Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-23/67

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

KARL ROEMER

apresentadas em 21 de Novembro de 1967 ( *1 )

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

O pedido de decisão prejudicial no qual devo apresentar as minhas conclusões diz respeito à interpretação das disposições do Tratado CEE que regem os acordos entre empresas. Eis do que se trata.

Durante o ano de 1963, foram celebrados entre as partes no processo principal, a Brasserie de Haecht, sociedade anónima de direito belga, com sede em Boortmeerbeek, por um lado, e os exploradores de um estabelecimento de venda a retalho de bebidas, situado em Esneux (Bélgica), por outro, três contratos. Foi convencionado que a Brasserie facultava, em mútuo, material necessário à actividade do café e procedia ao adiantamento de duas quantias em dinheiro e, em contrapartida, os exploradores do café comprometiam-se a apenas se fornecerem de bebidas junto daquela, quer para as suas necessidades pessoais quer para o comércio a retalho do seu estabelecimento. Foi estipulado que as infracções a essa cláusula de exclusividade podiam dar origem à resolução dos contratos a cargo dos mutuários, bem como à indemnização por perdas e danos convencionada. De acordo com o tribunal que vos submete a questão prejudicial, os compromissos deveriam vigorar por um período de pelo menos quinze anos. Mas, no decurso do presente processo, a Brasserie de Haecht alegou que, segundo o direito belga, esse período não pode ser superior, no máximo, a nove anos. Este detalhe parece, todavia, ser de pouca importância para a matéria que nos ocupa. O ponto capital é o de que os exploradores do café, aparentemente, não respeitaram a sua obrigação de se fornecerem em bebidas exclusivamente junto da Brasserie de Haecht (diria, para ser mais sucinto: não cumpriram o seu «acordo de compra exclusiva»). Eis o que originou que a Brasserie de Haecht intentasse, no tribunal de commerce de Liège, uma acção visando a resolução, a cargo dos demandados, dos contratos de mútuo subscritos pelas partes, a restitução do material mutuado e o pagamento da indemnização por perdas e danos estipulada nas cláusulas penais dos contratos.

Os proprietários do café baseiam o seu sistema de defesa no direito comunitário dos acordos entre empresas, sustentando que os contratos em litígio são nulos, pois são de natureza «a afectar o comércio entre os Estados-membros», nos termos do disposto no artigo 85.° do Tratado CEE. Para apreciar se tal é o caso, declaram os demandados, é necessário estudar os três contratos invocados não isoladamente, mas, pelo contrário, ter em conta o facto de que entre o fabricante de cerveja e numerosos outros retalhistas, bem como entre outros fabricantes de cerveja belgas e os seus retalhistas existem contratos análogos que, sob pena de pesadas sançoes, impedem aos proprietários de cafés comercializar a retalho cervejas provenientes de outros Estados-membros.

Invocando os demandados, em apoio da sua tese, opiniões defendidas na doutrina, o tribunal de commerce entendeu por bem não as ignorar e suspender a instância: em 8 de Maio de 1967, proferiu, pois, uma decisão, pela qual submete ao Tribunal de Jusitiça a seguinte questão:

«Para apreciar se os contratos em litígio são proibidos pelo n.o 1 do artigo 85.° do Tratado CEE, há que ter em conta o contexto económico e o conjunto do mercado, isto é, no caso vertente, a existência simultânea de um grande número de contratos do mesmo tipo, impostos por um número reduzido de fabricantes de cerveja belgas a uma fracçao muito importante dos retalhistas de bebidas ou deve apenas analisar-se os efeitos exercidos no mercado pelos referidos acordos isoladamente considerados?»

Esta questão originou, nos termos do artigo 20.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da CEE, a apresentaçao de observaçoes escritas quer pelas partes no processo principal, quer pela Comissão das Comunidades Europeias. Acresce que, no decurso da audiência, as partes e a Comissão, por intermédio dos seus representantes, desenvolveram as suas teses recorrendo igualmente a pareceres de professores universitários. Foi desse modo que a matéria que vos foi submetida adquiriu uma relevância que o interesse bem mais modesto que revestiam os autos no processo principal não deixava antever.

