tribunal Geral sobre a importância da taxa de cobertura do mercado por esses descontos. O argumento que a Intel invocou na referida petição incidiu sobre a parte, alegadamente muito limitada, do mercado efetivamente afetada pelo efeito de exclusão anticoncorrencial resultante dos referidos descontos e, não, sobre a questão de saber se a Comissão tinha analisado adequadamente a taxa de cobertura do mercado pelos mesmos descontos.

94 Por outro lado e de forma semelhante, a Intel não pôs em causa o alcance da análise da duração dos descontos controvertidos, efetuada pela Comissão, tendo simplesmente contestado a validade da abordagem desta instituição que consistiu em cumular acordos de curta duração celebrados com os OEM e a MSH, o que é uma questão situada a jusante. Assim, para fundamentar o recurso que interpôs do acórdão inicial, a Intel limitou‑se a pôr em causa a cumulação desses acordos, reproduzida pelo Tribunal Geral para fundamentar a capacidade dos descontos controvertidos para excluir a concorrência. Contrariamente ao que refere o Tribunal Geral no n.° 506 do acórdão recorrido, as críticas relativas à duração dos descontos controvertidos não se relacionam com as apresentadas nos n.os 102 e 111 a 114 da petição.

95 Apoiada pela ACT, a Intel contesta a procedência desta parte do primeiro fundamento.

– Apreciação do Tribunal de Justiça

96 Resulta das regras aplicáveis à tramitação nos tribunais da União Europeia, nomeadamente do artigo 21.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, bem como do artigo 76.° e do artigo 84.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, que o litígio é, em princípio, determinado e circunscrito pelas partes e que o juiz da União não pode decidir ultra petita (Acórdão de 13 de julho de 2023, Comissão/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, n.° 324), não podendo a anulação que profere exceder a anulação pedida pelo recorrente (v., neste sentido, Acórdão de 14 de novembro de 2017, British Airways/Comissão, C‑122/16 P, EU:C:2017:861, n.° 81 e jurisprudência referida).

97 No caso em apreço, conforme exposto no n.° 83 do presente acórdão, o Tribunal Geral anulou, primeiro, o artigo 1.°, alíneas a) a e), e o artigo 2.° da decisão controvertida e, segundo, o artigo 3.° desta decisão apenas no que respeitava à atuação descrita no artigo 1.°, alíneas a) a e), dessa decisão. Por outro lado, nos termos do n.° 3 do dispositivo do acórdão recorrido, o Tribunal Geral negou provimento ao recurso quanto ao restante, a saber, no que respeita às restrições não dissimuladas e ao seu caráter ilegal à luz do artigo 102.° TFUE.

98 A este propósito, há que salientar que, no n.° 674 da petição, a Intel pediu, nomeadamente, a anulação integral da decisão controvertida, pelo que a anulação proferida pelo Tribunal Geral fica aquém da pedida pela Intel. Daqui resulta que, uma vez que a Comissão acusa formalmente o Tribunal Geral de ter decidido ultra petita, esta crítica deve ser julgada improcedente.

99 A Comissão acusa ainda o Tribunal Geral de ter feito uma fiscalização, nos n.os 485 a 500 do acórdão recorrido, da legalidade das apreciações por ela efetuadas na decisão controvertida a respeito da taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos à luz de um fundamento invocado pela primeira vez pela Intel no âmbito das observações principais sobre a remessa do processo. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral excedeu o âmbito do litígio conforme determinado e circunscrito pela petição e, sendo caso disso, pela réplica, violando assim o artigo 84.° do seu Regulamento de Processo.

100 A este respeito, há que recordar que, segundo o artigo 84.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, é proibido deduzir fundamentos novos no decurso da instância, a menos que esses fundamentos tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo.

101 Daqui resulta que, como o Tribunal Geral salientou com razão no n.° 106 do acórdão recorrido, após um acórdão do Tribunal de Justiça que determine a remessa do processo, as partes não podem, em princípio, invocar fundamentos que não tenham sido suscitados durante o processo que deu origem ao acórdão do Tribunal Geral, anulado pelo Tribunal de Justiça (Acórdão de 1 de julho de 2008, Chronopost e La Poste/UFEX e o., C‑341/06 P e C‑342/06 P, EU:C:2008:375, n.° 71). Só um fundamento que constitua a ampliação de um fundamento enunciado anteriormente, direta ou implicitamente, na petição inicial e que com este apresente um nexo estreito deve ser julgado admissível (Acórdão de 11 de março de 2020, Comissão/Gmina Miasto Gdynia e Port Lotniczy Gdynia Kosakowo,C‑56/18 P, EU:C:2020:192, n.° 66).

102 No caso em apreço, após ter enunciado, no n.° 12 da petição, que, em violação do artigo 102.° TFUE, a Comissão não apreciou a capacidade dos descontos controvertidos para restringir a concorrência à luz de todas as circunstâncias do caso, a Intel expôs, nos n.os 115 a 117 da petição, que a Comissão devia ter tomado em consideração a quota negligenciável do mercado dos CPU x86 abrangida por esses descontos, situada entre 0,3 % e 2 % por ano. Nesses números da petição, a Intel criticou ainda a abordagem da Comissão que consistiu em apreciar os efeitos de exclusão anticoncorrenciais dos referidos descontos de forma isolada por segmento do mercado, quando a AMD podia rivalizar em segmentos não abrangidos pelos descontos controvertidos, e sublinhou que a Comissão não tinha declarado a concessão de descontos a vários outros OEM de primeiro plano. A Intel desenvolveu ainda estas críticas nos n.os 12, 37, 38, 52, 155, 185, 208 e 257 da réplica, sendo os quatro últimos números relativos, respetivamente, aos descontos controvertidos concedidos à HP, à Lenovo, à NEC e à MSH. Para documentar os seus cálculos, a Intel fez reiteradamente referência ao relatório do professor Salop e do Dr. Hayes de 22 de julho de 2009 (a seguir «Relatório Salop‑Hayes»).

103 Daqui resulta que, nas referidas críticas, a Intel declarou, em substância, no Tribunal Geral, que a taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos era reduzida a ponto de excluir qualquer capacidade de exclusão anticoncorrencial. Por conseguinte, ao apreciar, nos n.os 492 a 500 do acórdão recorrido, a legalidade das apreciações efetuadas a este respeito pela Comissão na decisão controvertida, o Tribunal Geral não excedeu o âmbito do litígio tal como tinha sido determinado e circunscrito pela Intel no seu recurso em primeira instância.

104 A Comissão alega também que o exame, feito no acórdão recorrido, da análise da duração dos descontos controvertidos, efetuada na decisão controvertida, não corresponde a nenhum fundamento apresentado na petição, mas corresponde apenas a um fundamento novo indicado no âmbito das observações principais e complementares da Intel sobre a remessa do processo, o que, por esse facto, é inadmissível.

105 A este respeito, nos n.os 101 e 102 da petição, a Intel sublinhou a importância da duração de uma prática no âmbito da apreciação da capacidade desta última para restringir a concorrência. Neste âmbito, nos n.os 111 e 112 da petição, relativos à capacidade de exclusão anticoncorrencial dos descontos controvertidos, a Intel salientou o facto de os descontos controvertidos só serem concedidos por períodos de alguns meses e que os OEM podiam pôr termo a alguns dos acordos que os previam respeitando um prazo de 30 dias, pelo que não se podia presumir esse efeito de exclusão. A Intel reiterou este argumento no n.° 39 da réplica.

106 Daqui resulta que, nessas críticas, a Intel invocou, em substância, que a duração dos descontos controvertidos era tal, que não permitia presumir a sua capacidade para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial. Por conseguinte, o Tribunal Geral considerou acertadamente, no n.° 506 do acórdão recorrido, que julgou improcedente a exceção de inadmissibilidade suscitada a este respeito pela Comissão, que os argumentos apresentados pela Intel nas suas observações principais e complementares sobre a remessa do processo a respeito da duração dos descontos controvertidos estavam claramente relacionados com os apresentados na sua petição e eram, por isso, admissíveis.

107 Daqui resulta que a primeira parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente.

Quanto à segunda parte, relativa a uma interpretação e a uma aplicação erradas dos critérios relativos à capacidade dos descontos controvertidos para excluir a concorrência

– Argumentos das partes

108 A título subsidiário, a Comissão alega que o Tribunal Geral limitou o exame relativo aos critérios estabelecidos no n.° 139 do acórdão proferido no recurso do seu acórdão inicial ao caráter suficiente da análise da taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e da duração destes sem que tivesse em conta nenhum dos outros critérios pertinentes para a apreciação da capacidade desses descontos para excluir a concorrência. Esta abordagem é contrária à exigência de apreciação global de todas as circunstâncias pertinentes do processo.

109 A este respeito, embora não sejam exaustivos, os critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça no n.° 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral fazem parte das circunstâncias pertinentes para apreciar a capacidade de um sistema de descontos para excluir a concorrência. Os critérios em questão não são, portanto, cumulativos, no sentido de que a Comissão não é obrigada a analisar cada um deles separadamente nem a atribuir a cada um o mesmo peso. Daqui resulta que a capacidade de um sistema de descontos para excluir a concorrência não pode ser infirmada com base em uma ou duas circunstâncias examinadas isoladamente. Todavia, nos n.os 519 a 521 e 525 a 527 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que o facto de a Comissão não ter examinado devidamente o critério relativo à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e de não ter procedido a uma análise correta da duração dos descontos controvertidos bastava para implicar a anulação da decisão controvertida. Com efeito, por um lado, a medida que o Tribunal Geral baseou a sua apreciação nos erros constatados no teste AEC não resulta com clareza do acórdão recorrido. Por outro lado, no n.° 525 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que não se pode considerar provada a capacidade de exclusão anticoncorrencial se a Comissão não examina devidamente os critérios relativos à taxa de cobertura do mercado e à duração dos descontos.

110 O Tribunal Geral parece, portanto, ter adotado uma abordagem formalista, segundo a qual a Comissão devia ter examinado todos os critérios estabelecidos no n.° 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral e ter atribuído a cada um deles o mesmo peso, independentemente, por um lado, da importância relativa de cada critério no contexto específico do processo que lhe foi submetido e, por outro, de uma apreciação global de todas as circunstâncias pertinentes suscetíveis de demonstrar a capacidade dos descontos controvertidos para excluir a concorrência.

111 Ora, segundo a Comissão, o Tribunal Geral não podia chegar a uma conclusão sobre a capacidade do comportamento imputado para excluir a concorrência sem examinar, em primeiro lugar, a importância da posição dominante da Intel no mercado relevante, em segundo lugar, as condições e modalidades de concessão dos descontos controvertidos, bem como a sua influência nas decisões dos OEM e da MSH relativas aos seus abastecimentos, em terceiro lugar, o montante desses descontos, em quarto lugar, o seu calendário e, em quinto lugar, a existência de uma estratégia anticoncorrencial.

112 Em especial, no que respeita aos dois primeiros critérios mencionados no número anterior, a Intel não contestou o facto de a condição de abastecimento exclusivo, de que dependiam os descontos controvertidos, ter influenciado as decisões dos OEM e da MSH relativamente às suas fontes de abastecimento. Do mesmo modo, tendo em conta o duopólio que caracteriza o mercado dos CPU x86, a existência de uma estratégia destinada a excluir a AMD implicaria um risco de eliminação de toda a concorrência nesse mercado. No entanto, o Tribunal Geral não teve em conta a existência dessa estratégia não só como critério pertinente em si mesmo mas também no âmbito do teste AEC. Além disso, segundo a Comissão, o calendário dos descontos controvertidos tem uma importância acrescida, uma vez que demonstra que a aplicação destes últimos respondia à incapacidade da Intel de produzir, em tempo útil, uma resposta técnica aos CPU x86 de 64 bits comercializados pela AMD.

113 Por conseguinte, o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida pelo motivo apenas de a Comissão ter analisado de forma insuficiente dois critérios entre os estabelecidos no n.° 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral. Ora, esta circunstância não basta para anular um ato baseado num conjunto de apreciações complexas, se outros elementos dessas apreciações, que não foram contestados ou validados, forem suficientes para sustentar a conclusão a que chega o referido ato. Assim, o Tribunal Geral devia ter examinado se, apesar das lacunas constatadas no âmbito do exame dos dois critérios em questão, realizado na decisão controvertida, esta última continha uma análise à luz dos outros critérios que justificava a declaração da capacidade dos descontos controvertidos para excluir a concorrência.

114 A República Federal da Alemanha alega que o Tribunal Geral devia ter examinado, em primeiro lugar, se, durante o procedimento administrativo, a Intel tinha apresentado argumentos precisos a respeito da taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e da duração desses descontos, suscetíveis de ilidir a presunção relativa à capacidade dos referidos descontos para excluir a concorrência. Só nesse caso é que a Comissão era obrigada, com fundamento no direito de ser ouvido, a abordar estes dois critérios na decisão controvertida. Além disso, o Tribunal Geral devia ter examinado se uma análise ou uma ponderação diferentes destes dois critérios pela Comissão teriam levado a concluir que não era possível a exclusão anticoncorrencial. Assim, o Tribunal Geral devia ter ponderado a importância desses critérios à luz da existência de uma estratégia de conjunto aplicada pela Intel para excluir a AMD, o seu único concorrente no mercado dos CPU x86. Ora, a existência de uma intenção de excluir os concorrentes pode contrabalançar qualquer dúvida relativa à cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e à duração destes.

115 A Intel e a ACT refutam a procedência desta parte do primeiro fundamento.

– Apreciação do Tribunal de Justiça

116 Importa recordar que uma parte que, nos termos do artigo 40.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, é admitida a intervir num litígio pendente neste último não pode alterar o objeto do litígio conforme circunscrito pelos pedidos e fundamentos das partes principais Daí decorre que só são admissíveis os argumentos de um interveniente que se inscrevam no quadro definido por esses pedidos e fundamentos, não podendo o interveniente invocar novos fundamentos, distintos dos invocados pelo recorrente no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral (v., neste sentido, Acórdão de 10 de novembro de 2016, DTS Distribuidora de Televisión Digital/Comissão, C‑449/14 P, EU:C:2016:848, n.os 114 e 121).

117 A alegação da República Federal da Alemanha de que o Tribunal Geral devia ter examinado, antes de mais, se, durante o procedimento administrativo, a Intel tinha apresentado argumentos precisos a respeito da taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e da duração desses descontos deve ser julgada inadmissível. Com efeito, esta alegação não está relacionada com nenhum fundamento de recurso invocado pela Comissão. Além disso, contradiz, na realidade, a afirmação que esta última formula no âmbito do segundo fundamento, segundo a qual a Intel apresentou, durante o procedimento administrativo, um volume muito significativo de elementos de prova a respeito da capacidade dos descontos controvertidos para produzir os efeitos de exclusão anticoncorrenciais imputados, o que, segundo os n.os 138 e 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, implica que a Comissão estava obrigada a analisar, nomeadamente, a taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e a duração destes.

118 Quanto às alegações em que a Comissão se baseia no âmbito da segunda parte do primeiro fundamento, importa salientar que, no recurso que interpõe, a Comissão expõe que esta parte assenta na premissa de que o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida baseando‑se exclusivamente no facto de aquela não ter examinado devidamente o critério relativo à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e não ter procedido a uma análise correta da duração desses descontos. A Comissão refere ainda que, se o Tribunal de Justiça considerar que esta premissa está errada, há que passar à apreciação dos outros fundamentos de recurso.

119 Para justificar a referida premissa, a Comissão baseia‑se no n.° 525 do acórdão recorrido, cujo conteúdo é reproduzido no n.° 81 do presente acórdão.

120 A Comissão deduz desse n.° 525, que diz especialmente respeito aos descontos controvertidos concedidos pela Intel à HP, que, apesar da referência expressa, feita no n.° 524 do acórdão recorrido, a três fundamentos subjacentes à anulação da decisão controvertida, a saber, em primeiro lugar, os erros que viciam o teste AEC relativamente aos OEM e à MSH, em segundo lugar, o exame deficiente da taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e, em terceiro lugar, a análise incorreta da duração desses descontos, na realidade o Tribunal Geral baseou essa anulação apenas nas apreciações relativas aos dois últimos fundamentos. Ao adotar esta abordagem, segundo a Comissão, o Tribunal Geral apreciou de forma abstrata e formalista o caráter suficiente do exame desses dois critérios por ela efetuado, sem ter em conta a importância relativa de cada um deles e sem tomar em consideração outras circunstâncias analisadas na decisão controvertida.

121 A este respeito, importa recordar que, após ter considerado, nos n.os 145 e 147 do acórdão recorrido, que padecia de um erro de direito a abordagem adotada na decisão controvertida, segundo a qual os descontos controvertidos eram, por natureza, abusivos, independentemente da sua capacidade para restringir a concorrência através da exclusão de um concorrente igualmente eficaz, pelo que não era necessário um teste AEC para apreciar essa capacidade, o Tribunal Geral declarou, no n.° 149 desse acórdão, que a Comissão tinha, ainda assim, efetuado esse teste e que este teve uma importância real na apreciação da referida capacidade, pelo que havia ainda que examinar os argumentos formulados pela Intel a respeito desse teste. Em coerência com esta apreciação, o Tribunal Geral examinou, nos n.os 150 a 482 do referido acórdão, os argumentos da Intel relativos ao facto de a decisão controvertida dever ser anulada pelo motivo de o teste AEC efetuado relativamente à Dell, à HP, à NEC, à Lenovo e à MSH enfermar de vários erros (v. n.os 42 a 61 do presente acórdão).

122 Depois de ter considerado, no n.° 482 do acórdão recorrido, que uma grande parte destes argumentos merecia acolhimento, o Tribunal Geral examinou, nos n.os 483 a 520 desse acórdão, os argumentos da Intel e da ACT relativos ao facto de a Comissão não ter analisado devidamente, enquanto critérios mencionados no n.° 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, a taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos, por um lado, e a duração e o montante desses descontos, por outro (v. n.os 62 a 77 do presente acórdão).

123 No final desse exame, o Tribunal Geral considerou, no n.° 521 do acórdão recorrido, que a Intel teve razão em sustentar que a análise dos critérios mencionados no n.° 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral padecia de vários erros, pois a Comissão não tinha analisado devidamente o critério relativo à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e não tinha procedido a uma análise correta da duração desses descontos.

