Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-2/24

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

ATHANASIOS RANTOS

apresentadas em 27 de março de 2025 (1)

Processo C‑2/24 P

Teva Pharmaceutical Industries Ltd,

Cephalon Inc.

contra

Comissão Europeia

« Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Mercado do modafinilo — Transação em matéria de patentes com a finalidade de atrasar a introdução no mercado de uma versão genérica mais barata do modafinilo — Decisão que declara uma infração ao artigo 101.° TFUE e ao artigo 53.° do Acordo EEE — Recurso de anulação — Restrição por objetivo — Restrição por efeito — Critérios de apreciação »

I. Introdução

1. Com o seu recurso, a Teva Pharmaceutical Industries Ltd (a seguir «Teva») e a Cephalon Inc. (a seguir, conjuntamente, «recorrentes»), pedem a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia, de 18 de outubro de 2023, Teva Pharmaceutical Industries e Cephalon/Comissão (T‑74/21, EU:T:2023:651; a seguir «acórdão recorrido»), pelo qual o Tribunal Geral negou provimento ao seu recurso. Esse recurso visava, a título principal, a anulação da Decisão C(2020) 8153 final da Comissão Europeia, de 26 de novembro de 2020, relativa a um processo nos termos do artigo 101.° TFUE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo AT.39686‑CEPHALON) (a seguir «decisão controvertida») (2), nos termos da qual se considerou que a recorrentes cometeram uma infração ao artigo 101.° TFUE e ao artigo 53.° do Acordo EEE ao celebrarem uma transação para resolverem um litígio em matéria de patentes entre si e, a título subsidiário, a supressão ou a redução do montante das coimas aplicadas.

2. O presente processo tem origem num acordo de transação (a seguir «acordo de transação») celebrado entre as recorrentes, duas empresas farmacêuticas, ao abrigo do qual uma delas, a Teva, se comprometeu a não introduzir o seu medicamento genérico nos mercados do modafinilo em causa, tendo como contrapartida, não pagamentos diretos, mas um conjunto de transações comerciais previstas nesse acordo. Nos termos da decisão controvertida, a Comissão concluiu, nomeadamente, que o referido acordo de transação constituía uma restrição da concorrência, tanto por objetivo como por efeito, na aceção do artigo 101.°, n.° 1, TFUE e do artigo 53.° do Acordo EEE. A Cephalon e a Teva foram, consequentemente, ambas condenadas em coimas que ascendiam, respetivamente, o montante de 30 480 000 euros e de 30 000 000 euros.

3. Este processo insere‑se no prolongamento dos processos que deram origem aos Acórdãos Generics (UK) e o (3)., Lundbeck (4) e Servier (5), que tinham por objeto a qualificação de acordos de transação em matéria de patentes, de não concorrência e de não contestação, assumidos no âmbito de um acordo de transação, de restrições da concorrência por objetivo, na aceção do artigo 101.° TFUE. Dá, nomeadamente, ao Tribunal de Justiça a oportunidade de clarificar os critérios aplicáveis para determinar uma restrição da concorrência, na aceção desta disposição, no contexto de um acordo de transação em litígios relativos a patentes celebrado entre, por um lado, um fabricante de um medicamento original, titular de patentes secundárias relacionadas com um produto farmacêutico, e, por outro, um fabricante de uma versão genérica deste medicamento.

II. Antecedentes do litígio

4. Os antecedentes do litígio estão expostos nos n.os 2 a 43 do acórdão recorrido e podem, para efeitos das presentes conclusões, ser resumidos da seguinte forma.

A. Operadores em causa

5. A Cephalon é uma empresa biofarmacêutica, com sede nos Estados Unidos, que fornece simultaneamente medicamentos originais e produtos genéricos em todo o mundo. As suas principais atividades englobam a investigação e o desenvolvimento, bem como a introdução de medicamentos no mercado, e concentram‑se, nomeadamente, nas perturbações do sistema nervoso central.