Vejamos agora como analisar essas opiniões e qual é, num caso como o que presentemente está submetido ao Tribunal de Justiça, a interpretaçao a que este pode proceder, de modo a contribuir para a aplicaçao do direito comunitário dos acordos entre empresas.

Resposta a dar à questão

No início desta análise, gostaria de observar que entendo ser perfeitamente concebível que apenas um único contrato de fornecimento a longo prazo, concluído entre duas empresas do mesmo Estado-membro, possa preencher as condiçoes previstas no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE, isto é, possa afectar de forma perceptível (-spürbare Beeinträchtigung-) o comércio entre os Estados e a concorrência, caso seja proibido ao retalhista distribuir produtos concorrentes. Assim pode ocorrer no caso dos aparelhos de alta tecnologia, para a distribuiçao dos quais, no Estado-membro interessado, apenas se possa fazer apelo a um único intermediário com os conhecimentos técnicos exigidos. Se esse intermediário estiver ligado ao produtor por meio de um acordo exclusivo, é possível que os produtores estrangeiros que não consigam rapidamente encontrar distribuidores competentes se vejam impedidos por um longo período de tempo de comercializar com sucesso os seus produtos no Estado-membro interessado. Mas geralmente considera-se que tais casos constituem raras excepçoes. É certo (é o que também admite o órgão jurisdicional de Liège) que não se deve, quando considerados isoladamente, incluir nesse tipo de acordos os contratos de fornecimento de cerveja celebrados com vista à distribuiçao no território nacional e que impõem cláusulas de exclusividade aos retalhistas. É a razão pela qual, na sua decisão, o tribunal de commerce de Liège pergunta se, para apreciar esse acordo na perspectiva do artigo 85.° do Tratado CEE, é preciso ter em conta a existência simultânea de numerosos contratos análogos celebrados quer apenas por um fabricante de cerveja com vista à criaçao da sua rede de distribuiçao, quer por vários fabricantes de cerveja estabelecidos no mesmo Estado-membro.

Se nos debruçarmos sobre o artigo 85.° para ver se ele estabelece que sejam assim tidos em consideraçao, no seu conjunto, um grande número de acordos com incidência na concorrência, forçoso é constatar que o seu teor não permite concluir por uma resposta inequívoca. Sem dúvida, no direito dos acordos entre empresas, parece indicado apreciar-se antes de mais os acordos considerados isoladamente e, efectivamente, podem-se descobrir no artigo 85.° elementos que militam a favor desse modus faciendi. Assim, no n.° 1, a expressão «tenham por objectivo» (restringir a concorrência), pois que se prende com a vontade dos interessados, com o que está dentro das suas faculdades; o mesmo ocorre com a condição de excepção formulada na alínea b) do n.° 3, segundo a qual é necessário que as empresas interessadas não tenham a possibilidade, relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa, de eliminar a concorrência (condição que visa aparentemente as empresas vinculadas por um acordo isolado). Em contrapartida, o n.° 1 também fala de acordos, dizendo simplesmente que devem ser «Susceptíveis» de afectar o comércio entre os Estados-membros e de ter «por efeito» restringir a concorrência: eis aqui expressões que permitem considerar os acordos de um ponto de vista objectivo e que não excluem a possibilidade de ter em conta elementos extrínsecos ao acordo a apreciar, isto é, designadamente, outros acordos paralelos. A possibilidade de ter em conta esses elementos extrínsecos também não fica excluída pela condiçao da existência de um nexo de causalidade entre o acordo considerado e os efeitos definidos no artigo 85.°, pois é bem evidente que, quando é manifesto que o efeito nocivo visado pelo artigo 85.° apenas se produz pelo jogo combinado dos acordos, nada há que permita negar um papel causal a um desses acordos, considerado isoladamente.

Portanto, para resolver o problema, forçoso é aprofundar as investigaçoes.