124 Assim, nos n.os 523 e 524 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral expôs que, embora a Comissão tivesse constatado, com base num teste AEC efetuado nos considerandos 1002 a 1575 da decisão controvertida, a capacidade dos descontos controvertidos para excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel e restringir assim a concorrência, não é menos verdade, em primeiro lugar, que esse teste continha erros, em segundo lugar, que a Comissão não tinha analisado devidamente o critério relativo à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e, em terceiro lugar, que não tinha procedido a uma análise correta da duração desses descontos.

125 Neste contexto, o Tribunal Geral recordou, no n.° 525 do acórdão recorrido, que o erro constatado no teste AEC, especialmente no que respeita aos descontos controvertidos concedidos à HP, dizia respeito ao período de 1 de novembro de 2002 a 30 de setembro de 2003, ao passo que o período de infração relativo a esse OEM se estendia do mês de novembro de 2002 ao mês de maio de 2005. Todavia, tendo em conta o facto de a Comissão não ter examinado devidamente o critério relativo à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e não ter procedido a uma análise correta da duração desses descontos, o Tribunal Geral considerou que a capacidade da prática aplicada à HP para gerar um efeito de exclusão anticoncorrencial não estava suficientemente provada em relação a todo o período da infração, mesmo que se devesse considerar que o teste AEC tinha valor probatório para uma parte desse período.

126 Decorre do que precede que a Comissão faz uma leitura errada do n.° 525 do acórdão recorrido.

127 Com efeito, por um lado, esse n.° 525, dado que incide apenas sobre os descontos concedidos à HP, não pode pôr em causa o facto de, como resulta do n.° 524 do acórdão recorrido, a capacidade dos descontos controvertidos para excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel do mercado constituído pela Dell, pela Lenovo, pela NEC e pela MSH se basear no exame de vários critérios, a saber, o teste AEC, a taxa de cobertura do mercado e a duração desses descontos. Por outro lado, uma vez que essa capacidade deve ser apreciada apenas à luz dos descontos controvertidos concedidos à HP, resulta do n.° 525 desse acórdão que a taxa de cobertura do mercado por esses descontos e a duração destes revestem uma importância ainda mais fundamental para a declaração dessa capacidade e, portanto, de uma infração para todo o período desta. Ora, a Comissão não alega que a decisão controvertida contém uma análise suscetível de demonstrar a existência de uma capacidade de exclusão anticoncorrencial apenas com base nos descontos concedidos à HP no período compreendido entre o mês de outubro de 2003 e o mês de maio de 2005. De resto, não resulta dos n.os 483 a 521 do referido acórdão que a decisão controvertida contenha essa análise.

128 Daqui resulta que o n.° 525 do acórdão recorrido não pode ser entendido isoladamente do seu contexto, no sentido de que implica abstrair da análise do Tribunal Geral relativa ao teste AEC, efetuada nos n.os 150 a 482 desse acórdão, quando é expressamente indicado, no n.° 524 do referido acórdão, que essa análise está subjacente à anulação da decisão controvertida da mesma forma que as apreciações relativas à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e à duração destes descontos. A premissa exposta no n.° 118 do presente acórdão, na qual a Comissão baseia a segunda parte do primeiro fundamento, é, portanto, inexata.

129 A inexatidão desta premissa implica igualmente que a Comissão não pode validamente censurar o Tribunal de Geral por ter anulado a decisão controvertida por um fundamento puramente formal, segundo o qual esta instituição deveria ter examinado separadamente cada um dos critérios enunciados no n.° 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral e com o mesmo grau de pormenor, independentemente do peso relativo de cada critério à luz das circunstâncias do caso em apreço.

130 A este respeito, como resulta dos n.os 137 a 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, a taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e a sua duração fazem parte dos elementos que a Comissão deve apreciar para demonstrar que a empresa acusada cometeu um abuso de posição dominante, uma vez que o facto de essa empresa sustentar, no procedimento administrativo, com base em elementos de prova, que o seu comportamento não teve a capacidade para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial implica, para essa instituição, a especial obrigação de apreciar a eventual existência de uma estratégia destinada a excluir os concorrentes, pelo menos, igualmente eficazes.

131 Neste contexto, por um lado, como resulta dos n.os 485, 493 a 495, 509 e 510 do acórdão recorrido, e contrariamente ao que lhe imputa a Comissão, o Tribunal Geral procurou identificar os considerandos da decisão controvertida suscetíveis de serem pertinentes a respeito da taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e da duração destes.

132 Por outro lado, resulta dos n.os 493 a 500 e 506 a 520 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral identificou uma série de lacunas que viciam os considerandos pertinentes da decisão controvertida que o levaram a considerar que a Comissão não tinha examinado devidamente o critério relativo à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos nem a duração destes descontos enquanto elementos que permitissem demonstrar a sua capacidade para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial. Ora, a Comissão não põe em causa, no âmbito do presente recurso, estas apreciações do Tribunal Geral.

133 De resto, também não pode ser acolhida a crítica da Comissão, partilhada pela República Federal da Alemanha, segundo a qual o Tribunal Geral não podia anular a decisão controvertida sem examinar a importância da posição dominante da Intel no mercado relevante, as condições e as modalidades de concessão dos descontos controvertidos e dos pagamentos em causa, bem como a sua influência nas decisões dos OEM e da MSH relativas aos seus abastecimentos, o montante desses descontos, o seu calendário e a existência de uma estratégia anticoncorrencial.

134 A este respeito, primeiro, dado que faz parte integrante da segunda parte do primeiro fundamento de recurso, esta alegação assenta, também ela, na premissa errada de que a anulação da decisão controvertida se baseia exclusivamente nas apreciações do Tribunal Geral relativas à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e à duração desses descontos.

135 Segundo, de acordo com o acórdão recorrido, a única análise contida na decisão controvertida destinada a demonstrar que os descontos controvertidos constituem um abuso independentemente da sua capacidade para excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel é a que resulta nomeadamente dos considerandos 920 a 926, 950, 972, 981, 989, 1000 e 1001 dessa decisão, examinados nos n.os 133 a 144 do acórdão recorrido. Como observou o Tribunal Geral nos n.os 145 a 147 desse acórdão, resulta dos n.os 137 a 139 e 141 do acórdão proferido no recurso do seu acórdão inicial que esta análise enferma de um erro de direito.

136 Ora, uma vez que a Comissão se baseia na posição dominante da Intel, no caráter condicional dos descontos e na existência de uma estratégia destinada a excluir um concorrente desta última, independentemente da questão de saber se este concorrente é tão eficaz quanto a Intel, os argumentos assim invocados em apoio dessa alegação assentam, implícita mas necessariamente, na ideia de um caráter abusivo de per se dos descontos controvertidos.

137 Dado que a Comissão invoca o montante dos descontos controvertidos, os fatores de reforço dos efeitos de exclusão e o caráter estratégico dos OEM beneficiários desses descontos, há que salientar que, contrariamente ao que esta instituição alega, o Tribunal Geral examinou esses elementos no âmbito das apreciações que efetuou sobre o teste AEC, a taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos ou a duração destes.

138 Assim, na realidade, a Comissão acusa o Tribunal Geral de não ter examinado se os diferentes capítulos da decisão controvertida contêm elementos que permitam construir um raciocínio destinado a demonstrar a capacidade dos descontos controvertidos para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial, apesar das declarações feitas pelo Tribunal Geral relativamente à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e à duração destes, ainda que a Comissão não conteste estas declarações no âmbito do presente recurso. Ora, independentemente do facto de, por si só, os critérios em que a Comissão se baseia não parecerem suficientes para declarar uma infração ao artigo 102.° TFUE, o Tribunal Geral não podia efetuar esse exame, uma vez que, como recordou, em substância, no n.° 150 do acórdão recorrido, não pode alterar os elementos constitutivos da infração declarada pela Comissão substituindo a fundamentação do autor do ato cuja legalidade fiscaliza ao abrigo do artigo 263.° TFUE pela sua própria fundamentação (v., neste sentido, Acórdão de 16 de junho de 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Comissão, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, n.° 95 e jurisprudência referida).

139 Daqui resulta que, ao identificar, nos n.os 150 a 527 do acórdão recorrido, os erros que, em seu entender, viciavam de ilegalidade os fundamentos da decisão controvertida no que respeita à realização do teste AEC, à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e à duração destes, não sendo esses fundamentos, em conformidade com a sua análise, aptos para demonstrar uma violação do artigo 102.° TFUE e, por isso, para servir de fundamento ao artigo 1.°, alíneas a) a e), dessa decisão, o Tribunal Geral não violou os critérios relativos à capacidade dos descontos controvertidos para excluir a concorrência.

140 Por conseguinte, a segunda parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente, devendo o primeiro fundamento ser julgado improcedente na íntegra.

Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa da Comissão

Argumentos das partes

141 Segundo a Comissão, uma vez que os descontos controvertidos concedidos pela Intel se presumem abusivos, esta instituição não pode ser obrigada a fundamentar a decisão controvertida de forma a responder não só ao volume muito significativo de elementos de prova apresentados pela Intel durante o procedimento administrativo, mas também a argumentos que esta não invocou durante esse procedimento. No decurso do processo no Tribunal Geral, a Intel apresentou argumentos suplementares, relativos ao teste AEC, sob a forma de relatórios de peritagens económicas. Apesar de o Tribunal Geral ter tido em conta os vários e novos elementos de prova, recusou, nos n.os 235, 236, 252, 253, 316, 317, 443 e 444 do acórdão recorrido, ter em conta as refutações desses elementos apresentadas pela Comissão, pelo facto de esse exame o levar a substituir o raciocínio exposto na decisão controvertida pelo seu próprio raciocínio. Ora, essas refutações não têm por objeto colmatar qualquer lacuna na fundamentação dessa decisão, mas sim responder às novas análises económicas que a Intel forneceu pela primeira vez no decurso da instância. A tomada em consideração dos argumentos da Comissão não levou, portanto, o Tribunal Geral a substituir as análises contidas na decisão controvertida pela sua própria apreciação.

142 Nestas condições, o Tribunal Geral violou os direitos de defesa da Comissão no que respeita, em primeiro lugar, ao cálculo da parte contestável da Dell, em segundo lugar, à capacidade de exclusão dos descontos controvertidos concedidos à HP entre o mês de novembro de 2002 e o mês de setembro de 2003 e, em terceiro lugar, ao valor dos benefícios em espécie concedidos à Lenovo.

143 A Intel contesta o mérito do segundo fundamento.

Apreciação do Tribunal de Justiça

144 Importa recordar, por um lado, que, como resulta dos n.os137 a 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, a Comissão só tem a obrigação de apreciar a eventual existência de uma estratégia da empresa em posição dominante para excluir os concorrentes pelo menos tão eficazes quanto a mesma se essa empresa sustentar, no procedimento administrativo, com base em elementos de prova, que o seu comportamento não teve a capacidade para restringir a concorrência e, em especial, para produzir os efeitos de exclusão imputados.

145 Daqui resulta que, quando esta capacidade é demonstrada pela Comissão através de um teste AEC que tem em conta os elementos fornecidos pela empresa acusada, o Tribunal Geral não pode concluir que este teste seja inválido com base em elementos que a referida empresa apresentou pela primeira vez perante si para esse efeito, quando eram desconhecidos da Comissão e podiam ter sido apresentados durante o procedimento administrativo.

146 Por outro lado, segundo a metodologia adotada pela Comissão para apreciar a capacidade dos descontos controvertidos para excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel, o resultado, positivo ou negativo, do teste AEC, no sentido exposto no n.° 158 do acórdão recorrido, é determinado, in fine, através de uma comparação entre a parte contestável e a parte exigida. Esta última é a parte das necessidades do cliente que um concorrente tão eficaz quanto a Intel deve obter para poder aceder ao mercado sem sofrer perdas. Se a parte contestável for superior à parte exigida, o resultado do teste AEC é positivo para a Intel, traduzindo‑se a situação inversa num resultado negativo e, portanto, na conclusão de que os descontos controvertidos têm a capacidade para excluir um concorrente tão eficaz quanto essa empresa.

147 Em primeiro lugar, no que respeita à situação da Dell, nos n.os 204 a 206, 215 e 220 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral apresentou os elementos de prova invocados pela Intel para contestar o cálculo da parte contestável de 7,1 % que a Comissão tinha considerado, relativamente a esta empresa, na decisão controvertida.

148 Trata‑se, primeiro, de uma mensagem de correio eletrónico, datada de 10 de novembro de 2005 e redigida por um dirigente da Dell, denominado «D1» (a seguir «mensagem de correio eletrónico de D1»), da qual resulta que a transferência da procura da Dell para AMD podia abranger até 25 % do volume de CPU x86, tendo, por outro lado, esse dirigente confirmado, sob juramento, o conteúdo da referida mensagem de correio eletrónico no âmbito de um processo contencioso privado entre a Intel e a AMD no Estado do Delaware (Estados Unidos da América). No n.° 204 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral expõe, além disso, que, segundo o Relatório Salop‑Hayes, apresentado pela Intel pela primeira vez no Tribunal Geral, a projeção em volume de 25 % das necessidades da Dell se traduzia numa parte contestável de 17,5 % para o primeiro ano, ou de 12,5 %, se fosse utilizada a abordagem da Comissão, que a Intel considerava irrazoável.

149 Segundo, uma mensagem de correio eletrónico, datada de 9 de março de 2004 e redigida por outro dirigente da Dell, denominado «D5», fazia referência a uma possível transferência dos abastecimentos da Dell para a AMD em 25 % do volume total das necessidades da Dell em CPU x86 em 90 dias (a seguir «mensagem de correio eletrónico de D5»).

150 Terceiro, uma declaração feita em 21 de dezembro de 2007 por, como resulta do n.° 194 do acórdão recorrido, um empregado responsável na Intel pela relação com a Dell à época dos factos, denominado «I1», indica que a Intel considerava internamente que a parte contestável das necessidades da Dell em CPU x86 se situava entre 15 % e 25 % durante o primeiro ano (a seguir «declaração de I1»).

151 Por último, quarto, uma declaração de D1, feita no âmbito do processo contencioso privado entre a Intel e a AMD no Estado do Delaware, confirma o teor da sua mensagem de correio eletrónico de 10 de novembro de 2005, ao passo que uma declaração de outro dirigente da Dell, denominado «D3», feita no âmbito desse processo, indica que o declarante não tinha nenhuma razão para questionar a exatidão das afirmações de D1.

152 Resulta dos n.os 174, 196, 209 a 211 e 222 do acórdão recorrido que, com exceção do Relatório Salop‑Hayes, todos os documentos invocados pela Intel faziam parte do processo administrativo e foram considerados na decisão controvertida, o que a Comissão não contesta. Esta última põe o foco da sua argumentação na utilização, pelo Tribunal Geral, do Relatório Salop‑Hayes para pôr em dúvida a parte contestável de 7,1 % calculada por esta instituição nessa decisão, e critica a recusa, pelo Tribunal Geral, em tomar em consideração análises que não fazem parte da fundamentação da referida decisão, as quais a Comissão anexou à contestação e à tréplica apresentadas no processo em primeira instância.

153 A este respeito, resulta dos n.os 171, 229, 233 e 234 do acórdão recorrido que, no que respeita ao teste AEC relativo à Dell, a Comissão considerou uma parte contestável de 7,1 % com base numa folha de cálculo datada do mês de janeiro de 2004 (a seguir «folha de cálculo de 2004») que a Dell lhe tinha fornecido durante o procedimento administrativo. Em especial, a Comissão inferiu a parte contestável de 7,1 % com base numa transferência da procura da Dell para a AMD relativa a 7 % do volume de CPU x86 que, segundo a folha de cálculo de 2004, a Dell tinha a intenção de comprar a esta última empresa em 2005.

154 No n.° 175 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral referiu‑se à comparação entre a parte exigida e a parte contestável, efetuada pela Comissão na decisão controvertida. Desta comparação, a Comissão concluiu que, em nove dos treze trimestres que compõem o período da infração relativo à Dell, a parte exigida era superior à parte contestável.

155 É certo que, como resulta do n.° 204 do acórdão recorrido, consagrado à apresentação da argumentação da Intel, o Relatório Salop‑Hayes permitiu traduzir a projeção em volume de 25 % das necessidades da Dell resultantes das mensagens de correio eletrónico de D1 e de D5 em parte contestável, estabelecendo essa parte em 17,5 % para o primeiro ano, percentagem que seria reduzida para 12,5 % se fosse utilizada a abordagem da Comissão, o que a Intel rejeita.

156 No entanto, primeiro, resulta dos n.os 220 a 234 do acórdão recorrido, consagrados à apreciação dos elementos de prova invocados pela Intel no Tribunal Geral, que este pôs em dúvida o cálculo da parte contestável da Dell efetuado na decisão controvertida com base nas mensagens de correio eletrónico de D1 e de D5, nas declarações feitas por dirigentes da Dell no âmbito do processo contencioso privado entre a Intel e a AMD no Estado do Delaware, bem como na declaração de I1. Em contrapartida, o Tribunal Geral não se baseou, para efeitos da sua apreciação, no Relatório Salop‑Hayes, o qual, aliás, não é mencionado nesses números.

157 Por conseguinte, contrariamente à premissa em que a Comissão assenta o seu raciocínio, o Tribunal Geral não baseou a sua apreciação nesse relatório, pelo que a argumentação desta instituição deve, em todo o caso, ser rejeitada.

158 Segundo, é certo que, no n.° 236 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recordou que ter em conta as análises complementares, apresentadas pela Comissão pela primeira vez perante si, para fundamentar o teste AEC contido na decisão controvertida o levaria a substituir a fundamentação que figura nessa decisão pela sua própria fundamentação, o que lhe está vedado no âmbito da fiscalização da legalidade prevista no artigo 263.° TFUE. Todavia, nos n.os 237 a 239 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral examinou, ainda assim, a título exaustivo, estes elementos e concluiu que não punham em causa a consideração formulada no n.° 234 do mesmo acórdão, de modo que a alegação da Comissão em que assenta este fundamento de recurso se baseia, também por esta razão, numa premissa errada.

159 Além disso, nos n.os 240 a 255 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral examinou os elementos relativos à transferência efetiva da procura da Dell para a AMD em 2006 e 2007, considerando que corroboravam a existência de uma dúvida quanto à determinação da parte contestável da Dell em 7,1 %. A este respeito, no n.° 243 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral expôs que, segundo o considerando 1245 da decisão controvertida, era possível calcular, a partir das observações relativas à transferência efetiva de uma parte da procura da Dell para a AMD, uma parte contestável superior a 7,1 %, compreendida entre 8,2 % e 10,1 %.