6. A Teva é uma multinacional farmacêutica com atividade no desenvolvimento, produção e comercialização de medicamentos genéricos, bem como de produtos farmacêuticos inovadores e especializados, de ingredientes farmacêuticos ativos e de produtos de venda livre.

7. Em outubro de 2011, depois de a Comissão ter aprovado a concentração notificada, através da Decisão C(2011) 7435 final (processo COMP/M. 6258 Teva/Cephalon), de 13 de outubro de 2011 (6), adotada com base no artigo 6.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.° 139/2004 (7) (a seguir «decisão de concentração»), a Cephalon foi adquirida pela Teva.

B. Produto e patentes em questão

8. O produto em questão no presente processo corresponde aos medicamentos que contêm o princípio farmacêutico ativo (a seguir «IPA») denominado modafinilo. O modafinilo foi descoberto em 1976 pelo laboratório Lafon, uma empresa farmacêutica francesa. Trata‑se um agente estimulante de longa duração de aquecimento utilizado para o tratamento de certas perturbações do sono.

9. Em 1993, a Cephalon obteve os direitos exclusivos sobre o modafinilo e, em 1997, começou a vendê‑lo no Reino Unido com a marca Provigil. Em 2005, esta empresa vendia modafinilo em vários países do Espaço Económico Europeu (EEE).

10. No que diz respeito ao EEE, as diferentes patentes nacionais de molécula de Cephalon para o IPA do modafinilo expiraram em 2003, ao passo que a proteção dos dados relativos a este IPA expirou em 2005. Embora as patentes sobre a molécula do modafinilo tivessem caducado, a Cephalon detinha ainda patentes secundárias sobre a dimensão das partículas e outras patentes relacionadas com o modafinilo cuja data de expiração estava prevista para 2015 no EEE.

11. O medicamento Provigil era o produto mais importante da carteira da Cephalon em termos de vendas. Tendo em conta a chegada ao mercado dos produtos genéricos num futuro próximo e para proteger as suas atividades no domínio em causa, a Cephalon trabalhou num produto de segunda geração, denominado Nuvigil, baseado no IPA do modafinilo, que tencionava colocar no mercado para substituir progressivamente o Provigil a partir de 2006, primeiro nos Estados Unidos e depois no EEE. A Cephalon tinha ainda previsto o lançamento de outro medicamento à base de modafinilo, denominado Sparlon. Finalmente, a Cephalon não lançou o Nuvigil nem o Sparlon no EEE.

12. No final de 2002, quando quatro sociedades do setor dos genéricos, entre as quais a Teva, pediram uma autorização regulamentar para comercializarem os seus produtos genéricos do modafinilo nos Estados Unidos, a Cephalon intentou uma ação por contrafação de patente nos Estados Unidos. Em junho de 2005, a Teva lançou o seu produto genérico do modafinilo no Reino Unido.

13. Em 6 de julho de 2005, no seguimento de uma troca de cartas, a Cephalon intentou uma ação judicial em matéria de patentes contra a Teva na High Court of Justice (England & Wales) [Tribunal Superior de Justiça (Inglaterra e País de Gales), Reino Unido] e requereu uma injunção provisória para impedir a Teva de vender o seu produto genérico do modafinilo no Reino Unido. Em seguida, a Teva deduziu um pedido reconvencional de declaração de nulidade. Antes da audiência sobre o pedido de injunção provisória prevista para 11 de julho de 2005, a Teva aceitou deixar de vender produtos genéricos do modafinilo no Reino Unido. Em contrapartida, a Cephalon aceitou prestar uma garantia de 2,1 milhões de libras esterlinas (GBP) (cerca de 3,07 milhões de euros) para o caso de a Teva ter ganho de causa no processo judicial e ter o direito de reclamar uma indemnização pelos lucros cessantes.

14. As negociações para uma transação tiveram início no final de novembro de 2005.

C. Acordo de transação

15. Em 8 de dezembro de 2005, a Cephalon e a Teva celebraram um acordo de transação, que também foi lavrado pelos seus membros e entrou em vigor em 4 de dezembro de 2005.