Foi o que as partes fizeram no decurso do processo, começando por se referir aos acórdãos que o Tribunal já proferiu em matéria do direito comunitário dos acordos entre empresas. Mas (diga-se desde já) parece duvidoso que essa forma de proceder possa produzir os melhores resultados: não recorreram as partes no processo principal, cada uma por seu lado, a esse processo para a demonstraçao das suas teses diametralmente opostas? Entram em linha de conta o acórdão Grundig, bem como o acórdão proferido no pedido prejudicial Machinenbau Ulm, mas não (contrariamente ao que entende a Brasserie de Haecht) o que foi proferido nos processos apensos 8/66 a 11/66. Sem dúvida que este último contém uma passagem que declara indispensável «a constatação explícita de que o presente caso, considerado na sua individualidade, reúne todas as condições previstas no n.° 1 do artigo 85.°». Mas o objecto desse processo demonstra à evidência que, ao fazer a observação que acabo de recordar, o Tribunal não podia ter a intenção de se pronunciar sobre os problemas que agora nos ocupam. De resto, embora em menor medida, uma reserva análoga se impõe mesmo para os dois acórdãos que citei em primeiro lugar: de igual modo, eles também não tinham que especificamente resolver o problema com o qual estamos confrontados no presente processo. Assim, em todo o caso, convém usar de prudência na exploração desses acórdãos, ainda que o carácter genérico dos termos que utilizam ou das opiniões que enunciam sobre problemas análogos se prestem à tentação de aí procurar uma solução.

É sobretudo a Brasserie de Haecht que invoca o acórdão Grundig: menciona que nessa ocasião o Tribunal colocou o acento no objecto do acordo que devia apreciar, mas se recusou a analisar os efeitos que exercia no mercado (em relação à concorrência entre os diversos produtores). Contudo, não seria exacto concluir-se que, no espírito do Tribunal, não é possível proceder de outro modo: com efeito, é evidente que, nos termos do artigo 85.°, quando o objecto do acordo não baste para que seja apreciado face ao direito dos acordos entre empresas, necessário é ater-se aos seus efeitos. De igual modo, o acórdão Grundig não fornece qualquer ensinamento útil para resolver o caso que nos está submetido quando declara queum sistema de distribuiçao deve ser considerado no seu conjunto (observaçao que dizia respeito à tomada em consideraçao das proibiçoes de exportar impostas aos outros grossistas). Com efeito, seria erradamente que daí se deduziria que o artigo 85 ° permite apenas proceder a um juízo global sobre os sistemas coerentes que comportem vários acordos interdependentes inspirados pelo mesmo animus contrahendi, e isto pela boa razão de que o processo Grundig de modo algum invocou a questão de saber como apreciar um grande número de acordos paralelos que são celebrados por empresas diferentes e que não têm qualquer ligaçao uns com os outros.

Pelo contrário, poderá ser mais frutuoso recorrer às declaraçoes do Tribunal no acórdão Machinenbau Ulm, embora também este não forneça indicaçoes perfeitamente claras. Assim, é possível encontrar nesse acórdão (foi o que fez a Brasserie de Haecht) frases que militam a favor de que os acordos sejam considerados isoladamente, por exemplo, quando o Tribunal diz que é necessário analisar se o acordo em questão pode entravar a realizaçao de um mercado único («beurteilen, ob die fragliche Vereinbarung der Errichtung eines einheitlichen Marktes hinderlich sein kann» — ediçao alemã da Colectânea, XII, p. 303); ainda, por exemplo, quando o Tribunal sublinha que o ponto determinante é o de saber «Se tal contrato… torna possível repartir o mercado de determinados produtos…»; igualmente, quando declara que «as alterações da concorrência referidas no n.° 1 do artigo 85.° devem resultar do próprio acordo ou de algumas das suas cláusulas»; finalmente, quando exige que «a concorrência» seja «apreciada no quadro real em que se produziria se não existisse o acordo controvertido». Por outro lado (e é sobre isto que os demandados no tribunal de commerce de Liège insistem), o acórdão em questão enuncia também consideraçoes que parecem indicar que é indispensável levar a análise mais longe. Assim ocorre com as passagens que falam da «avaliação económi ca» necessária para apreciar as repercussões do acordo, de «uma situação de facto especial», do «contexto económico» no qual o acordo deve ser aplicado, ou ainda com a passagem em que se diz que, para afectar o comércio entre os Estados-membros, «o acordo… deve, com base num conjunto de elementos objectivos de direito ou de facto, deixar prever, com suficiente grau de probabilidade, que pode exercer uma influência directa ou indirecta, actual ou potencial, sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros». Finalmente, uma análise mais aprofundada com vista à solução do nosso problema parece impor-se face à passagem do acórdão que declara que «há que tomar em consideração… o carácter isolado do acordo controvertido ou, ao contrário, a sua posição num conjunto de acordos». Efectivamente, esta exigência parece ser inconciliável com a tese segundo a qual a análise dos acordos que restrigem a concorrência se deve sempre fazer isoladamente, cada um dos acordos sendo considerado na sua individualidade, ainda que não se compreenda com toda a clareza necessária como deve ser exactamente entendida a expressão «a posição do acordo num conjunto de acordos»; visa apenas os sistemas interdependentes que um fornecedor montou, ou ainda um grande número de acordos, existentes paralelamente, sem apresentarem laços de interdependência?