160 Contrariamente ao que alega a Comissão, as apreciações do Tribunal Geral relativas à transferência efetiva da procura da Dell para a AMD em 2006 e 2007 baseiam‑se exclusivamente em elementos resultantes da decisão controvertida. O Tribunal Geral não invoca nenhum elemento apresentado pela Intel, pela primeira vez, no decurso da instância e a Comissão não indica em que número do acórdão recorrido o Tribunal Geral se baseou nesse elemento.

161 Daqui resulta que a alegação da Comissão relativa ao facto de o Tribunal Geral ter baseado a sua apreciação relativa à parte contestável da Dell em elementos que foram produzidos pela primeira vez perante si sem ter em conta as análises que esta instituição apresentou para refutar o mérito desses elementos assenta, em todo o caso, em premissas erradas.

162 Em segundo lugar, quanto à HP, o Tribunal Geral salientou que a Comissão não tinha demonstrado a existência de efeitos de exclusão anticoncorrenciais entre 1 de novembro de 2002 e 30 de setembro de 2003. Ora, a Comissão considera que, se a Intel tivesse o direito de alegar, pela primeira vez no Tribunal Geral, que elementos relativos a um determinado período não tinham sido incluídos no teste AEC, esta instituição deveria ser admitida a completar esse teste no decurso da instância.

163 A este respeito, há que sublinhar que a argumentação da Intel no Tribunal Geral relativamente à HP visava contestar a legalidade do teste AEC contido na decisão controvertida sem invocar elementos que a Intel não tinha apresentado durante o procedimento administrativo. Daqui resulta que, em todo o caso, o Tribunal Geral não cometeu um erro ao rejeitar, nos n.os 300 e 301 do acórdão recorrido, com base no Acórdão de 1 de julho de 2010, Knauf Gips/Comissão (C‑407/08 P, EU:C:2010:389, n.° 89), o argumento da Comissão relativo à alegada inadmissibilidade dessa argumentação pelo facto de a Intel não ter contestado, durante o procedimento administrativo, os períodos utilizados pela Comissão nos seus cálculos. Do mesmo modo, à semelhança do que foi salientado no n.° 138 do presente acórdão, foi com razão que o Tribunal Geral declarou, no n.° 317 do acórdão recorrido, que não podia ter em consideração cálculos complementares que não resultassem da decisão controvertida, apresentados pela Comissão, pela primeira vez, em anexo à tréplica para sustentar o teste AEC contido nessa decisão sem substituir a fundamentação subjacente à referida decisão pela sua própria fundamentação.

164 Em terceiro lugar, o Tribunal Geral considerou que, na sua análise relativa à apreciação do montante dos descontos controvertidos concedidos à Lenovo sob a forma de dois benefícios em espécie, a saber, a extensão da garantia padrão da Intel de um ano e a melhor utilização de uma plataforma de distribuição na China, baseando‑se no valor desses benefícios para a Lenovo em vez de no seu custo para a Intel, a Comissão raciocinou, na realidade, em relação a um concorrente menos eficaz do que a Intel, o qual, no entanto, não é o ator económico pertinente para avaliar a capacidade da prática dos descontos controvertidos para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial.

165 Como resulta dos n.os 433 a 439 do acórdão recorrido, para sustentar esta apreciação, que tem por objeto os princípios do teste AEC, o Tribunal Geral baseou‑se na natureza do referido teste nos moldes descritos na decisão controvertida. Contrariamente ao que alega a Comissão para demonstrar uma violação dos seus direitos de defesa pelo Tribunal Geral, este não se baseou, para esse efeito, no relatório suplementar Shapiro‑Hayes de 28 de janeiro de 2009 (a seguir «Relatório suplementar Shapiro‑Hayes»), apresentado pela Intel pela primeira vez em primeira instância, o qual, como resulta dos n.os 423 e 452 do acórdão recorrido, tem por objeto uma questão distinta, a saber, o cálculo do custo para a Intel dos dois benefícios em espécie.

166 Nestas circunstâncias, a recusa do Tribunal Geral, que resulta dos n.os 443 e 444 do acórdão recorrido, em ter em conta os cálculos apresentados pela Comissão e relativos aos custos reais, para a Intel, dos benefícios em espécie em causa, pelo facto de essa tomada em consideração a levar a substituir a apreciação contida na decisão controvertida pela sua, não constitui uma violação dos direitos de defesa dessa instituição.

167 Só no contexto de uma análise dos elementos apresentados pela Comissão pela primeira vez perante si, efetuada a título exaustivo nos n.os 451 a 453 do acórdão recorrido, é que, no n.° 452 desse acórdão, o Tribunal Geral se referiu ao Relatório suplementar Shapiro‑Hayes.

168 Resulta do que precede que o segundo fundamento deve ser julgado improcedente.

Quanto ao terceiro fundamento, relativo a um erro de direito respeitante à prova exigida, à violação dos direitos de defesa e à desvirtuação dos elementos de prova no âmbito do exame do teste AEC em relação à Dell

169 O terceiro fundamento está dividido em três partes.

Quanto à primeira parte, relativa a um erro de direito referente ao nível de prova exigido

– Argumentos das partes

170 A Comissão alega que o Tribunal Geral se baseou em critérios jurídicos errados para apreciar a prova apresentada por essa instituição para sustentar a sua conclusão quanto à existência de um abuso de posição dominante. Em especial, em primeiro lugar, o teste AEC não se baseia em suposições relativas ao comportamento decorrente de factos observados, mas na aplicação de um modelo econométrico às avaliações dos valores de entrada (input values) para este modelo. Por conseguinte, contrariamente ao que afirma o Tribunal Geral no n.° 165 do acórdão recorrido, a circunstância de a Intel ter dado uma explicação plausível para os factos que permite concluir pela inexistência de infração não pode conduzir à anulação da decisão controvertida. Em segundo lugar, o teste AEC é, em substância, um exercício de avaliação que, no que respeita à parte contestável de um OEM, se baseia em hipóteses para as quais, por definição, não há uma resposta certa e definitiva, mas apenas uma apreciação otimizada ou razoável. Assim, contrariamente ao que o Tribunal Geral considerou no n.° 166 do acórdão recorrido, para obter a anulação da decisão controvertida não basta lançar uma dúvida sobre a apreciação feita pela Comissão no final desse teste ou, por maioria de razão, sugerir simplesmente que seria concebível outro resultado.

171 A abordagem mais correta no que diz respeito ao nível de prova e à fiscalização judicial de um teste AEC é, portanto, aquela que, sem subtrair o teste AEC a essa fiscalização, consiste em verificar não só a exatidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e coerência mas também fiscalizar se esses elementos constituem a totalidade dos dados pertinentes a tomar em consideração para apreciar uma situação complexa e se são suscetíveis de sustentar as conclusões que deles se retiram. Com efeito, a capacidade de uma prática de uma empresa dominante para restringir a concorrência é apreciada com base em elementos contextuais que não estão exclusivamente ligados ao comportamento dessa empresa.

172 Foi, portanto, através da aplicação de um critério de prova errado que o Tribunal Geral afastou a apreciação da parte contestável da Dell efetuada na decisão controvertida, limitando‑se a declarar, no n.° 244 do acórdão recorrido, que «a hipótese de uma parte contestável de 7,1 % não era a única possível» e que esse facto «[levava] a questionar o mérito da avaliação adotada pela Comissão na decisão [controvertida]». A presunção de inocência não significa que as apreciações relativas a elementos contextuais, não relacionados com o comportamento da empresa em posição dominante, devam ser consideradas inválidas, uma vez que o Tribunal Geral tem uma «dúvida» sobre um deles.

173 A Intel contesta a procedência desta parte do terceiro fundamento.

– Apreciação do Tribunal de Justiça

174 Para apreciar a procedência dos argumentos da Comissão, há que recordar o contexto de que faz parte o teste AEC efetuado no caso em apreço.

175 Nos n.os 133 e 134 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, o Tribunal de Justiça recordou que o artigo 102.° TFUE não visa impedir que uma empresa conquiste, pelo seu próprio mérito, uma posição dominante num ou em vários mercados nem assegurar que empresas concorrentes menos eficazes do que as que detêm tal posição permaneçam no mercado. Assim, nem todo o efeito de exclusão prejudica necessariamente o funcionamento da concorrência. Com efeito, a concorrência pelo mérito pode conduzir ao desaparecimento ou à marginalização das empresas concorrentes menos eficazes e, portanto, menos interessantes para os consumidores em termos, nomeadamente, de preços, de produção, de escolha, de qualidade ou de inovação (Acórdão de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, n.os 126 e 127 e jurisprudência referida).

176 Por conseguinte, para se poder considerar, num determinado caso, que um comportamento deve ser qualificado como «exploração abusiva de uma posição dominante», é necessário, regra geral, demonstrar que, recorrendo a meios diferentes dos que regem a concorrência pelo mérito entre empresas, este comportamento tem por efeito, atual ou potencial, restringir esta concorrência ao excluir empresas concorrentes igualmente eficazes do ou dos mercados em causa, ou ao impedir o seu desenvolvimento nestes mercados (Acórdão de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, n.° 129 e jurisprudência referida).

177 Neste contexto, tendo em conta a especial responsabilidade que incumbe a uma empresa em posição dominante de não prejudicar, através do seu comportamento, uma concorrência efetiva e não falseada no mercado interno, o artigo 102.° TFUE proíbe‑a de levar a cabo práticas, incluindo ao nível dos preços, que produzam efeitos de exclusão dos seus concorrentes considerados tão eficazes quanto ela própria, reforçando assim a sua posição dominante através do recurso a meios diferentes dos que decorrem de uma concorrência pelo mérito (v., neste sentido, Acórdão proferido no recurso ao acórdão inicial do Tribunal Geral, n.os 135 e 136, e Acórdão de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o., C‑377/20, EU:C:2022:379, n.° 76).

178 Tal prática, como recorda o Tribunal de Justiça no n.° 137 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, pode assumir a forma de um sistema de descontos de fidelidade, isto é, de reduções de preço condicionadas pelo facto de o cliente, independentemente do montante das suas compras à empresa em posição dominante, se abastecer exclusivamente, quanto à totalidade ou a uma parte importante das suas necessidades, junto dessa empresa.

179 No entanto, a demonstração do efeito restritivo atual ou potencial de um comportamento sobre a concorrência, que pode implicar o recurso a grelhas de análise diferentes em função do tipo de comportamento que está em causa num caso concreto, deve todavia ser efetuada, em todo o caso, apreciando o conjunto das circunstâncias factuais relevantes, quer digam respeito ao próprio comportamento, ao ou aos mercados em causa, quer ao funcionamento da concorrência neste ou nestes mercados. Além disso, a referida demonstração deve procurar determinar, baseando‑se em elementos de análise e de prova precisos e concretos, que o referido comportamento tem, pelo menos, a capacidade de produzir efeitos de exclusão (Acórdão de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, n.os 129 e 130 e jurisprudência referida).

180 Assim, no que respeita a uma prática que consiste na concessão de descontos de fidelidade, à luz da qual a empresa em posição dominante afirma, no procedimento administrativo, com base em elementos de prova, que não teve a capacidade para produzir os efeitos de exclusão que lhe são imputados, incumbe à Comissão analisar não só elementos como a importância da posição dominante da empresa em causa, a taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos, bem como as condições e modalidades de concessão dos descontos em questão, a sua duração e montante, mas também a eventual existência de uma estratégia destinada a excluir os concorrentes que sejam pelo menos tão eficazes (Acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, n.os 138 e 139 e jurisprudência referida; v., neste sentido, Acórdão de 19 de janeiro de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, n.os 47 a 49).

181 A capacidade destes descontos para excluir um concorrente tão eficaz como a empresa em posição dominante, concorrente este que deve fazer face aos mesmos custos que esta empresa suporta, é apreciada, de um modo geral, recorrendo ao teste AEC. Com efeito, ainda que este teste mais não seja do que uma das formas de demonstrar que uma empresa em posição dominante recorreu a meios diferentes dos que são próprios de uma concorrência «normal», ele visa precisamente apreciar a capacidade que esse concorrente igualmente eficaz, abstratamente considerado, teria de reproduzir o comportamento da empresa em posição dominante e, consequentemente, se esse comportamento deve ser considerado próprio de uma concorrência normal, ou seja, baseada no mérito (v., neste sentido, Acórdão de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o., C‑377/20, EU:C:2022:379, n.os 80 a 82 e jurisprudência referida).

182 Para apreciar a procedência dos argumentos invocados pela Comissão, há também que ter presente que, como exposto nos n.os 43 e 44 do presente acórdão, o teste AEC, efetuado no caso em apreço, tem em conta, nomeadamente, a eventual perda dos descontos controvertidos em caso de abastecimento de um OEM junto da AMD e assenta, in fine, numa comparação entre a parte contestável e a parte exigida para cada OEM e para a MSH.

183 Quanto à comparação entre a parte contestável e a parte exigida, resulta do n.° 175 do acórdão recorrido que a Comissão indicou a parte exigida no quadro n.° 22 da decisão controvertida (a seguir «quadro n.° 22»).

184 Além disso, no n.° 171 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral refere que a Comissão considerou uma parte contestável de 7,1 %, valor que resulta da folha de cálculo de 2004, mencionada no n.° 153 do presente acórdão.

185 No n.° 175 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral referiu que, em substância, a Comissão tomou esse valor como a percentagem relevante a aplicar para determinar a parte contestável e comparou‑a com a parte exigida que resultava do quadro n.° 22 para cada trimestre em causa.

186 A última coluna deste quadro, para o qual também remete o n.° 175 do acórdão recorrido, indica que, para o período compreendido entre o quarto trimestre do exercício fiscal de 2003 e o quarto trimestre do exercício fiscal de 2006, a parte exigida situou‑se entre 4,9 %, que é o valor calculado para o primeiro trimestre do exercício fiscal de 2004, e 12,1 %, que é o valor calculado para o quarto trimestre do exercício fiscal de 2006. Conforme expõe o Tribunal Geral no referido número do acórdão recorrido, a Comissão considerou que, para os nove últimos trimestres do período considerado, a parte exigida era superior à parte contestável.

187 Após ter rejeitado, nos n.os 189 a 201 do acórdão recorrido, os argumentos da Intel que acusam a Comissão de ter violado o princípio da segurança jurídica ao ter em conta a folha de cálculo de 2004, o Tribunal Geral examinou, nos n.os 202 a 256 desse acórdão, os argumentos da Intel relativos à avaliação da parte contestável em 7,1 %.

188 A este respeito, resulta dos n.os 203 e 240 do acórdão recorrido que a Intel contestou a parte contestável de 7,1 % considerada pela Comissão invocando, em primeiro lugar, elementos de prova diferentes da folha de cálculo de 2004 e, em segundo lugar, dados relativos à transferência efetiva da procura da Dell para a AMD em 2006 e 2007, que demonstram que a parte contestável da Dell podia ser superior a 7,1 %.

189 Em primeiro lugar, os elementos de prova em que a Intel se baseou são, como resulta dos n.os 204 a 206, 215 e 220 do acórdão recorrido, a mensagem de correio eletrónico de D1, a mensagem de correio eletrónico de D5, as declarações feitas por dirigentes da Dell no âmbito do processo contencioso privado entre a Intel e a AMD no Estado do Delaware, bem como a declaração da I1, mencionados nos n.os 147 a 151 do presente acórdão.

190 O Tribunal Geral analisou estes três fundamentos nos n.os 213 a 232 do acórdão recorrido. No n.° 233 desse acórdão, o Tribunal Geral considerou que resulta das mensagens de correio eletrónico de D1 e de D5, das declarações feitas por dirigentes da Dell no âmbito do processo contencioso privado entre a Intel e a AMD no Estado do Delaware, bem como da declaração de I1, que, no seu conjunto, se corroboram uns aos outros, que, durante o ano de 2005, a transferência da procura da Dell para a AMD podia chegar a 25 % do volume de CPU x86, e não 7 % como resultava da folha de cálculo de 2004.

191 Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral considerou, no n.° 234 do acórdão recorrido, que os elementos de prova invocados pela Intel levavam a pôr em causa o facto de a parte contestável da Dell dever ser unicamente avaliada a partir da folha de cálculo de 2004 que mencionava uma transferência da procura da Dell para a AMD num volume de 7 % para o ano de 2005, do qual a Comissão tinha inferido uma parte contestável de 7,1 %.

192 Em segundo lugar, o Tribunal Geral observou, no n.° 243 do acórdão recorrido, que a Comissão tinha admitido expressamente, no considerando 1245 da decisão controvertida, que era possível calcular uma parte contestável superior a 7,1 %, compreendida entre 8,2 % e 10,1 %, a partir das observações relativas à transferência efetiva de uma parte da procura da Dell para a AMD em 2006 e 2007.

193 Neste contexto, o Tribunal Geral salientou, por um lado, no n.° 244 do acórdão recorrido, que a própria existência destas estimativas era suficiente para demonstrar que a hipótese de uma parte contestável de 7,1 % não era a única possível e levava a questionar o mérito da avaliação adotada pela Comissão na decisão controvertida.

194 Por outro lado, nos n.os 246 a 251 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral rejeitou os argumentos da Comissão de que a transferência dos abastecimentos da Dell para AMD em 2006 e 2007 tinha apenas um interesse limitado para examinar a situação durante o período da infração, de que, no mínimo, havia que reajustar certos parâmetros do cálculo, designadamente o nível dos descontos controvertidos durante o ano de 2006, e que a Comissão tinha efetuado, a título subsidiário, um teste AEC na decisão controvertida que tinha em conta a situação em 2006 e 2007 que corroborava as suas conclusões.

195 Neste âmbito, o Tribunal Geral considerou, no n.° 254 do acórdão recorrido, que resultava da decisão controvertida que era possível fixar uma parte contestável para a Dell compreendida entre 8,2 e 10,1 % a partir de elementos diferentes da folha de cálculo de 2004. Assim, o Tribunal Geral reiterou a apreciação segundo a qual a própria existência destas estimativas nesse sentido na decisão controvertida demonstrava que a hipótese de uma parte contestável de 7,1 % no caso da Dell não era a única possível, o que o levou a questionar o mérito da referida hipótese, considerada pela Comissão na decisão controvertida.

196 No n.° 255 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que esta conclusão, assim como a já formulada no n.° 234 desse acórdão, quanto à avaliação da parte contestável com base em elementos diferentes da folha de cálculo de 2004, invocados pela Intel, reforçavam, no seu conjunto, a dúvida respeitante à avaliação desta parte contestável considerada na decisão controvertida.

197 Tendo em conta estas apreciações, o Tribunal Geral considerou, no n.° 256 do acórdão recorrido, que os elementos apresentados pela Intel podiam suscitar dúvidas no espírito do juiz quanto ao facto de a parte contestável para a Dell dever ser fixada em 7,1 %. Por conseguinte, segundo o Tribunal Geral, a Comissão não tinha feito prova bastante do mérito da avaliação da referida parte contestável.

198 Acresce que, nos n.os 257 a 271 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral examinou, a título exaustivo, o mérito da análise da Comissão sobre a parte contestável da Dell na parte inicial do período pertinente, compreendida entre o mês de dezembro de 2002 e o mês de outubro de 2003. A este respeito, o Tribunal Geral sublinhou, no n.° 260 do acórdão impugnado, que do quadro n.° 22 decorria claramente que a parte contestável era superior à parte exigida nos quatro primeiros trimestres referidos, ainda que se aceitasse os cálculos da parte exigida e da parte contestável efetuados pela Comissão.

199 Após ter analisado os argumentos apresentados pela Comissão a este respeito, o Tribunal Geral considerou, nos n.os 270 e 271 do acórdão recorrido, que esta instituição não tinha podido explicar ou validar, a posteriori, a diferença entre os resultados positivos para a Intel, indicados no quadro n.° 22 para os quatro primeiros trimestres do período da infração, e a sua conclusão, adotada em relação a todo esse período, de que a Intel não tinha passado no teste AEC.

200 As considerações finais do Tribunal Geral sobre o teste AEC relativamente aos descontos controvertidos concedidos à Dell figuram nos n.os 283 a 287 do acórdão recorrido, cujo conteúdo está reproduzido nos n.os 48 a 51 do presente acórdão.

201 A este respeito, há que salientar que, como a Comissão alega, além disso, tal como foi efetuado no caso em apreço, o teste AEC é um modelo econométrico alimentado por valores de entrada (input values) que permite, primeiro, o cálculo da parte exigida e, segundo, a determinação da parte contestável. Para calcular a parte exigida, são tidos em conta os descontos condicionais concedidos pela empresa em posição dominante, o custo médio evitável e o preço médio de venda dessa empresa. Para calcular a parte contestável, são consideradas as estimativas que a empresa beneficiária dos descontos mas também os outros operadores implicados podem ter feito a respeito da parte das necessidades que o referido beneficiário pode cobrir ao abastecer‑se junto de um concorrente da empresa em posição dominante.

202 Assim, o resultado do teste AEC é passível de indicar se uma prática de fixação de preços, como os descontos de fidelidade, adotada por uma empresa em posição dominante, que apresenta características suficientemente pronunciadas do ponto de vista da taxa de cobertura do mercado, das condições e modalidades de concessão desses descontos, da sua duração e montante, tem capacidade para excluir um concorrente tão eficaz quanto essa empresa e prejudicar, assim, o funcionamento da concorrência, protegido pelo artigo 102.° TFUE.

203 Quanto à Dell, o resultado, positivo ou negativo, do teste AEC depende, como resulta dos n.os 183 a 186 do presente acórdão, de uma comparação entre duas taxas, a da parte contestável e a da parte exigida, expressas até à primeira casa decimal. Para calcular estas taxas, a Comissão baseia‑se em hipóteses que implicam a tomada em consideração de um extenso conjunto de dados numéricos.

204 Daqui resulta, como a Comissão ainda alega, que não basta que a empresa em posição dominante ponha em causa a exatidão de um dos cálculos efetuados no âmbito do teste AEC para invalidar a conclusão da Comissão, baseada neste teste, quanto à capacidade de um sistema de descontos de fidelidade para excluir um concorrente tão eficaz quanto essa empresa. É ainda necessário que a deficiência ou o erro detetado seja suscetível de alterar o resultado do teste, fazendo‑o passar de negativo para positivo, de modo que suscite uma dúvida razoável quanto à correção do resultado adotado pela Comissão e, por isso, quanto à capacidade dos descontos em causa para excluir um concorrente tão eficaz quanto a empresa em posição dominante. Este tipo de dúvida pode surgir devido a erros de cálculo ou a uma tomada em consideração seletiva ou lacunar de elementos de prova.

205 A este respeito, resulta dos n.os 213 a 256 e 283 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral não baseou as suas considerações relativas ao teste AEC a respeito dos descontos controvertidos concedidos à Dell numa dúvida que afetava uma parte não determinante da apreciação da Comissão ou na mera sugestão de que era possível outro resultado para este teste. Em contrapartida, o Tribunal Geral baseou‑se no facto de que todos os dados pertinentes a ser tomados em consideração para apreciar a parte contestável da Dell cuja apreciação é, sem prejuízo da alegação de desvirtuação, examinada no âmbito da terceira parte do presente fundamento, da exclusiva competência do Tribunal Geral, dados dos quais apenas a folha de cálculo de 2004 tinha sido tida em conta pela Comissão indicavam que esta parte contestável podia muito provavelmente ser superior não só à taxa de 7,1 % adotada pela Comissão mas também à parte exigida, de modo que o resultado do teste AEC poderia ter sido alterado, fazendo‑o passar de negativo para positivo, se tivessem sido tidos em conta todos estes dados. Foi com esta base que o Tribunal Geral considerou, no âmbito da sua apreciação soberana dos elementos de prova, que a hipótese da Comissão segundo a qual esta parte contestável era de 7,1 % não estava suficientemente demonstrada, pelo que as conclusões que esta instituição tinha retirado do teste AEC eram inválidas.

206 A Comissão não pode retirar um argumento válido em sentido contrário apenas da formulação dos n.os 244 e 254 do acórdão recorrido, segundo os quais a existência das estimativas que figuram na decisão controvertida e são relativas à transferência efetiva de uma parte da procura da Dell para a AMD em 2006 e 2007 «é suficiente para demonstrar que a hipótese de uma parte contestável de 7,1 % não era a única possível e leva a questionar o mérito da avaliação adotada pela Comissão na decisão [controvertida]».

207 Com efeito, resulta da redação destes números do acórdão recorrido, lidos à luz dos n.os 242 e 243 desse acórdão, que o Tribunal Geral pretendeu sublinhar que uma parte contestável superior não só a 7,1 % mas também à parte exigida era possível mesmo com base nas estimativas da Comissão que figuram na decisão controvertida. Assim, esta parte contestável era «possível» para a própria Comissão, que, no entanto, optou por se basear apenas na folha de cálculo de 2004. Além disso, o Tribunal Geral chegou à apreciação que figura no n.° 254 do acórdão recorrido após ter rejeitado, nos n.os 245 a 251 desse acórdão, os argumentos da Comissão destinados a pôr em causa a relevância dos dados relativos à transferência efetiva da procura da Dell para a AMD em 2006 e 2007.

208 Daqui resulta que o Tribunal Geral não ignorou a natureza do teste AEC enquanto modelo econométrico que permite apreciar a capacidade dos descontos controvertidos para excluir um concorrente tão eficaz quanto a empresa em posição dominante, pelo que a primeira parte do terceiro fundamento deve ser julgada improcedente.

Quanto à segunda parte, relativa a uma má aplicação do critério de prova considerado

– Argumentos das partes

209 A título subsidiário, a Comissão sustenta que o Tribunal Geral fez uma má aplicação do critério de prova que ele próprio acolheu no n.° 166 do acórdão recorrido. Em especial, como considerou o Tribunal Geral no n.° 217 desse acórdão, a folha de cálculo de 2004, na qual a Comissão se baseou para calcular a parte contestável da Dell, tem um valor probatório superior ao dos documentos ou ao das declarações de altos dirigentes desta última, que a Intel invoca. Nestas condições, a circunstância de os elementos de prova invocados pela Intel não terem valor probatório não basta para pôr em causa os elementos invocados pela Comissão.

210 A Intel contesta a procedência desta parte do terceiro fundamento.

– Apreciação do Tribunal de Justiça

211 No n.° 166 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recordou, em substância, que, quando a empresa em posição dominante evoca a possibilidade de uma circunstância suscetível de afetar o valor probatório das provas sobre as quais a Comissão se baseia, cabe a esta empresa provar de forma bastante a existência e a pertinência da circunstância que invoca, bem como da influência que esta exerce no valor probatório dos elementos invocados contra si.

212 A este respeito, há que salientar que as apreciações que figuram nos n.os 217 e 218 do acórdão recorrido constituem uma resposta ao argumento da Intel, apresentado no n.° 215 desse acórdão, segundo o qual, primeiro, os documentos que esta invoca tinham sido redigidos por altos dirigentes da Dell; segundo, que D1 tinha confirmado, sob juramento, no processo contencioso privado entre a Intel e a AMD no Estado de Delaware, o teor da sua mensagem de correio eletrónico de 10 de novembro de 2005 e, terceiro, que D3, outro dirigente da Dell, tinha declarado, no âmbito desse processo, que não tinha nenhum motivo para questionar a veracidade das afirmações de D1.

213 No n.° 216 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral respondeu a este argumento específico que as respostas dadas em nome de uma empresa, como a resposta da Dell durante o procedimento administrativo, no qual esta tinha apresentado a folha de cálculo de 2004, revestem uma credibilidade que ultrapassa a que poderia ter a resposta dada por um membro do seu pessoal ou por um dos seus dirigentes. Foi, portanto, do ponto de vista desta regra geral que o Tribunal Geral referiu, nos n.os 217 e 218 do acórdão recorrido, o valor probatório superior e o caráter detalhado e preciso da folha de cálculo de 2004.

214 Todavia, primeiro, a referida regra geral não afeta a obrigação da Comissão de ter em conta todos os elementos pertinentes para apreciar se está provada uma infração ao artigo 102.° TFUE. Essa apreciação impõe‑se tanto mais que, como refere o Tribunal Geral no n.° 172 do acórdão recorrido, a folha de cálculo de 2004 constituía, também ela, um documento interno da Dell, que apresentava hipóteses da evolução da relação entre a Dell e a AMD, com uma penetração crescente da AMD nos diferentes segmentos de atividade da Dell.

215 Segundo, resulta do exame detalhado das provas que o Tribunal Geral efetuou, nos n.os 220 a 256 do acórdão recorrido, que este não atribuiu aos elementos em que a Intel se baseou um valor probatório superior ao da folha de cálculo de 2004, mas que considerou, no âmbito da sua apreciação soberana dos elementos de prova, que esses elementos punham juridicamente em causa o mérito da determinação da parte contestável a 7,1 % e não a níveis superiores precisos, os quais, se tivessem sido considerados, teriam alterado o resultado do teste AEC de forma favorável à Intel. Além disso, nos n.os 257 a 271 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou igualmente, como foi salientado nos n.os 198 e 199 do presente acórdão, que a Comissão não tinha demonstrado que os descontos concedidos à Dell eram capazes de restringir a concorrência na parte inicial do período relevante.

216 Daqui resulta que a Comissão baseia a sua argumentação relativa à inobservância do critério de prova utilizado pelo Tribunal Geral numa leitura parcial do acórdão recorrido.

217 A segunda parte do terceiro fundamento deve, por consequência, ser julgada improcedente.

Quanto à terceira parte, relativa à desvirtuação dos elementos de prova no âmbito do exame do teste AEC relativamente à Dell e à violação dos direitos de defesa da Comissão

– Argumentos das partes

218 A título ainda mais subsidiário, a Comissão alega que o Tribunal Geral desvirtuou os elementos de prova, baseou a sua decisão em fundamentos contraditórios e violou os seus direitos de defesa.

219 Em especial, a consideração exposta no n.° 239 do acórdão recorrido, segundo a qual permanecia uma dúvida quanto à percentagem que podia ser definitivamente estabelecida como parte contestável em relação à Dell e, mais concretamente, quanto ao facto de essa percentagem dever ser fixada em 7,1 %, desvirtua os elementos de prova. Resulta dos n.os 204 a 206 do acórdão recorrido que a Intel baseou principalmente a sua argumentação em três documentos, a saber, a mensagem de correio eletrónico de D1, a mensagem de correio eletrónico de D5 e a declaração de I1, bem como em análises económicas assentes nesses documentos.

220 Quanto aos dois primeiros documentos, a Comissão alega que, ao deduzir, no n.° 233 do acórdão recorrido, uma parte contestável que podia atingir 25 % das necessidades da Dell, o Tribunal Geral fez uma amálgama entre as necessidades que a Dell podia conseguir cobrir junto da AMD no final do período de um ano e a média das referidas necessidades ao longo desse período. Ora, é evidente que esta média era inferior a 25 %. Como reconheceu o Tribunal Geral no n.° 218 do acórdão recorrido, a Comissão tinha razão quando invocou o caráter preciso e detalhado das informações constantes da folha de cálculo de 2004, o que justifica determinar a parte contestável da Dell em 7,1 %. Por conseguinte, contrariamente ao que expõe o Tribunal Geral no n.° 239 do acórdão recorrido, o facto de a mensagem de correio eletrónico de D1 justificar uma apreciação da parte contestável da Dell entre 5,6 % e 10,4 % não permite duvidar de que a parte contestável da Dell devia ser fixada em 7,1 %. Além disso, a determinação de uma parte contestável com base nos documentos mencionados no n.° 219 do presente acórdão exigiria a previsão de hipóteses quanto ao calendário e à taxa de crescimento da passagem da Intel para a AMD enquanto fornecedor da Dell, quando a própria folha de cálculo de 2004 contém todas as informações necessárias para o efeito. Ora, os elementos de prova em que o Tribunal Geral se baseou só lhe permitiram calcular a parte contestável sob a forma de intervalos, ao passo que as informações precisas e detalhadas que figuram na folha de cálculo de 2004 permitiram calcular um valor concreto, como foi reconhecido no n.° 218 do acórdão recorrido.

221 Quanto ao terceiro documento, a saber, a declaração de I1, preparada para efeitos do inquérito e destinada a isentar a Intel de qualquer responsabilidade, o Tribunal Geral qualificou, no n.° 227 do acórdão recorrido, o seu valor probatório de reduzido, procurando, no n.° 230 desse acórdão, restabelecer a sua credibilidade através de fundamentos contraditórios que revelam uma desvirtuação dessa declaração. Com efeito, elementos com reduzido valor probatório não podem prevalecer sobre elementos de prova precisos e detalhados. Sem considerar que a folha de cálculo de 2004 não era suscetível de fundamentar as conclusões que dela se retiram na decisão controvertida, o Tribunal Geral aplicou um critério errado que consiste em determinar se a apreciação bem fundamentada da Comissão sobre a parte contestável a 7,1 % era a única possível.

222 Acresce ainda que, ao considerar, no n.° 247 do acórdão recorrido, que a Comissão tinha utilizado, para a avaliação da parte contestável, as observações deduzidas da transferência de uma parte da procura da Dell para a AMD em 2006 e 2007, o Tribunal Geral desvirtuou a decisão controvertida. A Comissão não teve em conta dados posteriores à infração, pelo que não admitiu que a parte contestável podia atingir 10,1 % durante o período da infração. A circunstância de a crescente pressão concorrencial exercida pela AMD, referida no considerando 1243 da decisão controvertida, ter permitido, em definitivo, à AMD estar em concorrência com uma parte contestável que podia ir até aos 10,1 % entre o mês de outubro de 2006 e o mês de junho de 2007, implicava necessariamente uma menor pressão concorrencial durante o período da infração. As considerações do Tribunal Geral nos n.os 249 a 251 do acórdão recorrido assentam igualmente numa desvirtuação dos considerandos 1245 e 1258 da decisão controvertida, uma vez que partem do princípio de que a Comissão teve em conta dados relativos ao período posterior à infração para calcular a parte contestável e ignoram os elementos que resultam do quadro n.° 22. No n.° 250 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral confundiu os anos civis e os exercícios fiscais da Dell, o que o levou erradamente a concluir que o período posterior à infração tinha sido tomado em consideração no âmbito do teste AEC.

223 De resto, contrariamente à apreciação feita pelo Tribunal Geral no n.° 263 do acórdão recorrido, não se verifica nenhuma contradição entre o que resulta, por um lado, do considerando 1256 da decisão controvertida, segundo o qual, pelo menos em quatro trimestres do período da infração, a Intel conseguia passar no teste AEC e, por outro, das conclusões da Comissão nos considerandos 1281 e 1282 dessa decisão, das quais decorre que os descontos controvertidos concedidos à Dell eram suscetíveis de produzir um efeito de exclusão durante todo esse período. Com efeito, enquanto o considerando 1263 da referida decisão se limita a comparar a parte exigida e a parte contestável, o considerando 1281 da mesma decisão contém uma apreciação global da capacidade dos descontos controvertidos para excluir a concorrência, tendo igualmente em conta fatores de reforço, que a Comissão não é obrigada a quantificar e cuja existência não foi contestada pela Intel. Estes fatores de reforço, que fazem parte do contexto do teste AEC e são pertinentes para a apreciação da capacidade dos descontos controvertidos para excluírem um concorrente tão eficaz quanto a Intel, também se verificam durante os quatro primeiros trimestres da infração.

224 Do mesmo modo, a consideração feita no n.° 268 do acórdão recorrido, relativa ao facto de a Comissão não ter tido em conta partes contestáveis da ordem dos 17,3 %, dos 22,5 % e dos 24,2 %, que resultam igualmente da folha de cálculo de 2004, baseia‑se numa desvirtuação do considerando 1212 da decisão controvertida. Com efeito, as percentagens mencionadas pelo Tribunal Geral referem‑se a períodos posteriores ao que foi tomado em consideração para o cálculo da parte contestável, durante os quais, após ter conseguido obter a aceitação do mercado para os seus computadores, equipados com CPU x86 produzidos pela AMD, a Dell pôde aumentar a sua proporção de aquisições desses CPU. O facto de o Tribunal Geral qualificar estes valores mais elevados como «parte contestável» demonstra que cometeu um erro ao considerar que os mesmos valores punham em causa a conclusão da Comissão quanto a uma parte contestável de 7,1 %.

225 Esta desvirtuação da decisão controvertida vicia a consideração feita pelo Tribunal Geral no n.° 270 do acórdão recorrido, segundo a qual os argumentos da Comissão não permitiam explicar ou validar, a posteriori, a diferença entre os resultados, indicados por esta para os quatro primeiros trimestres do período da infração, no quadro n.° 22, e a consideração que fez para todo esse período, segundo a qual a Intel não passou no teste AEC.