Necessário é reconhecer que o único meio de esclarecer essa problemática é partir da ratio legis das disposiçoes do Tratado CEE que regem os acordos entre empresas. Eis as consideraçoes que devemos ter em conta a esse respeito.

Sabemos que o papel do direito comunitário dos acordos entre empresas é o de impedir que a realizaçao do mercado comum (que será concluído quer pela aboliçao quer pela criaçao de actos que são da competência da soberania nacional) seja entravada ou votada ao malogro pelo facto dos particulares celebrarem, em matéria de concorrência, acordos que afectem o comércio internacional e estabeleçam compartimentaçoes de raiz privada em substituiçao das compartimentaçoes de raiz estatal que vão desaparecendo. Para que seja perfeitamente preenchida essa missão, isto é, para que não subsista qualquer lacuna no sistema, pode vir a mostrar-se necessário proceder a uma interpretaçao extensiva das disposiçoes do direito dos acordos entre empresas. É exactamente o que se passa num caso como o que nos foi submetido. Estamos confrontados com contratos que, considerados isoladamente, se revelam perfeitamente inofensivos para o mercado comum (e, de resto, é por essa razão que não foram englobados no âmbito de aplicaçao do Regulamento n.o 67/67 relativo às excepções por categorias). É-nos mesmo permitido afirmar que o resultado continua a ser praticamente o mesmo se se apreciar globalmente o conjunto do sistema de distribuição de cada um dos fabricantes de cerveja tomados isoladamente: com efeito, quando o número desses sistemas de distribuição é elevado (na Bélgica é de cerca de 300), é dificil admitir-se que um desses sistemas origina por si só uma alteração perceptível do comércio entre Estados. Em contrapartida, é perfeitamente concebível que esse efeito surja se se considerar o jogo combinado de todos os contratos de fornecimento de cerveja celebrados num Estado-membro com vista à distribuição desse produto no país. Se se tiver em conta a sua duração e a eficácia da sanção das cláusulas penais que contêm e se, ao mesmo tempo, se constatar que, num Estado-membro, a cerveja é principalmente comercializada por intermédio de “exploradores de café interligados” (os restantes distribuidores apenas representam uma fraca percentagem) e que razões de direito ou de facto tomam difícil a instalaçao de outros retalhistas de bebidas, é possível que se seja levado a reconhecer que o mercado nacional se encontra fortemente compartimentado e que foram introduzidos entraves ao comércio entre os Estados, dado que é bastante difícil aos produtores estrangeiros penetrarem nesse mercado. Se, numa situaçao desse tipo (que, evidentemente, não pode deixar de parecer bastante teórica, mas que, todavia, não é impossível de imaginar), nos víssemos obrigados a considerar cada um dos acordos isoladamente e, portanto, impedidos de aplicar o artigo 85.0 do Tratado, isso poderia fazer surgir no sistema do direito sobre os acordos entre empresas uma perigosa lacuna, que as legislaçoes nacionais sobre a matéria se mostram incapazes de preencher (pois que, normalmente, não se ocupam do comércio entre Estados); e o artigo 86.° do Tratado também não resolveria essa situaçao, pois que visa apenas o abuso que as empresas façam da sua posiçao dominante no mercado, isto é, quando muito, casos de oligopólio, mas nào a hipótese de várias empresas adoptarem, cada uma por seu lado, práticas análogas.