226 Por último, o Tribunal Geral deveria ter tido em conta as análises económicas apresentadas pela Comissão no decurso da instância, que visavam demonstrar que, mesmo admitindo que a parte contestável devia ter sido calculada a partir dos documentos mencionados no n.° 219 do presente acórdão, não se pode deduzir daí uma parte contestável compreendida entre os 12,5 % e os 17,5 %. Ao recusar proceder deste modo, o Tribunal Geral violou, nos n.os 235, 236, 252 e 253 do acórdão recorrido, os direitos de defesa da Comissão.

227 A Intel contesta a procedência desta parte do terceiro fundamento.

– Apreciação do Tribunal de Justiça

228 Tendo em conta a natureza excecional de uma alegação de desvirtuação dos elementos de prova, o recorrente deve, em aplicação do artigo 256.° TFUE, do artigo 58.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia e do artigo 168.°, n.° 1, alínea d), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, indicar de modo preciso os elementos que considera terem sido desvirtuados pelo Tribunal Geral e demonstrar os erros de análise que, na sua apreciação, o levaram a essa desvirtuação. Tal desvirtuação deve resultar de forma manifesta dos documentos dos autos, sem que seja necessário proceder a uma nova apreciação dos factos e das provas (v., neste sentido, Acórdão de 25 de julho de 2018, QuaMa Quality Management/EUIPO, C‑139/17 P, EU:C:2018:608, n.° 34).

229 Embora uma desvirtuação dos elementos de prova possa, portanto, consistir numa interpretação de um documento que é contrária ao seu conteúdo, para provar essa desvirtuação não basta demonstrar que esse documento podia ser objeto de uma interpretação diferente da que veio a ser adotada pelo Tribunal Geral. Para este efeito, é necessário demonstrar que o Tribunal Geral excedeu manifestamente os limites de uma apreciação razoável desse documento, nomeadamente ao fazer uma leitura deste documento contrária à sua redação (Acórdãos de 25 de fevereiro de 2021, Dalli/Comissão, C‑615/19 P, EU:C:2021:133, n.° 139, e de 23 de março de 2023, PV/Comissão, C‑640/20 P, EU:C:2023:232, n.° 134).

230 Há que recordar que as passagens do acórdão recorrido relativas ao teste AEC aplicado à Dell são constituídas por uma parte que diz respeito à avaliação da parte contestável (n.os 171 a 271 do acórdão recorrido), de uma parte que diz respeito a um cálculo alternativo aplicado pela Comissão com o objetivo de confirmar que os descontos controvertidos concedidos à Dell eram capazes de excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel (n.os 272 a 276 desse acórdão) e de uma parte que diz respeito à tomada em consideração de certos fatores que, se fossem incluídos no teste AEC, reforçavam, segundo a decisão controvertida, a capacidade de exclusão estimada desses descontos. Estes fatores de reforço consistem, primeiro, no facto de a Dell ter claramente considerado que qualquer perda, da sua parte, de descontos controvertidos é acompanhada de um aumento dos descontos controvertidos concedidos pela Intel aos OEM seus concorrentes e, segundo, visto que a estimativa da parte contestável não tem em conta o facto de a Dell comprar ainda à Intel outros produtos que não apenas os microprocessadores CPU x86, nomeadamente jogos de chips (n.os 177 e 277 a 282 do referido acórdão).

231 A parte relativa à avaliação da parte contestável da Dell está dividida em três subpartes. A primeira, que inclui os n.os 189 a 201 do acórdão recorrido, tem por objeto os argumentos da Intel relativos ao princípio da segurança jurídica, que o Tribunal Geral rejeitou. A segunda, que inclui os n.os 202 a 256 desse acórdão, incide sobre os argumentos da Intel destinados a contestar a parte contestável de 7,1 % considerada pela Comissão, que o Tribunal Geral acolheu. A terceira, que inclui os n.os 257 a 271 do referido acórdão, versa sobre as alegações da Intel relativas à parte inicial do período da infração, compreendida entre o mês de dezembro de 2002 e o mês de outubro de 2003, que o Tribunal Geral examinou a título exaustivo e julgou também procedentes.

232 No que respeita à parte relativa ao cálculo alternativo aplicado pela Comissão, o Tribunal Geral concluiu, no n.° 276 do acórdão recorrido, que este não demonstrava que as práticas de descontos da Intel fossem suscetíveis de produzir um efeito de exclusão durante todo o período da infração.

233 Quanto à parte respeitante aos fatores de reforço, o Tribunal Geral considerou, no n.° 282 do acórdão recorrido, que esses fatores tinham sido incluídos na decisão controvertida enquanto elementos suscetíveis de confirmar a análise principal relativa à existência de um efeito de exclusão produzido pelos descontos controvertidos e que estes não tinham sido suficientemente analisados pela Comissão quanto à incidência que teriam tido na apreciação da capacidade de exclusão dos referidos descontos. Assim, segundo esse número do acórdão recorrido, a sua tomada em consideração não podia ser utilmente fiscalizada pelo Tribunal Geral, nem podia substituir‑se à análise principal da Comissão sobre a capacidade de os descontos controvertidos concedidos à Dell produzirem um efeito de exclusão.

234 Os argumentos que a Comissão apresenta para sustentar a alegação de desvirtuação dos elementos de prova dizem respeito às duas últimas subpartes da parte do acórdão recorrido relativa à avaliação da parte contestável da Dell e aos fatores de reforço (v. n.os 231 e 233 do presente acórdão)

235 A este respeito, como resulta dos n.os 203 e 240 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral examinou em duas fases os argumentos da Intel destinados a contestar a parte contestável de 7,1 % considerada pela Comissão em relação à Dell. Em primeiro lugar, nos n.os 203 a 239 desse acórdão, o Tribunal Geral examinou os elementos de prova nos quais se baseou a Intel para contestar a mencionada parte e, em segundo lugar, nos n.os 240 a 255 do referido acórdão, examinou os argumentos desta última quanto à transferência efetiva da procura da Dell para a AMD durante os anos de 2006 e 2007.

236 Neste contexto, primeiro, o argumento da Comissão segundo o qual o Tribunal Geral desvirtuou a mensagem de correio eletrónico de D1 ou a de D5 ao fazer uma amálgama entre uma transferência em termos de volume das necessidades da Dell para a AMD no final do período de um ano e a parte contestável da Dell baseia‑se numa leitura errada do acórdão recorrido. Com efeito, resulta, nomeadamente, dos n.os 204, 233 e 234 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral faz uma distinção entre o conceito de transferência de volume de compras de CPU x86 da Intel para a AMD, por um lado, e o da parte contestável, por outro. Em especial, nesses números, o Tribunal Geral expõe que a projeção de uma transferência de 25 % desse volume podia, segundo as estimativas das partes processuais, traduzir‑se numa parte contestável situada entre 12,5 % e 17,5 %, e compara essa transferência de volume com os 7 % tidos em conta pela Comissão para estabelecer uma parte contestável de 7,1 %. Nestas condições, não se pode deixar de observar que, a coberto de uma alegação de desvirtuação, o que Comissão pretende, na realidade, ao invocar o elevado valor probatório da folha de cálculo de 2004 em relação ao do correio eletrónico de D1 é obter uma nova apreciação dos elementos de prova pelo Tribunal de Justiça. Esta argumentação deve, por isso, ser julgada inadmissível.

237 Segundo, quanto aos argumentos da Comissão referentes à declaração de I1, resulta do n.° 233 do acórdão recorrido que essa declaração foi apenas um dos quatro elementos em que o Tribunal Geral se baseou para considerar, no mesmo número, que a transferência da procura da Dell para a AMD podia chegar até aos 25 % do volume de CPU x86, e não aos 7 %, como resultava da folha de cálculo de 2004. Além disso, a Comissão não indica de forma precisa os elementos que teriam sido desvirtuados pelo Tribunal Geral. Nestas condições, o argumento em causa não é, na realidade, relativo a uma desvirtuação da declaração da I1, no sentido exposto nos n.os 228 e 229 do presente acórdão, mas visa, em contrapartida, obter do Tribunal de Justiça uma nova apreciação desse elemento de prova e da sua importância entre o conjunto das provas examinadas pelo Tribunal Geral, pelo que deve ser julgado inadmissível.

238 Terceiro, no que respeita aos argumentos pelos quais a Comissão alega que as apreciações do Tribunal Geral nos n.os 247 a 251 do acórdão recorrido, relativas à tomada em consideração dos dados resultantes da transferência efetiva de uma parte da procura da Dell para AMD em 2006 e 2007, a saber, posteriormente ao período da infração, que terminou no mês de dezembro de 2005, desvirtuam a decisão controvertida, importa salientar o seguinte.

239 Nos n.os 247 e 248 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral observou que a Comissão não se podia basear na pertinência dos elementos deduzidos da transferência de uma parte da procura da Dell para a AMD em 2006 e 2007 para contradizer a argumentação da Intel relativa ao ponto de partida do horizonte temporal de um ano no âmbito do cálculo da parte contestável, negando, simultaneamente, a relevância desses elementos para a avaliação da taxa precisa da parte contestável. Contrariamente ao que alega a Comissão, ao adotar esta posição de princípio, que critica uma utilização seletiva por parte desta dos elementos de prova, o Tribunal Geral não considerou que essa instituição tinha utilizado, para a avaliação da parte contestável, as observações deduzidas da transferência de uma parte da procura da Dell para a AMD em 2006 e 2007.

240 Além disso, no n.° 249 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral rejeitou o argumento que a Comissão apresentou nas observações complementares sobre a remessa do processo, segundo o qual a relevância da transferência efetiva de uma parte da procura da Dell para a AMD em 2006 e 2007 devia ser relativizada devido ao aumento dos descontos controvertidos concedidos pela Intel durante esse período. A este respeito, o Tribunal Geral observou que a Comissão não tinha reajustado a parte contestável indicada no considerando 1245 da decisão controvertida, avaliada entre os 8,2 % e os 10,1 %, para ter em conta este elemento. Não resulta deste número do acórdão recorrido que o Tribunal Geral tenha entendido que a Comissão tinha considerado taxas de parte contestável fixadas entre os 8,2 % e os 10,1 % durante o período da infração. O Tribunal Geral observa simplesmente que, se a Comissão entendia que um determinado fator afetava a fiabilidade das taxas mencionadas no considerando 1245 dessa decisão, deveria tê‑las reajustado para ter em conta esse fator.

241 No n.° 250 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral refere‑se a outro argumento que a Comissão apresentou nas observações complementares sobre a remessa do processo, segundo o qual o teste AEC tinha «integrado» as quotas de mercado reais da AMD nas aquisições da Dell em 2006 e 2007 e que os resultados desses cálculos corroboravam as conclusões da decisão controvertida «para o período que terminou em 2005». A este respeito, no n.° 251 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral observou que a Comissão não tinha procedido a um reajustamento da parte contestável considerada para o ano de 2005 com base nos cálculos efetuados no considerando 1245 dessa decisão, que dizem respeito ao período posterior à infração. Não tendo sido feito esse reajustamento, não é, com efeito, possível afirmar que os resultados dos cálculos efetuados na referida decisão corroboram as conclusões da mesma decisão relativas ao período da infração, tanto mais que referem uma quota contestável elevada, que põe antes em causa estas conclusões.

242 Resulta destas considerações que o Tribunal Geral distinguiu corretamente entre os dados do teste AEC relativos ao período da infração e os relativos ao período posterior à infração, que não faziam parte deste teste. Assim, em resposta aos argumentos da Intel, o Tribunal Geral examinou se as apreciações da Comissão relativamente à relevância dos dados referentes ao período posterior à infração eram corretas sem desvirtuar o conteúdo dos considerandos pertinentes da decisão controvertida.

243 Por outro lado, os argumentos da Comissão segundo os quais o Tribunal Geral violou os seus direitos de defesa ao recusar, nos n.os 236 e 253 do acórdão recorrido, ter em conta as análises complementares, mencionadas nos n.os 235 e 252 desse acórdão, que apresentou, pela primeira vez, no decurso da instância para contradizer elementos alegadamente apresentados pela Intel, pela primeira vez, no Tribunal Geral, não podem ser acolhidos. Com efeito, como resulta dos n.os 156 a 161 do presente acórdão, o Tribunal Geral não teve em consideração elementos apresentados pela primeira vez perante si pela Intel, pelo que os argumentos em que a Comissão baseia este fundamento de recurso assentam, em todo o caso, numa premissa errada.

244 Tendo em conta as apreciações que figuram nos n.os 235 a 243 do presente acórdão, há que julgar inoperantes os argumentos da Comissão referentes à avaliação feita pelo Tribunal Geral, a título exaustivo, nos n.os 257 a 271 do acórdão recorrido, respeitante à análise da parte contestável da Dell relativa à parte inicial do período da infração, compreendida entre o mês de dezembro de 2002 e o mês de outubro de 2003. Com efeito, conforme se refere com precisão no n.° 257 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral procedeu a essa avaliação embora a conclusão a que tinha chegado no n.° 256 desse acórdão, segundo a qual a Comissão não tinha feito prova bastante do mérito da avaliação da parte contestável da Dell adotada na decisão controvertida, já invalidasse, em si mesma, a apreciação desta parte contestável, efetuada pela Comissão.

245 Por último, o argumento da Comissão de que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao exigir uma quantificação dos fatores de reforço por ela invocados para demonstrar a capacidade dos descontos controvertidos para excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel assenta numa leitura errada dos n.os 278 a 282 do acórdão recorrido. Resulta destes números que o Tribunal Geral afastou a análise efetuada na decisão controvertida sobre a transferência dos descontos controvertidos, concedidos à Dell, para os seus concorrentes e da perda desses descontos no âmbito da aquisição de jogos de chips com o fundamento de que, na falta de uma avaliação quantificada a este respeito, era impossível ao Tribunal Geral fiscalizar utilmente se esses dois fatores de reforço eram adequados a neutralizar as deficiências resultantes dos erros que viciavam o teste AEC relativo à parte contestável da Dell ou para demonstrar uma capacidade de exclusão dos referidos descontos. Por conseguinte, o Tribunal Geral não considerou que os fatores de reforço deviam ser quantificados com precisão em todas as circunstâncias, mas que, se devessem substituir a análise principal da Comissão sobre a capacidade dos descontos controvertidos, concedidos à Dell, para excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel, o seu exame devia ser adequado a demonstrar essa capacidade.

246 Daqui resulta que a terceira parte deve ser julgada improcedente, assim como o terceiro fundamento na íntegra.

Quanto ao quarto fundamento, relativo a vários erros de direito e à violação dos direitos de defesa da Comissão no âmbito do exame do teste AEC em relação à HP

247 O quarto fundamento está dividido em duas partes.

Quanto à primeira parte, relativa a erros de direito no âmbito do exame do teste AEC em relação à HP

– Argumentos das partes

248 Segundo a Comissão, ao declarar, nos n.os 319 e 335 do acórdão recorrido, que o cálculo da parte exigida à HP não permitia considerar que os descontos controvertidos que lhe tinham sido concedidos eram capazes de excluir a concorrência no período compreendido entre 1 de novembro de 2002 e 30 de setembro de 2003, o Tribunal Geral viciou o acórdão recorrido de erros de direito.

249 A este respeito, primeiro, a Comissão alega que o Tribunal Geral aplicou um critério de prova errado que, no que respeita ao teste AEC relativo à HP, viciou de ilegalidade os n.os 292 a 320 do acórdão recorrido. Assim, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar, no n.° 335 do acórdão recorrido, que a Comissão não tinha demonstrado que, durante o período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de maio de 2005, os descontos controvertidos concedidos à HP eram capazes de produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial.

250 Em especial, o Tribunal Geral não contestou que a decisão controvertida também indicava a parte exigida para o período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de setembro de 2003. Todavia, nos n.os 304 e 305 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral criticou o facto de, para determinar esta parte, a Comissão se ter baseado em valores relativos à soma ou à média aritmética dos valores respeitantes apenas a três trimestres, a saber, o quarto trimestre do exercício de 2003 e o primeiro e segundo trimestres do exercício de 2004. Ora, estes valores são suficientemente representativos para todo o período do primeiro acordo celebrado entre a Intel e a HP, em vigor entre o mês de novembro de 2002 e o mês de maio de 2004 (a seguir «acordo HPA 1»), razão pela qual a Comissão se baseou neles.

251 O Tribunal Geral criticou, portanto, a escolha feita pela Comissão de um parâmetro económico, no caso em apreço o período de referência escolhido para o cálculo da parte exigida. Ora, este parâmetro económico não constitui uma questão de facto, mas um aspeto de uma apreciação económica complexa para a qual a Comissão dispunha de ampla margem de apreciação, devendo, por conseguinte, a fiscalização do Tribunal Geral limitar‑se a verificar a possível existência de um erro manifesto de apreciação, como a utilização pela Comissão de um método ilegal. Ora, a Intel não apresentou um cálculo alternativo relativamente aos trimestres em causa, tendo‑lhe sido favorável, em todo o caso, a abordagem da Comissão. Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral substituiu a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação.

252 Acresce ainda que a escolha metodológica feita pela Comissão para determinar esse período de referência se baseia numa fundamentação implícita que resulta, por um lado, do facto de o quadro n.° 35 da decisão controvertida apresentar a parte exigida como abrangendo toda a duração do acordo HPA 1 e, por outro, da circunstância de, conforme exposto no considerando 346 da decisão controvertida, o fator mais decisivo, a saber, o montante dos descontos controvertidos concedidos à HP, se ter mantido inalterado durante todo o período abrangido pelo referido acordo, o que a Intel não contestou.

253 Segundo, ao recusar ter em conta, por um lado, o facto de a Intel não ter contestado, durante o procedimento administrativo, os períodos utilizados pela Comissão para os seus cálculos na comunicação de acusações e, por outro, que esta empresa tinha mesmo utilizado esses períodos para os seus próprios cálculos, que apresentou à Comissão durante esse procedimento, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito.

254 Terceiro, mesmo admitindo que a apreciação do Tribunal Geral, segundo a qual a Comissão não tinha demonstrado um efeito de exclusão anticoncorrencial no período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de setembro de 2003, fosse procedente, isso não justificava que se concluísse, como faz o Tribunal Geral no n.° 335 do acórdão recorrido, que esse erro viciava toda a análise de que os descontos controvertidos concedidos à HP eram capazes de excluir a concorrência durante o período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de maio de 2005, que inclui o período compreendido entre o mês de junho de 2004 e o mês de maio de 2005, abrangido pelo segundo acordo assinado entre a Intel e a HP (a seguir «acordo HPA 2»). Pelo contrário, como o Tribunal Geral reconheceu no n.° 525 do acórdão recorrido, poderia considerar‑se que o teste AEC tinha valor probatório para o período compreendido entre o mês de outubro de 2003 e o mês de maio de 2005.

255 Quarto, ao concluir, no n.° 334 do acórdão recorrido, que a decisão controvertida não está suficientemente fundamentada no que respeita aos fatores de reforço, o Tribunal Geral fez necessariamente referência aos dois fatores de reforço tidos em conta nessa decisão, mencionados no n.° 321 do acórdão recorrido, a saber, a utilização, pela Comissão, de valores favoráveis à Intel e o risco de transferência dos descontos controvertidos inicialmente destinados à HP para outro concorrente desta. Ora, o Tribunal Geral examinou a fundamentação da decisão controvertida apenas no que respeita ao segundo desses fatores, pelo que o acórdão recorrido não está fundamentado, mesmo implicitamente, no que se refere ao primeiro desses fatores. Em todo o caso, ao declarar, nos n.os 328, 331 e 334 do acórdão recorrido, que a decisão controvertida não estava suficientemente fundamentada em relação ao segundo fator de reforço, o Tribunal Geral cometeu igualmente um erro de direito. A este respeito, a Comissão observa, nomeadamente, que o Tribunal Geral exigiu‑lhe, na realidade, que ultrapassasse uma apreciação da capacidade dos descontos controvertidos para excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel e quantificasse os efeitos de exclusão, por referência a um elemento alheio aos parâmetros do teste AEC e hipotético. Por conseguinte, mesmo que o Tribunal Geral tivesse corretamente considerado, no acórdão recorrido, que a decisão controvertida não demonstrava a existência de um efeito de exclusão anticoncorrencial no período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de setembro de 2003, a conclusão geral retirada no n.° 335 desse acórdão estaria errada.

256 A Intel contesta a procedência dos argumentos da Comissão.

– Apreciação do Tribunal de Justiça

257 O Tribunal Geral apresentou o contexto factual relativo aos descontos controvertidos concedidos à HP nos n.os 288 e 289 do acórdão recorrido. Resulta desses números que a Intel tinha celebrado com a HP, para o período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de maio de 2005, dois acordos sucessivos que tinham por objeto o equipamento de computadores de secretária destinados às empresas com CPU x86. O primeiro desses acordos, a saber, o acordo HPA 1, abrangia o período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de maio de 2004, e o segundo, a saber, o acordo HPA 2, abrangia o período compreendido entre o mês de junho de 2004 e o mês de maio de 2005. A concessão dos descontos previstos nesses acordos estava sujeita à condição não escrita de que a HP adquirisse à Intel pelo menos 95 % dos CPU x86 de que necessitava para equipar os seus computadores de secretária destinados às empresas. Segundo o n.° 288 do acórdão recorrido, que remete, a este respeito, para o considerando 1406 da decisão controvertida, a Comissão concluiu, com base no teste AEC, que esses descontos eram suscetíveis de ter efeitos de exclusão anticoncorrenciais.

258 Segundo os n.os 298, 299, 303 e 321 do acórdão recorrido, esta conclusão baseia‑se, por um lado, numa comparação entre a parte contestável e a parte exigida e, por outro, em dois fatores de reforço. Esses fatores são constituídos, em primeiro lugar, pela utilização, pela Comissão, de valores mais favoráveis à Intel e, em segundo lugar, pelo facto de, no caso de a HP transferir as suas aquisições de CPU x86 para a AMD, a Intel poder, por sua vez, transferir os descontos controvertidos inicialmente destinados à HP para outro concorrente desta última, tal como a Dell.

259 Resulta do n.° 299 do acórdão recorrido que, segundo a decisão controvertida, a parte contestável da HP tinha sido determinada pela Comissão em 7 %.

260 Quanto à parte exigida, esta é indicada no quadro n.° 34, que figura no considerando 1334 da decisão controvertida (a seguir «quadro n.° 34»), para o qual remete o n.° 303 do acórdão recorrido. A última coluna desse quadro indica que, para o período compreendido entre o terceiro trimestre do exercício fiscal de 2003 e o terceiro trimestre do exercício fiscal de 2006, a parte exigida situou‑se entre os 9,7 %, que é o valor calculado para o quarto trimestre do exercício fiscal de 2003, e os 18,9 %, que é o valor calculado para o primeiro trimestre do exercício fiscal de 2005. A Comissão entendeu, assim, no considerando 1387 da decisão controvertida, para o qual remete o n.° 298 do acórdão recorrido, que a parte exigida era superior à parte contestável durante todo o período da infração.

261 Além disso, o quadro n.° 35, que figura no considerando 1337 da decisão controvertida, para o qual remete o n.° 292 do acórdão recorrido, demonstra, segundo este considerando, a solidez da conclusão da Comissão e é apresentado para sugerir que engloba na íntegra o período abrangido pelo Acordo HPA1. Este quadro refere uma parte exigida de 10,6 % para o período abrangido pelo acordo HPA 1.

262 Resulta do n.° 291 do acórdão recorrido que a Intel acusou a Comissão de ter cometido, nomeadamente, quatro erros relativos, o primeiro, à parte contestável, o segundo, ao montante da parte condicional dos descontos controvertidos, o terceiro, ao período da infração analisado e, o quarto, aos fatores de reforço tomados em consideração. O Tribunal Geral fez incidir a sua análise sobre os erros invocados em terceiro e quarto lugares.

263 Quanto ao período da infração examinado, o Tribunal Geral observou, no n.° 303 do acórdão recorrido, que o quadro n.° 34 abrangia o período compreendido entre o quarto trimestre do exercício fiscal de 2003 e o terceiro trimestre do exercício fiscal de 2005, de modo que não continha nenhum dado relativo aos meses de novembro e dezembro de 2002 e aos três primeiros trimestres do exercício fiscal de 2003.

264 Do mesmo modo, no n.° 304 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral sublinhou que os valores relativos ao acordo HPA 1 que constavam da primeira linha do quadro n.° 35 resultavam da soma ou da média aritmética dos valores constantes das três primeiras linhas do quadro n.° 34. O Tribunal Geral apresentou os pormenores subjacentes a esta apreciação no n.° 305 desse acórdão, acrescentando, no seu n.° 306, que a Comissão não tinha defendido que essa relação matemática resultava de uma coincidência ou que os diferentes valores identificados fossem idênticos para os três trimestres em falta e para os três trimestres seguintes.

265 Nestas condições, o Tribunal Geral considerou, no n.° 307 do acórdão recorrido, que os meses de novembro e de dezembro de 2002, bem como os três primeiros trimestres do exercício fiscal de 2003, não tinham efetivamente sido tidos em consideração pela Comissão nos cálculos que estavam na origem dos valores que figuram no quadro n.° 35. Acrescentou, no mesmo número, que o cálculo da parte exigida durante a vigência do acordo HPA 1 que deu origem aos resultados que figuram nos quadros n.os 34 e 35 não abrangia, assim, a totalidade do período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de maio de 2005, relativamente ao qual a Comissão tinha considerado poder demonstrar a existência de um efeito de exclusão anticoncorrencial produzido pelos descontos controvertidos concedidos à HP.

266 Nos n.os 308 a 320 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral rejeitou os argumentos que a Comissão tinha baseado, primeiro, no facto de o resultado de um cálculo com uma base trimestral não diferir fundamentalmente do resultado do cálculo global alegadamente efetuado e, segundo, em remissões feitas para um anexo da contestação e para um anexo da tréplica.

267 Quanto aos argumentos da Comissão relativos ao facto de o teste AEC implicar apreciações económicas complexas à luz das quais esta instituição goza de uma margem de apreciação que o Tribunal Geral deveria ter respeitado, importa recordar que a Comissão efetuou um teste AEC com o objetivo de demonstrar que os descontos controvertidos tinham capacidade para excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel.

268 Como a advogada‑geral expõe, em substância, nos n.os 83 a 85 das conclusões, o cálculo da parte exigida implica escolhas metodológicas que a Comissão deve efetuar para garantir que baseia as suas conclusões em todos os dados factualmente exatos, fiáveis e coerentes, necessários para o efeito. Neste contexto, a Comissão podia decidir analisar a capacidade dos descontos controvertidos concedidos à HP para excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel numa base trimestral para o período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de maio de 2005. No entanto, na falta de outro meio utilizado na decisão controvertida para demonstrar essa capacidade, o teste AEC deve poder sustentar utilmente a conclusão de que esses descontos têm tal capacidade durante todo esse período.

269 Ora, primeiro, a Comissão não alega que as constatações factuais do Tribunal Geral, que fazem parte da sua apreciação soberana, segundo as quais, por um lado, o quadro n.° 34, consagrado ao cálculo da parte exigida, não abrange o período que vai até ao início do quarto trimestre do ano fiscal de 2004 e, por outro, o quadro n.° 35, apesar de uma referência ao acordo HPA 1, padece da mesma lacuna, resultam de qualquer desvirtuação de elementos de prova ou da própria decisão controvertida.

270 Segundo, como a advogada‑geral expõe, em substância, nos n.os 91 e 92 das conclusões, ainda que o recurso ao mecanismo da extrapolação não seja uma escolha, por princípio, proibida, uma vez que este mecanismo visa deduzir um elemento desconhecido a partir de dados conhecidos, deve assentar numa sequência lógica concreta, definida e explicitada pela parte sobre a qual recai o ónus da prova, neste caso a Comissão.

271 Ora, a Comissão não alega e também não resulta do acórdão recorrido que a mesma tivesse invocado no Tribunal Geral o caráter representativo dos dados relativos ao período decorrido após o terceiro trimestre fiscal de 2003 para justificar a sua extrapolação para a parte do período da infração que decorre até ao termo desse trimestre e, ainda menos, que esse caráter representativo resulte da decisão controvertida. Pelo contrário, a nota de rodapé 1658, indicada no considerando 1337 da decisão controvertida, para o qual remetem os n.os 292 e 297 do acórdão recorrido, refere que o período examinado não coincide completamente com a duração dos acordos em causa porque, no que respeita ao acordo HPA 1, os números fornecidos pela HP não abrangiam a duração desse acordo na sua totalidade. Esta referência exclui, por outro lado, a possibilidade de considerar que a decisão controvertida contém uma fundamentação implícita referente ao caráter representativo dos dados relativos ao período decorrido após o terceiro trimestre fiscal de 2003, que poderia ter justificado uma extrapolação. De resto, uma vez que a Comissão não põe em causa a afirmação exposta no n.° 306 do acórdão recorrido, descrita no n.° 264 do presente acórdão, é forçoso considerar que o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao decidir, no n.° 307 do acórdão recorrido, que os meses de novembro e dezembro de 2002, assim como os três primeiros trimestres do exercício fiscal de 2003, não tinham efetivamente sido tidos em consideração pela Comissão.

272 Terceiro, no n.° 318 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral examinou, a título exaustivo, os cálculos que a Comissão tinha apresentado em anexo à tréplica para demonstrar que os resultados relativos à parte exigida da HP teriam sido os mesmos para os dois meses e os três trimestres em falta que os relativos a essa parte para os trimestres que foram efetivamente tidos em conta pela Comissão. A este respeito, o Tribunal Geral considerou que nada havia que demonstrasse a exatidão da hipótese segundo a qual, devido à estabilidade dos descontos controvertidos durante o período abrangido pelo acordo HPA1, os resultados da parte exigida para este último período eram igualmente aplicáveis ao período que não foi tido em conta, tanto mais que nada indicava que o volume das aquisições da HP e o preço médio de venda se tivessem mantido idênticos durante todo o período da infração. Ora, a Comissão limita‑se a indicar que o montante dos descontos controvertidos perdidos pela HP é o fator mais importante do cálculo da parte exigida, sem, no entanto, alegar que a apreciação do Tribunal Geral acima referida está viciada por desvirtuação dos elementos de prova.

273 Quanto ao argumento da Comissão relativo ao facto de a Intel não ter contestado, durante o procedimento administrativo, os períodos por ela utilizados para os seus cálculos, há que recordar que a Comissão deve apreciar, nomeadamente, a eventual existência de uma estratégia destinada a excluir, através da concessão de descontos de fidelidade, os concorrentes pelo menos tão eficazes quanto a empresa em posição dominante quando esta sustenta, no procedimento administrativo, com base em elementos de prova, que o seu comportamento não teve a capacidade de restringir a concorrência e, em especial, de produzir os efeitos de exclusão imputados (v. n.os 138 e 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral).

274 Daqui resulta que a Comissão tem o direito de basear a sua apreciação nas mesmas premissas e elementos que os apresentados pela empresa acusada, tal como pode efetuar as suas próprias análises a partir de outros elementos obtidos no decurso da investigação que efetuou.

275 Todavia, o facto de a Intel ter apresentado, durante o procedimento administrativo, cálculos que, mesmo baseados nos períodos de referência utilizados pela Comissão, mostram, segundo esta empresa, que os descontos controvertidos não tinham capacidade para excluir um concorrente tão eficaz quanto ela própria distingue‑se claramente de uma situação em que a Intel tivesse apresentado, durante esse procedimento, elementos relativos a uma parte do período da infração que ela própria extrapolou para outra parte deste, nos quais a Comissão se teria baseado, por sua vez, na comunicação de acusações e, na falta de contestação, na decisão controvertida. Esta distinção impõe‑se independentemente da questão de saber se, como a mesma afirma, a Intel tinha posto em evidência, durante o procedimento administrativo, a lacuna relativa ao período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de julho de 2003.

276 Neste contexto, importa recordar que, como já resulta do n.° 163 do presente acórdão, e como o Tribunal Geral corretamente salientou no n.° 300 do acórdão recorrido, nenhuma norma de direito da União obriga o destinatário da comunicação de acusações a contestar os seus diferentes elementos de facto ou de direito durante a fase administrativa, sob pena de já não o poder fazer ulteriormente, na fase judicial (Acórdão de 1 de julho de 2010, Knauf Gips/Comissão, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, n.° 89).

277 Assim, uma vez que a Intel sustentou, durante o procedimento administrativo, com base em elementos de prova, que o seu comportamento não tinha tido capacidade para restringir a concorrência em relação à HP, desencadeando assim a obrigação da Comissão de apreciar a eventual existência de uma estratégia destinada a excluir os concorrentes pelo menos tão eficazes quanto a Intel, nada a impedia de contestar perante o Tribunal Geral os elementos dessa apreciação, relativos ao período em causa, que faziam parte da fundamentação da decisão controvertida. Daqui resulta que o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao adotar a mesma abordagem nos n.os 300 a 302 do acórdão recorrido.

278 O argumento da Comissão de que, ao considerar que a lacuna do teste AEC relativa à parte do período da infração que decorreu até ao fim do terceiro trimestre fiscal de 2003 viciava a análise relativa a todo o período da infração, que decorreu do mês de novembro de 2002 ao mês de maio de 2005, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito, baseia‑se numa leitura errada do n.° 335 do acórdão recorrido. Com efeito, nesse número, o Tribunal Geral referiu que a conclusão, formulada no considerando 1406 da decisão controvertida, segundo a qual os descontos controvertidos concedidos à HP eram capazes de produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial no período compreendido entre o mês de novembro de 2002 e o mês de maio de 2005, não tinha sido suficientemente demonstrada apenas «na medida em que [a Comissão] não [tinha demonstrado] a existência de efeitos de exclusão para o período compreendido entre 1 de novembro de 2002 e 30 de setembro de 2003». Assim, no n.° 525 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral reconheceu que essa circunstância não era apta a levar à anulação da decisão controvertida relativamente a todo o período da infração considerado em relação à HP. Nestas circunstâncias, como resulta do mesmo número desse acórdão, o Tribunal Geral só declarou a anulação relativamente a todo esse período depois de ter constatado, nos n.os 485 a 520 do referido acórdão, que a Comissão não tinha analisado devidamente o critério relativo à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e não tinha procedido a uma análise correta da duração desses descontos.

279 Daqui resulta que, contrariamente ao que alega a Comissão, o Tribunal Geral não baseou a anulação da decisão controvertida, no que se refere aos descontos controvertidos concedidos à HP, na lacuna que afeta apenas uma parte do período da infração.

280 O argumento da Comissão de que o Tribunal Geral apenas examinou o fator de reforço ligado ao risco de transferência dos descontos controvertidos inicialmente destinados à HP para outro concorrente desta com exclusão do fator que consiste na utilização, pela Comissão, de valores favoráveis à Intel deve igualmente ser rejeitado. Basta salientar, a este respeito, que, tendo em conta a natureza da deficiência constatada pelo Tribunal Geral e que consiste na ausência total de elementos relativos à primeira parte do período da infração, um «fator de reforço» baseado no facto de a Comissão ter utilizado elementos vantajosos para a Intel não podia, por definição, dizer respeito a essa parte. O Tribunal Geral não estava, portanto, obrigado a dedicar uma análise específica a esse fator.

281 Quanto ao argumento da Comissão que se baseia no facto de o Tribunal Geral ter‑lhe, na realidade, exigido que fosse além de uma apreciação da capacidade dos descontos controvertidos para excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel e quantificar os efeitos de exclusão produzidos por um fator de reforço, resulta dos n.os 328 e 329 do acórdão recorrido que a falta de fundamentação constatada pelo Tribunal Geral no n.° 331 desse acórdão diz respeito, em substância, à possibilidade de o fator de reforço, que consiste numa transferência dos descontos controvertidos inicialmente concedidos à HP para um dos seus concorrentes, permitir afastar todos os argumentos da Intel formulados a respeito do teste AEC e neutralizar todos os erros contidos na decisão controvertida a este propósito.

282 A este respeito, no n.° 330 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral salientou que o argumento apresentado pela Comissão na audiência, segundo o qual a HP só recusou uma proposta da AMD que consistia em fornecer‑lhe um milhão de CPU x86 gratuitamente devido às consequências que uma aceitação teria tido na sua relação com a Intel, era uma mera suposição não fundamentada que não pode colmatar a falta de fundamentação da decisão controvertida quanto à influência que o fator de reforço consistente numa transferência dos descontos controvertidos inicialmente concedidos à HP para um dos seus concorrentes teria nas conclusões da Comissão decorrentes do teste AEC.

283 Neste contexto, resulta de uma leitura conjugada dos n.os 321, 334 e 335 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral examinou se os considerandos 1390 a 1395 da decisão controvertida, consagrados aos fatores de reforço, continham fundamentos que permitiam suprir a falta de elementos subjacentes ao cálculo da parte exigida da HP relativamente aos dois meses e aos três trimestres para os quais o teste AEC se tinha revelado deficiente.