Assim, estou tentado a pensar que os elementos contidos no acórdão Machinenbau Ulm e a tomada em consideraçao dos objectivos visados pelo Tratado nas suas disposiçoes em matéria de acordos entre empresas permitem a interpretaçao segundo a qual, quando se trata de apreciar acordos de distribuiçao que imponham ao concessionário um compromisso de compra exclusiva, é lícito ter em conta a existência de acordos análogos celebrados por outras empresas.

Acresce que essa opinião apenas resulta reforçada quando se passa uma vista de olhos sobre o direito nacional dos acordos entre empresas, designadamente a lei alemã contra as restriçoes à concorrência. Apenas citarei o artigo 18.°, disposiçao que se adapta melhor a uma comparaçao a propósito dos problemas que aqui se suscitam. Eis o que se pode ler nesse texto.

«A instância competente em matéria de acordos entre empresas pode, com efeito imediato a contar de data posterior que determinará, declarar nulos os contratos celebrados entre empresas relativamente a produtos…, desde que esses contratos… restrijam as possibiliades de um contratante se fornecer de outros produtos… junto de terceiros… e tenham, assim, por efeito restringir injustamente o acesso de outras empresas a um mercado, ou desde que a amplitude dessas restrições tenha por efeito um prejuízo importante da concorrência no mercado desses produtos ou de outros produtos… Não será considerada injusta, na acepção em que esse termo é entendido na primeira frase, uma restrição insignificante em relação às possibilidades de oferta e procura que subsistam para outras empresas». Dois factos merecem ser mencionados a propósito dessa disposição; antes do mais, na lei alemã sobre os acordos entre empresas, esta figura na parte relativa aos «outros contratos» e não na parte que regula a fiscalizaçao das empresas que explorem de forma abusiva uma posiçao dominante que ocupem no mercado (artigos 22.° e seguintes). O outro ponto que merece ser mencionado é o de que os comentadores dessa disposiçao são unânimes em sublinhar que não basta apreciar os contratos visados no artigo 18° na sua individualidade, mas que é necessário considerar o conjunto dos compromissos existentes entre os detentores da oferta e da procura (análise para a qual, de resto, a questão do papel de causa e efeito que um desses contratos desempenha nos efeitos nocivos que se procura evitar não parece levantar dificuldades). Bem entendido, o Tribunal não se pode considerar vinculado pelas indicaçoes que fornece o direito nacional dos acordos entre empresas; mas, pelo menos, este exemplo deverá levar-nos a reflectir.

Contudo, isto não basta para tomar as minhas conclusões inabaláveis. Devo ainda analisar certas objecçoes relativas às dificuldades que pode apresentar a soluçao a que cheguei até este momento: são necessários certos argumentos para as refutar. Assim, alega-se que se, no âmbito do n.° 1 do artigo 85.°, for necessário ter em conta os contratos de fornecimento de cerveja celebrados por todos os produtores estabelecidos no Estado-membro, isso origina uma insegurança jurídica intolerável, não tendo as partes em cada um desses contratos a possibilidade de conhecer o número e o conteúdo de todos os outros acordos (de entre os quais alguns podem ter sido celebrados no estrangeiro) e de prever assim as consequências jurídicas dos seus compromissos. Esta insegurança é acrescida, foi ainda afirmado, pelas flutuaçoes que se produzem constantemente nos compromissos estipulados pelos fabricantes de cerveja: se o crescimento do número desses compromissos é de molde a fazer recear a intervençao do direito dos acordos entre empresas, a sua reduçao afasta a incidência dessa legislaçao. Além disso, essa insegurança permite mal uma delimitaçao dos âmbitos de aplicaçao das legislaçoes nacionais em matéria de acordos entre empresas, por um lado, e do direito comunitário relativo aos acordos entre empresas, por outro, porque o risco de o comércio ser prejudicado e, portanto, a possibilidade da intervençao do direito comunitário apenas existe quando os acordos de distribuiçao exclusiva atingem uma certa densidade no Estado-membro tomado em consideraçao.