284 A este respeito, deve recordar‑se que a capacidade dos descontos controvertidos para excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel foi apreciada através de uma comparação, efetuada no âmbito do teste AEC, entre a parte exigida e a parte contestável da HP. Esta comparação assenta, por sua vez, num cálculo que tem em conta o montante dos descontos controvertidos, que a empresa perde no caso de as condições de exclusividade que lhes estão subjacentes não serem respeitadas, o volume de compras da HP, o preço médio de venda e o custo médio evitável da Intel. Ora, como resulta dos considerandos 1393 e 1394 da decisão controvertida, para os quais se remete no n.° 321 do acórdão recorrido, a eventual transferência desses descontos para um dos concorrentes da HP é um parâmetro quantificável, evocado nos contactos entre a HP e a AMD, sendo suscetível de influenciar nomeadamente o efeito gerado pela perda dos referidos descontos, tomada em consideração para o cálculo da parte exigida. De forma semelhante, no considerando 1285 da decisão controvertida, invocado pela Comissão para sustentar essa parte do quarto fundamento, esta instituição indica que o cálculo da parte exigida relativa à HP, efetuado na decisão controvertida, «assenta no pressuposto de que os descontos potencialmente perdidos não são transferidos para os concorrentes [da HP]».

285 Por conseguinte, à semelhança do que expõe o Tribunal Geral nos n.os 328 e 329 do acórdão recorrido, se a Comissão pretendia basear‑se na eventual transferência dos descontos controvertidos concedidos à HP para um concorrente desta para demonstrar a capacidade destes para excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel, independentemente das lacunas que viciam o teste AEC, esta instituição devia expor o raciocínio que ilustra a influência dessa transferência sobre um ou outro dos fatores subjacentes ao cálculo da parte exigida.

286 Esta análise do Tribunal Geral não deixaria de ser procedente se, como alega a Comissão para sustentar essa parte do quarto fundamento, se devesse entender o considerando 1285 da decisão controvertida no sentido de que os parâmetros do cálculo da parte exigida, no que respeita a HP, excluem uma tomada em consideração da eventual transferência dos descontos controvertidos concedidos a esta última para um ou vários dos concorrentes dessa empresa. Com efeito, se essa transferência não fizer parte dos parâmetros desse cálculo, só pode agravar o impacto da exclusão anticoncorrencial, como a Comissão salientou no considerando 1392 da decisão controvertida. Ora, como resulta dos n.os 267 a 280 do presente acórdão, o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro de direito ao concluir que a Comissão não tinha demonstrado uma capacidade de exclusão anticoncorrencial dos descontos controvertidos nos dois meses e três trimestres que fazem parte do período da infração, pelo que não se pode tomar em consideração um agravamento do impacto de uma eventual exclusão anticoncorrencial relativamente a esse período, por falta de fundamentação específica nesse sentido.

287 Daqui resulta que, contrariamente ao que alega a Comissão, o Tribunal Geral não lhe exigiu implicitamente que fosse além de uma apreciação da capacidade dos descontos controvertidos para excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel nem que quantificasse os efeitos de exclusão. O Tribunal Geral limitou‑se a concluir que, para considerar que um fator de reforço como o invocado pela Comissão é apto a permitir rejeitar os argumentos da Intel relativos aos cálculos efetuados para efeitos do teste AEC e a neutralizar os erros que viciam este teste, os elementos que permitem reconhecer essa aptidão devem, tal como os elementos principais desses cálculos, resultar da fundamentação da decisão que declara a existência da infração.

288 Em face do exposto, há que julgar improcedente a primeira parte do quarto fundamento.

Quanto à segunda parte, relativa à violação dos direitos de defesa da Comissão no âmbito do exame do teste AEC em relação à HP

– Argumentos das partes

289 A Comissão expõe que, nos n.os 316 e 317 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recusou tomar em consideração determinados elementos apresentados no decurso da instância. Estes elementos demonstram que, mesmo que o novo argumento da Intel relativo ao período de referência para o teste AEC fosse acolhido, isso não viciaria o resultado desse teste. Ora, pelas mesmas razões que as expostas em apoio do segundo fundamento, a recusa do Tribunal Geral em examinar a refutação das alegações da Intel viola os direitos de defesa da Comissão.

290 A Intel contesta a procedência desta parte do quarto fundamento.

– Apreciação do Tribunal de Justiça

291 Há que salientar que, uma vez que, tendo em conta os argumentos e as provas apresentados pela Intel durante o procedimento administrativo, a Comissão devia examinar se essa empresa tinha posto em prática uma estratégia destinada a excluir os concorrentes pelo menos tão eficazes quanto ela, incumbia a essa instituição demonstrar, na decisão controvertida, que a estratégia em questão tinha essa capacidade.

292 No caso em apreço, resulta dos n.os 316 e 317 do acórdão recorrido que a Comissão invocou no Tribunal Geral um cálculo suplementar abrangendo o segundo e terceiro trimestres fiscais do exercício de 2003 num documento apresentado pela primeira vez em anexo à tréplica.

293 Ora, conforme exposto no n.° 163 do presente acórdão, o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro ao recusar ter em conta esses cálculos complementares apresentados pela Comissão, pela primeira vez, em anexo à tréplica, tanto mais que esta instituição não alega ter justificado a sua apresentação extemporânea em primeira instância, como exige o artigo 85.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral.

294 Daí resulta que a segunda parte do quarto fundamento deve ser julgada improcedente e, com ela, este fundamento na íntegra.

Quanto ao quinto fundamento, relativo a uma má interpretação do teste AEC e do artigo 102.° TFUE, à desvirtuação dos elementos de prova e à violação dos direitos de defesa da Comissão no âmbito do exame do teste AEC em relação à Lenovo

Argumentos das partes

295 A Comissão recorda que o Tribunal Geral, na sua análise do teste AEC, na parte em que respeita à Lenovo, fez incidir a sua atenção sobre a questão do valor de dois benefícios em espécie que esta obteve, a título de descontos em troca de um abastecimento exclusivo junto da Intel, por cuja perda um concorrente tão eficaz quanto esta última lhe deveria ter oferecido uma compensação. Estão em causa, em primeiro lugar, a extensão da garantia padrão da Intel de um ano e, em segundo lugar, a disponibilização de uma plataforma de distribuição da Intel em Shenzhen (China). A este respeito, a Comissão alega que, nos n.os 436 a 439 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral ignorou a natureza do teste AEC, o que implicou uma má definição do concorrente «tão eficaz» quanto a Intel e, in fine, uma violação do artigo 102.° TFUE.

296 Além disso, por um lado, no n.° 454 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral não qualificou os erros de apreciação constatados nos números anteriores desse acórdão como «manifestos». Ora, tendo em conta as escolhas metodológicas de que um teste AEC necessita, só os erros «manifestos» de apreciação podem levar à anulação de uma decisão baseada nesse teste.

297 Por outro lado, ao alicerçar‑se em todos os custos incorridos pela Intel, incluindo com a disponibilização à Lenovo de uma plataforma de distribuição, e não apenas nos relativos à produção dos CPU, o Tribunal Geral ignorou o facto de a questão final a resolver à luz do artigo 102.° TFUE ser a de saber se existe uma capacidade de exclusão anticoncorrencial resultante da existência dos descontos controvertidos, que são igualmente aplicados à parte não contestável, bem mais ampla do que a parte contestável. Por conseguinte, a tónica deveria ter sido colocada na questão de saber se o concorrente tão eficaz quanto a Intel estava em condições de obter a parte contestável das necessidades de um OEM, apesar de operar a uma escala mais modesta do que esta.

298 Assim, não é o custo dos descontos controvertidos para a empresa em posição dominante que deve ser tido em conta, mas sim o benefício que esses descontos representam para o seu beneficiário, a saber, o cliente dessa empresa. Esta abordagem, que garante que a posição da empresa dominante não opera em seu benefício no âmbito do teste AEC, deve ser adotada independentemente da questão de saber se os descontos assumem a forma de pagamentos em numerário ou em espécie. Além disso, resulta dos elementos de prova apresentados pela Intel que esta não considerou que os custos relativos à disponibilização à Lenovo de uma plataforma de distribuição faziam parte do custo médio evitável de um concorrente tão eficaz quanto ela.

299 Em todo o caso, o Tribunal Geral afastou erradamente, no n.° 438 do acórdão recorrido, a abordagem adotada pela Comissão na decisão controvertida, segundo a qual um concorrente da Intel não dispõe de uma plataforma de distribuição como a disponibilizada à Lenovo e que, por isso, deveria ter oferecido a esta última uma compensação pela perda desse benefício em espécie.

300 No que respeita à extensão da garantia padrão, o Tribunal Geral ignorou o facto de a Intel continuar a vender à Lenovo uma parte não contestável bem mais importante do que a parte contestável vendida pelo concorrente. Admitindo que a quantidade de avarias dos CPU x86 durante o seu período de garantia e os custos de reparação ou de substituição são os mesmos, o custo total da resposta aos pedidos de garantia para os CPU x86 da Intel nos computadores da Lenovo é muito mais elevado do que o dos pedidos de garantia relativos aos computadores da Lenovo que contêm os CPU x86 provenientes do concorrente tão eficaz quanto a Intel. Por conseguinte, o nível de eficácia semelhante dos dois produtores em nada altera o facto de que, para persuadir a Lenovo a renunciar à extensão de garantia oferecida pela Intel em troca da exclusividade, o concorrente tão eficaz quanto esta deveria propor os seus CPU x86 a um preço que compensaria o custo dos pedidos de garantia que a Lenovo não poderia repercutir sobre a Intel. Foi, portanto, com razão que, no âmbito do seu teste AEC, a Comissão tratou o valor que a extensão da garantia padrão da Intel teria para a Lenovo da mesma forma que um desconto em numerário.

301 A título subsidiário, ao recusar‑se a examinar os elementos que a Comissão apresentou no decurso da instância como anexo D.39 da tréplica e que refutam as alegações da Intel, o Tribunal Geral violou os direitos de defesa da Comissão. Na medida em que o Tribunal Geral examinou os elementos apresentados pela Comissão como anexo D.39 da tréplica, dos quais decorre, segundo esta, que a Intel estimou os custos dos benefícios em espécie em 47 milhões de USD, não fundamentou a sua recusa, no n.° 452 do acórdão recorrido, em ter em conta um documento intitulado «Intel Chart entitled 2006 v. 2007 Trend», do qual resulta que o custo da extensão da garantia padrão ascendia a 23 milhões de USD para a Intel. Embora o Tribunal Geral não tenha tido em conta este documento com o fundamento de que podia ter por objetivo apresentar a proposta da Intel de forma favorável durante as negociações com a Lenovo, este fundamento constitui uma desvirtuação do documento em questão, dado que continha a menção «Intel confidencial».

302 A Intel contesta o mérito do quinto fundamento.

Apreciação do Tribunal de Justiça

303 No n.° 98 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recordou que a Intel e a Lenovo tinham assinado uma declaração de intenções, o Memorandum of Understanding de 2007 (a seguir «MoU 2007»), que estava sujeita a uma condição, não escrita, de exclusividade. No n.° 415 desse acórdão, o Tribunal Geral referiu‑se ao considerando 1461 da decisão controvertida, no qual a Comissão tinha afirmado que o montante dos descontos controvertidos concedidos à Lenovo estava indicado no MoU 2007, que previa um apoio financeiro de 180 milhões de USD para o ano de 2007, na forma de pagamentos trimestrais.

304 No n.° 417 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral referiu‑se ao considerando 1463 da decisão controvertida, que refere o argumento da Intel de que só o montante de 138 milhões de USD era pertinente para apreciar a dimensão desses descontos. Assim, é explicado no n.° 417 desse acórdão que, num apoio financeiro à Lenovo de 180 milhões de USD previsto no MoU 2007, apenas 135 milhões de USD foram atribuídos em numerário. O restante deste apoio foi concedido na forma de benefícios em espécie, a saber, a extensão da garantia padrão da Intel de um ano e a proposta de uma melhor utilização de uma plataforma da Intel na China. A Comissão sublinhou que a Intel tinha alegado que, embora o valor destas duas contribuições não monetárias para a Lenovo fosse, respetivamente, de 20 e de 24 milhões de USD, o seu custo para a Intel era claramente inferior, a saber, respetivamente, de 1,7 e de 1,3 milhões de USD. A Intel alegou ainda que, para determinar se um concorrente era tão eficaz quanto ela, havia que avaliar esses elementos em função do seu custo económico para si e não em função do seu valor para a Lenovo. Foi pela adição desses custos de 1,7 e de 1,3 milhões de USD ao apoio financeiro pago em numerário, a saber, 135 milhões USD, que a Intel chegou ao montante de 138 milhões de USD.

305 Nos n.os 420 e 421 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral refere que, nos considerandos 1466 e 1467 da decisão controvertida, a Comissão, por um lado, rejeitou este último argumento da Intel com os fundamentos de que o teste AEC exige que seja apreciado o preço a que um concorrente igualmente eficaz mas não dominante deveria ter proposto os seus produtos ao cliente para compensar a perda dos benefícios condicionais concedidos pela empresa em posição dominante, perda esta resultante da transferência, por este cliente, da parte contestável das suas necessidades de abastecimento da empresa em posição dominante para esse hipotético concorrente igualmente eficaz. Por outro lado, a Comissão deduziu deste facto que cumpria avaliar a perda para o cliente, uma vez que é esta perda que o concorrente igualmente eficaz devia compensar, e não o custo económico para a empresa dominante, no caso de os dois valores divergirem.

306 Nos n.os 433 a 439 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que o método utilizado pela Comissão para avaliar a amplitude dos descontos controvertidos concedidos à Lenovo se baseava num postulado contrário aos fundamentos do teste AEC, conforme expostos nos considerandos 1003 e 1004 da decisão controvertida.

307 A este respeito, no n.° 434 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral sublinhou que, segundo o considerando 1003 da decisão controvertida, o teste AEC tem por objeto apreciar se, tendo em conta os seus próprios custos e o efeito dos descontos controvertidos, a própria Intel teria condições para entrar no mercado de uma forma mais restrita sem sofrer perdas. Assim, no n.° 435 desse acórdão, o Tribunal Geral salientou que, conforme exposto no considerando 1004 desta decisão, o teste AEC é um exercício puramente hipotético, no sentido de que se trata de determinar se estava vedado o acesso ao mercado de um concorrente tão eficaz quanto a Intel relativamente à produção e ao fornecimento de CPU x86 de valor equivalente ao que esta proporciona aos seus clientes, mas que não tivesse uma base de vendas tão ampla como a Intel.

308 Além disso, importa recordar que, como expôs o Tribunal Geral nos n.os 154, 157 e 158 do acórdão recorrido, reproduzidos no n.° 43 do presente acórdão, o teste AEC, tal como foi aplicado no caso em apreço, estabelece o «preço efetivo», a saber, o preço a que um concorrente tão eficaz quanto a Intel deveria ter oferecido os seus CPU x86 para compensar um OEM pela perda de qualquer pagamento de exclusividade concedido pela Intel, devendo o preço efetivo ser depois comparado com a «medida viável dos custos da Intel», a saber, com o custo médio evitável. Ora, um sistema de pagamentos de exclusividade é capaz de excluir os concorrentes tão eficazes quanto a Intel quando o preço efetivo é inferior ao custo médio evitável desta. Mais, conforme exposto no n.° 44 do presente acórdão, o resultado, positivo ou negativo, do teste AEC é determinado, in fine, através de uma comparação entre a parte contestável e a parte exigida, sendo esta última a parte das necessidades de um cliente da Intel que um concorrente tão eficaz quanto esta deve obter para poder aceder ao mercado sem sofrer perdas.

309 A este respeito, resulta do n.° 412 do acórdão recorrido, que remete para os considerandos 1457 a 1508 da decisão controvertida, que a amplitude e a natureza dos descontos controvertidos concedidos à Lenovo são fatores tidos em conta no cálculo da parte exigida. Quando estes descontos são concedidos em numerário, o seu valor é objetivo e idêntico tanto para a Intel como para o seu beneficiário. Em contrapartida, quando são concedidos em espécie, ainda que parcialmente, devem ser avaliados.

310 Há a salientar, neste contexto, que é verdade que o concorrente tão eficaz quanto a Intel deve propor os seus produtos a um preço que compense a perda dos benefícios condicionais concedidos pela empresa em posição dominante. Todavia, esta compensação não deve necessariamente assumir a forma de uma prestação em numerário igual ao valor da prestação em espécie para o cliente em causa. Pode consistir numa prestação em espécie equivalente à que perderá este cliente na sequência da sua decisão de se abastecer, quanto à parte contestável, junto do concorrente da empresa em posição dominante. É indiferente, também neste caso, que essa prestação possa representar, do ponto de vista subjetivo do cliente que dela beneficia, um valor diferente do custo que o concorrente tão eficaz quanto a empresa em posição dominante teve de suportar para a conceder a este cliente.

311 Por conseguinte, em conformidade com os fundamentos do teste AEC, importa avaliar um desconto concedido na forma de prestação em espécie tendo em conta um hipotético concorrente com uma estrutura de custos análoga à da empresa em posição dominante (v., neste sentido, Acórdãos de 14 de outubro de 2010, Deutsche Telekom/Comissão, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, n.° 198, e de 19 de janeiro de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, n.° 59).

312 Esta abordagem é tanto mais justificada quanto, como o Tribunal Geral salientou com razão no n.° 190 do acórdão recorrido, está também em conformidade com o princípio geral da segurança jurídica. Com efeito, a tomada em consideração dos custos da empresa em posição dominante permite‑lhe, tendo em conta a especial responsabilidade que lhe incumbe nos termos do artigo 102.° TFUE, apreciar a legalidade dos seus próprios comportamentos, uma vez que conhece os seus próprios custos (v., neste sentido, Acórdão de 14 de outubro de 2010, Deutsche Telekom/Comissão, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, n.° 202).

313 No entanto, não se pode excluir, como a advogada‑geral expõe nos n.os 160 e 165 das conclusões, que o custo da prestação em espécie possa necessitar de um certo ajustamento que permita ter em conta o facto de o concorrente igualmente eficaz não ter uma posição dominante. Este ajustamento pode revelar‑se necessário quando os custos do concorrente tão eficaz quanto a empresa em posição dominante são afetados pelo facto de apenas satisfazer a parte contestável dos clientes, que é menos significativa do que a parte não contestável destes, abastecida por esta empresa.

314 Daqui resulta, à semelhança do que a advogada‑geral observa no n.° 155 das conclusões, que, ao declarar, nos n.os 437 e 438 do acórdão recorrido, que a Comissão não raciocinou tendo em conta um concorrente hipotético capaz de vender CPU x86 à Lenovo, oferecendo‑lhe simultaneamente benefícios em espécie nas mesmas condições que a Intel e, no n.° 439 desse acórdão, que, ao fazê‑lo, a Comissão partiu de um postulado contrário aos fundamentos do teste AEC expostos na decisão controvertida, o Tribunal Geral não substituiu uma análise válida efetuada pela Comissão pela sua própria apreciação, mas pôs em evidência uma incoerência interna no teste AEC tal como aplicado no caso em apreço por esta instituição.

315 Por outro lado, como o Tribunal Geral observa no n.° 441 do acórdão recorrido, o que não é contestado pela Comissão no âmbito do presente recurso, a decisão controvertida não dá uma resposta à questão de saber qual teria sido o custo para um concorrente tão eficaz quanto a Intel se tivesse tido de fornecer o acesso a uma plataforma de distribuição ou proceder a uma simples transformação da sua própria plataforma já existente, para a estender a um OEM, à semelhança do que a Intel propôs à Lenovo, e à questão de saber quais teriam sido os custos decorrentes de uma extensão de garantia.

316 Resulta do n.° 428 do acórdão recorrido que a Comissão apresentou essa análise pela primeira vez no anexo D.39 da tréplica. No entanto, por um lado, esta análise sai do quadro definido pela fundamentação da decisão controvertida, pelo que, como expôs nos n.os 443 e 444 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral não a pode ter em consideração.

317 A este respeito, a alegação apresentada pela Comissão a título subsidiário, relativa à violação dos seus direitos de defesa (v. n.° 301 do presente acórdão), deve ser rejeitada pelos fundamentos expostos nos n.os 164 a 167 desse acórdão, dos quais decorre que, ao expor, no n.° 444 do acórdão recorrido, que não podia, sem substituir a fundamentação da Comissão que consta da referida decisão pela sua própria fundamentação, ter em consideração elementos apresentados pela primeira vez em anexo à tréplica e sair assim do quadro definido pela fundamentação dessa decisão, o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro de direito nem violou os direitos de defesa da Comissão.

318 Por outro lado, no n.° 448 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral examinou, a título exaustivo, a análise contida no anexo D.39 da tréplica e rejeitou‑a com o fundamento de que os custos suportados, segundo a Comissão, por um concorrente tão eficaz quanto a Intel, que dispõe de uma plataforma de distribuição na China, diferem do valor que as prestações em espécie tiveram para a Lenovo e que a Comissão teve em conta para efeitos do seu teste AEC. Ora, em todo o caso, a Comissão não alega que esta apreciação, efetuada a título exaustivo pelo Tribunal Geral, esteja viciada por qualquer desvirtuação de provas.

319 Do mesmo modo, deve ainda ser rejeitado o argumento da Comissão segundo o qual, no n.° 452 do acórdão recorrido, em cujo âmbito o Tribunal Geral examina o valor probatório do documento intitulado «Intel Chart entitled 2006 v. 2007 Trend», apresentado por esta instituição pela primeira vez como anexo D.41 da tréplica, este ignorou o custo para a Intel gerado pela extensão da garantia padrão, conforme figura neste documento, e aceitou o menor custo calculado no Relatório suplementar Shapiro‑Hayes.

320 Com efeito, como resulta dos termos «[e]m todo o caso», que introduzem o n.° 451 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral examinou o valor probatório do referido documento a título exaustivo. Ora, a Comissão não contesta a declaração feita a título principal pelo Tribunal Geral no n.° 450 desse acórdão, segundo a qual os elementos constantes desse documento não foram mencionados na decisão controvertida. Nestas circunstâncias, o argumento da Comissão é inoperante.

321 Resulta das apreciações precedentes que o quinto fundamento deve ser julgado improcedente.

Quanto ao sexto fundamento, relativo a uma má apreciação das consequências a retirar dos erros constatados no âmbito do teste AEC

Argumentos das partes

322 A Comissão invoca o sexto fundamento a título subsidiário, para o caso de o Tribunal de Justiça rejeitar os outros fundamentos de recurso. Neste âmbito, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito no que respeita às consequências a retirar, em primeiro lugar, dos erros constatados no que respeita ao teste AEC e, em segundo lugar, do conceito de concorrente tão eficaz quanto a Intel, tal como decorre do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral.

323 Em especial, por um lado, a constatação de erros que viciam o teste AEC não significa que a Intel tenha passado nesse teste e que os descontos controvertidos não tivessem capacidade para excluir a concorrência, mas apenas que a Comissão não fez prova, na decisão controvertida, de que a Intel tinha falhado no referido teste. A este respeito, remetendo para as observações principais que apresentou sobre a remessa do processo, as quais se baseiam, nomeadamente, nos considerandos 1037 e 1038 dessa decisão, a Comissão recorda que a «medida viável do custo da Intel» adotada na referida decisão é a do custo médio evitável, que é um critério de custo prudente e favorável à Intel, uma vez que exclui os custos fixos significativos necessários que um concorrente desta teria de assumir para ser viável a longo prazo. Assim, o facto de a Intel não ter falhado no teste AEC tendo em conta o custo médio evitável mais não é do que uma circunstância entre as que devem ser tomadas em consideração no âmbito da apreciação global necessária para responder à questão de saber se os descontos controvertidos tinham capacidade para excluir a concorrência. A República Federal da Alemanha acrescenta que, em certas circunstâncias, como as do presente processo, os acordos de exclusividade são suscetíveis de tornar os parceiros comerciais mais reticentes em aceitar ofertas equivalentes de concorrentes do seu fornecedor devido ao compromisso assumido e à dependência em relação à parte não contestável dos produtos adquiridos.

324 Foi, portanto, através de uma desvirtuação do argumento apresentado pela Comissão nas suas observações sobre a remessa do processo que o Tribunal Geral entendeu, nos n.os 518 e 519 do acórdão recorrido, que a mera referência ao período durante o qual a Intel aplicou os descontos controvertidos e ao seu calendário não eram suficientes, por si só, não obstante as conclusões que era possível retirar do teste AEC, para fundamentar conclusões definitivas quanto aos efeitos de exclusão assim produzidos.

325 Daqui resulta que a conclusão do Tribunal Geral, formulada nos n.os 526 e 527 do acórdão recorrido, segundo a qual a Comissão não fez prova de que os descontos e os pagamentos controvertidos eram capazes ou suscetíveis de ter efeitos de exclusão anticoncorrenciais, está viciada por um erro de direito. Antes de chegar a esta conclusão, incumbia ao Tribunal Geral, no âmbito de uma apreciação global das circunstâncias do processo, examinar se o teste AEC era um fator particularmente determinante na decisão controvertida e se os erros constatados nesse teste eram suficientemente importantes para levar à sua anulação.

326 Por outro lado, esta conclusão ignora o facto de o conceito de «concorrente igualmente eficaz» não se basear apenas em considerações relativas aos preços e aos custos. A este respeito, resulta do n.° 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral que a questão de saber se os descontos controvertidos eram capazes de excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel depende igualmente de parâmetros como as escolhas, a qualidade e a inovação de que fazem prova os produtos desse concorrente. Ora, resulta dos n.os 116 a 122 e 134 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral não teve em conta esses critérios, embora estes fossem pertinentes para o conceito de «concorrente eficaz» tal como poderia ser a AMD, cujos produtos são tanto inovadores quanto eficientes e, por conseguinte, atrativos para os OEM.

327 A Intel contesta o mérito desta argumentação.

Apreciação do Tribunal de Justiça

328 Em primeiro lugar, importa recordar que é à Comissão que cabe apresentar a prova das infrações às regras de concorrência que declara e apresentar os elementos probatórios adequados à demonstração juridicamente satisfatória da existência dos elementos constitutivos da infração (v., neste sentido, Acórdão de 6 de janeiro de 2004, BAI e Comissão/Bayer, C‑2/01 P e C‑3/01 P, EU:C:2004:2, n.° 62, e de 16 de fevereiro de 2017, Hansen & Rosenthal e H&R Wax Company Vertrieb/Comissão, C‑90/15 P, EU:C:2017:123, n.° 26).

329 Estes elementos constitutivos devem resultar da fundamentação do ato que declara a infração, não podendo os órgãos jurisdicionais da União, como foi salientado nos n.os 138 e 163 do presente acórdão, alterá‑los substituindo, no âmbito da fiscalização da legalidade prevista no artigo 263.° TFUE, a fundamentação do autor do ato em causa pela sua própria fundamentação.

330 Em segundo lugar, decorre dos n.os175 a 181 do presente acórdão que, embora a concessão de descontos de fidelidade por parte de uma empresa em posição dominante possa constituir uma infração ao artigo 102.° TFUE, o facto de essa empresa sustentar, no decurso do procedimento administrativo, com base em elementos de prova, que o seu comportamento não teve capacidade para restringir a concorrência e, em especial, para produzir os efeitos de exclusão censurados obriga a Comissão a efetuar uma análise destinada a determinar a existência desta capacidade.

331 Neste caso, uma vez que a demonstração do efeito atual ou potencial de restrição da concorrência é apreciada à luz de todas as circunstâncias factuais pertinentes, a Comissão tem a obrigação de analisar, como sublinhou o Tribunal de Justiça no n.° 139 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, não só a importância da posição dominante da empresa no mercado relevante, a taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos, as condições e modalidades de concessão destes descontos, a sua duração e montante, mas também a eventual existência de uma estratégia destinada a excluir os concorrentes pelo menos tão eficazes quanto essa empresa.

332 É com base nesta análise que a Comissão deve, neste caso, cumprir a obrigação que sobre si impende, descrita nos n.os 328 e 329 do presente acórdão, de demonstrar, na fundamentação da decisão adotada no termo do seu inquérito, que o comportamento imputado constitui um abuso de posição dominante, na aceção do artigo 102.° TFUE.

333 Em terceiro lugar, decorre dos n.os 142, 143, 147 e 149 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral e, nomeadamente, dos n.os 30, 31, 152 a 158, 175, 283, 285, 286, 297 a 299, 339, 412, 413, 457 e 466 a 468 do acórdão recorrido que foi através do teste AEC, que visa determinar o preço a que um concorrente tão eficaz quanto a Intel deveria ter proposto os seus CPU x86 para «indemnizar» um OEM pela perda dos descontos controvertidos, que a Comissão fundamentou, na decisão controvertida, a capacidade dos descontos controvertidos para excluir este concorrente e restringir assim a concorrência, relativamente aos OEM e à MSH, de modo proibido pelo artigo 102.° TFUE.

334 Além disso, como decorre dos n.os 147 e 149 do acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, foi tendo em conta o facto de a Comissão ter efetuado um teste AEC que o Tribunal de Justiça remeteu o processo ao Tribunal Geral de modo que este examinasse a capacidade dos descontos controvertidos para restringir a concorrência à luz dos argumentos da Intel, destinados a denunciar alegados erros cometidos pela Comissão no âmbito deste teste. Como observou o Tribunal Geral no n.° 523 do acórdão recorrido, a Comissão concluiu, à luz dos resultados do referido teste, que os descontos e os pagamentos controvertidos concedidos pela Intel eram capazes ou suscetíveis de produzir efeitos de exclusão anticoncorrenciais, pelo facto de mesmo um concorrente tão eficaz quanto esta ter sido impedido de abastecer a Dell, a HP, a NEC e a Lenovo em relação às respetivas necessidades em matéria de CPU x86 ou de assegurar a venda pela MSH de computadores equipados com os seus CPU x86.

335 Neste contexto, decorre do n.° 157 do acórdão recorrido que a Comissão teve em conta, para efeitos do teste AEC, o custo médio evitável da Intel. É facto assente que a Comissão se baseou neste critério de custo pelo facto de, tendo em conta o seu caráter mais favorável para a Intel, a impossibilidade de o concorrente tão eficaz quanto esta cobrir este custo indicar claramente que sacrifica os seus lucros e sofre perdas quando efetua vendas aos clientes afetados pelo comportamento da empresa em posição dominante, pelo que a concorrência seria excluída.

336 Em quarto lugar, resulta dos n.os 485, 493 a 495, 509 e 510 do acórdão recorrido que a Comissão consagrou certo número de considerandos da decisão controvertida à análise da taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e da sua duração e que, entre os considerandos relativos a esta duração, vários pertencem à parte da decisão controvertida consagrada ao teste AEC. Ora, conforme exposto nos n.os 62 a 76 do presente acórdão, o Tribunal Geral considerou, no final da análise efetuada nos n.os 483 a 521 do acórdão recorrido, cujos elementos específicos não são contestados no âmbito do presente recurso, que a Comissão não tinha examinado devidamente o critério relativo à taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e não tinha procedido a uma análise correta da duração destes descontos.

337 Foi nestas condições que, como exposto nos n.os 80 a 82 do presente acórdão, o Tribunal Geral considerou, nos n.os 524 a 527 do acórdão recorrido, que os erros que tinha identificado no teste AEC, a taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e a duração da sua aplicação justificavam a anulação do artigo 1.°, alíneas a) a e), da decisão controvertida.

338 Tendo em conta as apreciações precedentes, não incumbia ao Tribunal Geral examinar, antes de proferir a anulação parcial da decisão controvertida, se os descontos controvertidos tinham a capacidade de excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel baseando‑se, para efeitos deste exame, em elementos diferentes daqueles em que a Comissão se baseou para demonstrar esta capacidade.

339 Em especial, não incumbia ao Tribunal Geral averiguar se essa capacidade podia ser demonstrada através de um raciocínio sem os erros que declarou, uma vez que tal raciocínio não foi formulado na decisão controvertida de forma coerente e que permitisse deduzir que pode fundamentar o dispositivo desta independentemente dos fundamentos viciados por erros de direito ou de facto que tornam inválidas as conclusões da Comissão.

340 A este respeito, por um lado, resulta dos n.os 133 a 147 do acórdão recorrido que a análise efetuada na decisão controvertida, destinada a demonstrar que os descontos controvertidos constituem um abuso independentemente das conclusões que a Comissão retirou do teste AEC, padece de um erro de direito, visto que parte da premissa de que os descontos controvertidos eram abusivos independentemente da sua capacidade para excluir um concorrente tão eficaz quanto a Intel. Por outro lado, no que respeita ao teste AEC, a Comissão não sustenta que esta decisão contenha uma análise suplementar que tem em conta um critério de custo diferente do custo médio evitável, que permita verificar esta capacidade, nem que tenha demonstrado, na referida decisão, que o comportamento imputado continha ainda outros componentes que teriam sido capazes de gerar, independentemente das conclusões a retirar do teste AEC, um efeito de exclusão anticoncorrencial que a Intel prosseguiu explorando a parte não contestável.

341 Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao declarar, nos n.os 518 e 519 do acórdão recorrido, que a mera referência, não obstante as conclusões que é possível retirar do teste AEC, ao período durante o qual a Intel aplicou os descontos controvertidos e ao calendário destes não bastava, por si só, para fundamentar conclusões definitivas quanto aos efeitos de exclusão assim produzidos. Esta consideração parece ainda mais justificada à luz do que o Tribunal Geral declarou a propósito, por um lado, da taxa de cobertura do mercado pelos descontos controvertidos e da duração destes, respetivamente nos n.os 492 a 500 e 508 a 515 do acórdão recorrido e, por outro, dos descontos controvertidos aplicados à NEC e à MSH, uma vez que os elementos específicos do que foi declarado a este último respeito não são contestados no âmbito do presente recurso.

342 De resto, o argumento da Comissão de que o Tribunal Geral não teve em conta o facto de a AMD ser um concorrente «eficaz», tal como definido pelo acórdão proferido no recurso do acórdão inicial do Tribunal Geral, pelo caráter eficiente, inovador e atrativo dos seus produtos, é também irrelevante.

343 Com efeito, como resulta do n.° 435 do acórdão recorrido, o teste AEC é um exercício hipotético que permite determinar se estava vedado o acesso ao mercado, devido aos descontos controvertidos, a um concorrente tão eficaz quanto a Intel em termos de produção e fornecimento de CPU x86 de valor equivalente ao que a Intel proporciona aos seus clientes, mas que não tivesse uma base de vendas tão ampla como esta última. Daqui resulta que esta análise é independente da capacidade efetiva da própria AMD para permanecer no mercado. A análise em questão pode, portanto, demonstrar que os descontos controvertidos tinham, em violação do artigo 102.° TFUE, capacidade para excluir um concorrente que se presumia ser tão eficaz quanto a Intel em termos de custos, das escolhas, de qualidade e de inovação, mesmo que a própria AMD não tivesse sido excluída, tal como pode revelar a inexistência de tal capacidade, apesar de um ou outro concorrente da empresa em posição dominante ter abandonado o mercado ou ter sido marginalizado.

344 Resulta do exposto que o sexto fundamento deve ser julgado improcedente e, por conseguinte, que deve ser negado integral provimento ao recurso.

Quanto às despesas

345 Por força do artigo 184.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se o Tribunal de Justiça negar provimento ao recurso, decide sobre as despesas.

346 Nos termos do artigo 138.°, n.° 1, deste regulamento de processo, aplicável aos processos de recurso de decisões do Tribunal Geral por força do artigo 184.°, n.° 1, deste, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.

347 Tendo a Intel e a ACT pedido a condenação da recorrente Comissão nas despesas e tendo esta sido vencida nos seus fundamentos, há que condená‑la nas despesas.

348 Em conformidade com o artigo 140.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, aplicável aos recursos de decisões do Tribunal Geral por força do artigo 184.°, n.° 1, do mesmo, os Estados‑Membros e as instituições que intervenham no litígio devem suportar as suas próprias despesas.

349 Tendo a Intel e a ACT pedido a condenação da República Federal da Alemanha nas despesas, esta suportará, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Intel e pela ACT relativamente à intervenção.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) decide:

1) É negado provimento ao recurso.

2) A Comissão Europeia suportará, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Intel Corporation Inc. bem como as efetuadas pela Association for Competitive Technology Inc.

3) A República Federal da Alemanha suportará as suas próprias despesas e as despesas efetuadas pela Intel Corporation Inc. e pela Association for Competitive Technology Inc. relativamente à intervenção.

Assinaturas

* Língua do processo: inglês.