Efectivamente, não se pode negar que certas dificuldades surgem a esse respeito. Mas também não é necessário sobrestimar a sua importância.

Antes do mais, é necessário reconhecer que, no direito dos acordos entre empresas, um certo factor de insegurança não está nunca totalmente excluído, pois que a apreciaçao depende largamente das condiçoes do mercado: e, pela natureza das coisas, estas estão sujeitas a constantes alteraçoes.

Seguidamente, é necessário não perder de vista que, pelo menos no que respeita a certos aspectos jurídicos importantes, a insegurança que se receia está afastada, mesmo quando se proceda a uma análise global objectiva, e isso na medida em que é preciso ter em conta, além dessa análise (como em matéria da responsabilidade aquiliana e em direito penal), o elemento subjectivo que reside no comportamento gerador da responsabilidade.

Tudo somado, apenas resta um problema no que diz respeito à nulidade de direito civil: no sistema do artigo 85.°, esta tem efeito retroactivo quando as condiçoes de excepçao não estejam preenchidas (enquanto o direito alemão dos acordos entre empresas é mais flexível, pois que o artigo 18.° da lei prevê que a nulidade é declarada ex nunc ou mesmo posteriormente). Contudo, forçoso é reconhecer que esse fenómeno (nulidade de direito civil em caso de infracçoes objectivas à lei) também se manifesta, em direito económico, noutras matérias e que os problemas apresentariam mais ou menos a mesma acuidade se (a única outra eventualidade possível) a aplicaçao do artigo 86.° do Tratado fosse de considerar para situaçoes como as do presente caso: com efeito, segundo a doutrina corrente, mesmo no caso de infracçao ao artigo 86.°, é necessário considerar que os actos jurídicos em causa são nulos em direito civil.

De resto, é também necessário reconhecer que o problema perde a sua acuidade graças a certas consideraçoes expostas pela Comissão. Com efeito, é mais que provável que os contratantes não se encontrem na impossibilidade absoluta de prever as consequências jurídicas dos seus acordos. Na realidade, trata-se, para eles, não de conhecer todas as particularidades dos diferentes acordos, mas simplesmente de fazerem uma ideia sobre a ordem de grandeza dos prejuízos que o jogo combinado destes tem por efeito inflingir ao comércio ou à concorrência. Isso é absolutamente possível, pelo menos para os grandes produtores de um Estado-membro, que procedem a um vasto estudo do mercado. Se vierem a constatar que, para o conjunto dos acordos, o limite permitido poderá ter sido já atingido (hipótese que, já o sublinhei, é mais teórica que real no domínio dos contratos de fornecimento de cerveja), é verosímil que se dirijam em tempo útil à Comissão, pedindo-lhe para analisar a possibilidade de conceder uma exepçao, em conformidade com o n.° 3 do artigo 85.° Quanto à Comissão, antes do mais, impõe-se esperar que faça prova de largueza de vistas na aplicaçao dessa disposiçao (reconhecendo que, em geral, pelos seus diversos elementos, os contratos de fornecimento de cerveja são inofensivos e mesmo úteis enquanto instrumento de uma boa organizaçao da distribuiçao); seguidamente, se entender ser impossível conceder a excepçao, é de prever que, durante o processo administrativo, formulará em tempo útil as indicaçoes que se imponham, contribuindo, desse modo, para a reduçao da insegurança de que falei. Além disso, é necessário esperar que, em semelhante caso, a Comissão não dará seguimento ao assunto partindo de um ponto de vista puramente cronológico (isto é, estudando primeiro os contratos celebrados em último lugar), mas procurará (como também prevê o direito alemão dos acordos entre empresas) equilibrar os interesses em presença, o que a poderá levar a atacar em primeiro lugar os contratos que afectem de forma mais grave o comércio entre os Estados-membros. Se se conceberem as coisas desse modo, serão precisamente os comerciantes que têm mais dificuldades em proceder a um estudo do mercado (como os pequenos fabricantes de cerveja e os pequenos retalhistas) que menos recearão ver os seus contratos feridos da nulidade prevista pelo direito dos acordos entre empresas.

Assim, em definitivo, creio poder afirmar que, apesar das dificuldades que foram referidas e que certamente não podem ser inteiramente eliminadas, é possível interpretar o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado no sentido de que, para apreciar os contratos celebrados para o fornecimento do território nacional e que impõem cláusulas de exclusividade aos distribuidores, é lícito ter em conta a existência de contratos análogos celebrados por outros interessados.

Uma vez admitido que essa conclusão é defensável em princípio, convém, no âmbito do presente pedido de interpretaçao, dizer ainda algo sobre os elementos que devem entrar em linha de conta aquando da análise alargada de que falei.

Assim, é necessário ter em conta o número de acordos celebrados, a sua duraçao, as quantidades das mercadorias a serem vendidas a que se referem, a proporçao existente entre essas quantidades e as que são comercializadas pelos distribuidores livres, o volume dos acordos celebrados com produtores estrangeiros, a densidade dos acordos celebrados em áreas geográficas determinadas, uma comparaçao com as vendas efectuadas de forma independente pelos cafés e a tendência para esse tipo de vendas, bem como a possibilidade de abrir outros cafés ou de conjugar toda uma rede de pontos de venda. Finalmente, há que ter em conta a importância das fábricas de cerveja que propõem a adesão aos acordos e o volume das vendas que são objecto de contratos isolados; com efeito, ainda quando pareça ter sido atingido o ponto crítico a partir do qual o comércio é afectado (o que de modo algum parece ser o caso, tendo-se em conta o facto de, na Bélgica, os «exploradores de café ligados»apenas representarem 50 % dos exploradores de café e o facto da importaçao de cerveja estar a aumentar nesse país), os pequenos fabricantes de cerveja (como a Brasserie de Haecht, que não chega a vender 2 % da cerveja produzida na Bélgica) e os pequenos retalhistas (como os demandados, que têm um volume de negócios anual de 42 hectolitros) serão os últimos a dever temer a nulidade dos seus contratos.

É evidente que um órgão jurisdicional nacional cível terá dificuldade em apreciar todos esses elementos. Mas, também aqui, o que é necessário procurar determinar é, antes de mais, uma ordem de grandeza. Com efeito, ainda que o órgão jurisdicional nacional tenha a impressão de que as condiçoes de aplicaçao do n.o 1 do artigo 85.° estão preenchidas, não se pode contentar em declarar que os contratos de fornecimento de cerveja são nulos. Como resulta dos artigos 4.° e 6.° do Regulamento n.° 17, mesmo na falta de notificação, esses contratos podem beneficiar de uma excepção por parte da Comissão, com efeito retroactivo ao dia em que foram celebrados. Assim, para evitar que sejam tomadas decisões contraditórias, pela Comissão, por um lado, e pelos órgãos jurisdicionais nacionais, por outro, é recomendável, em semelhante caso, que seja suspensa a instância e se deixe aos interessados o cuidado de atribuir à Comissão, que dispõe em todo o caso de meios de investigação eficazes, o esclarecimento da situação face ao direito dos acordos entre empresas.

Recapitulação

Tendo em conta todas estas considerações, eis como vos proponho que respondam à questão que vos foi submetida:

Para apreciar, face ao direito sobre os acordos entre empresas, os contratos de fornecimento de cerveja celebrados com vista à distribuição no território nacional e que estabelecem uma obrigação de compra exclusiva, contratos cuja natureza não permite afirmar, quando considerados isoladamente, se se incluem no âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 85.° do Tratado CEE, é necessário ter em conta a existência eventual de contratos do mesmo tipo celebrados pelo fornecedor e entre outros fornecedores e outros retalhistas. A esse respeito, convém ter em consideraçao o número desses contratos, a sua duraçao, as quantidades de mercadorias a vender que constituem o seu objecto, a proporçao destas em relaçao às que são comercializadas pelos distribuidores livres e a possibilidade de criar outros circuitos de venda. Antes de declarar a nulidade de um contrato desse tipo, convém suspender a instância e agir de modo a que a Comissão tenha ocasião de apreciar a situaçao face ao direito dos acordos entre empresas, em conformidade com o artigo 6° do Regulamento n.° 17.

( *1 ) Lingua original: alemão.