16. Esse acordo estipulava, nomeadamente, por força da sua cláusula 2, que a Teva se obrigava a não entrar de forma independente no mercado do modafinilo nem concorrer com a Cephalon nesse mercado (a seguir «cláusula de não concorrência») e a não contestar as patentes detidas pela Cephalon do modafinilo (a seguir «cláusula de não contestação») (a seguir, conjuntamente, «cláusulas restritivas»).

17. As cláusulas 2.2 a 2.6 do acordo de transação visavam um conjunto de transações que incidiam sobre os seguintes elementos: uma licença concedida pela Teva à Cephalon relativa aos direitos de propriedade intelectual da Teva; uma licença concedida pela Cephalon à Teva para utilizar os dados, ditos CEP1347, codesenvolvidos pela Cephalon no âmbito de estudos sobre o tratamento da doença de Parkinson; o fornecimento do IPA do modafinilo pela Teva à Cephalon; os pagamentos pela Cephalon à Teva para as despesas de contencioso evitadas e a distribuição dos produtos da Cephalon no Reino Unido pela Teva.

18. Do mesmo modo, este acordo previa, na sua cláusula 3, direitos genéricos a favor da Teva. Nos termos desta cláusula, a Cephalon concedia à Teva uma licença não exclusiva para o lançamento do seu produto genérico do modafinilo, incluindo no EEE, a partir de 2012 (ou antes, no caso de qualquer entidade introduzir no mercado um produto genérico do modafinilo).

19. Nos termos da cláusula 4 do referido acordo, a Teva e a Cephalon obrigaram‑se a pôr imediatamente termo ao seu contencioso sobre o modafinilo nos Estados Unidos e no Reino Unido.

20. Por último, o mesmo acordo incluía também os montantes ou taxas envolvidos nas diferentes transações referidas nos pontos 16 e 18 das presentes conclusões.

III. Decisão controvertida

21. Em 26 de novembro de 2020, a Comissão adotou a decisão controvertida, na qual considerou que as recorrentes tinham violado o artigo 101.° TFUE e o artigo 53.° do Acordo EEE ao participarem no acordo de transação no setor farmacêutico, contra pagamento compensatório. A infração dizia respeito à Alemanha, à Áustria, à Bélgica, à Bulgária, a Chipre, à Dinamarca, a Espanha, à Finlândia, a França, à Grécia, à Hungria, à Irlanda, à Islândia, a Itália, à Letónia, ao Liechtenstein, à Lituânia, ao Luxemburgo, à Noruega, aos Países Baixos, à Polónia, a Portugal, à Roménia, ao Reino Unido, à Eslováquia e à Suécia e durou de 4 de dezembro de 2005 a 12 de outubro de 2011, exceto no que respeita à Bulgária e à Roménia, onde a infração teve início em 1 de janeiro de 2007, bem como à Hungria, onde a infração tinha cessado em 14 de junho de 2011 (8). Pela infração declarada, a Comissão aplicou à Cephalon e à Teva coimas que ascendiam, respetivamente, a 30 480 000 euros e a 30 000 000 euros (9).

IV. Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdão recorrido

22. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 5 de fevereiro de 2021, as recorrentes pediram a anulação da decisão controvertida e, a título subsidiário, a supressão ou redução do montante das coimas aplicadas.

23. Em apoio do seu recurso, as recorrentes invocaram quatro fundamentos, o primeiro relativo a um erro de direito e de facto cometido pela Comissão, uma vez que qualificou o acordo de transação de «restrição da concorrência por objetivo», o segundo relativo a um erro de direito e de facto, na medida em que a Comissão qualificou o referido acordo de «restrição da concorrência por efeito», o terceiro, invocado a título subsidiário, relativo a uma aplicação errada do artigo 101.°, n.° 3, TFUE, por último, com o quarto, igualmente invocado a título subsidiário, as recorrentes procuram obter a anulação das coimas que lhes foram aplicadas ou, pelo menos, a anulação parcial substancial da coima aplicada à Teva.

24. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral examinou, em primeiro lugar, o primeiro fundamento relativo a um erro cometido pela Comissão no que respeita à qualificação do acordo de transação como constitutivo de uma «restrição da concorrência por objetivo» (10). Primeiro, rejeitou as alegações relativas à não aplicação do critério jurídico adequado para a identificação de uma «restrição da concorrência por objetivo» (11). Segundo, o Tribunal Geral rejeitou as alegações relativas à existência de uma explicação plausível para as transações celebradas à margem do referido acordo, que não a de servir unicamente de contrapartida às cláusulas restritivas (12). Terceiro, o Tribunal Geral rejeitou as alegações relativas ao critério estabelecido pelo Acórdão Generics (UK) referente à existência de efeitos pró‑concorrenciais comprovados, relevantes, específicos do acordo em questão e suficientemente significativos (13). Quarto, o Tribunal Geral rejeitou as alegações relativas a erros alegadamente cometidos pela Comissão no âmbito da apreciação do contexto económico e jurídico do acordo de transação (14).

25. Em segundo lugar, o Tribunal Geral julgou improcedente o segundo fundamento relativo a um erro cometido pela Comissão no que diz respeito à qualificação do acordo de transação de «restrição da concorrência por efeito», na medida em que esta instituição se baseou unicamente nos efeitos potenciais desse acordo (15).

26. Em terceiro lugar, o Tribunal Geral julgou improcedentes o terceiro e quarto fundamentos, invocados, a título subsidiário, pelas recorrentes. Assim, julgou improcedente, por um lado, o terceiro fundamento, relativo a um erro de apreciação cometido pela Comissão na decisão controvertida, na medida em que esta decisão contém uma apreciação segundo a qual esse mesmo acordo de transação não preenchia as condições de isenção previstas no artigo 101.°, n.° 3, TFUE (16) e, por outro, o quarto fundamento, relativo à violação, no âmbito da aplicação das coimas pela Comissão, dos princípios da segurança jurídica, da irretroatividade e da proteção da confiança legítima, bem como dos princípios nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege (17).

27. Em quarto e último lugar, o Tribunal Geral indeferiu o pedido das recorrentes destinado à supressão ou à redução do montante das coimas aplicadas na decisão controvertida (18).

28. À luz destas considerações, o Tribunal Geral negou provimento ao recurso das recorrentes e condenou‑as nas despesas.

V. Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

29. Com o seu recurso, as recorrentes pedem que o Tribunal de Justiça declare o recurso admissível e lhe dê provimento; anule o acórdão recorrido; remeta o processo ao Tribunal Geral para que profira novo acórdão, a menos que o Tribunal de Justiça considere ter informação suficiente para anular a decisão controvertida; e condene a Comissão nas despesas, incluindo as efetuadas pelas recorrentes no Tribunal de Justiça e no Tribunal Geral. Por seu turno, a Comissão pede que o Tribunal de Justiça negue provimento ao recurso e condene as recorrentes nas despesas.

VI. Análise

30. Em apoio do seu recurso, as recorrentes invocam dois fundamentos, relativos, respetivamente, a um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral, por um lado, na aplicação do critério que permite determinar a existência de uma restrição da concorrência por objetivo no quadro de uma transação em matéria de patentes farmacêuticas, na aceção da jurisprudência resultante do Acórdão Generics (UK) (A) e, por outro, no âmbito da análise dos efeitos anticoncorrenciais do acordo de transação (B).

A. Quanto ao primeiro fundamento do recurso

31. Com o seu primeiro fundamento, que se divide em duas partes, as recorrentes sustentam que o Tribunal Geral aplicou erradamente o critério jurídico resultante do Acórdão Generics (UK) que permite determinar a existência de uma restrição da concorrência por objetivo no âmbito de uma transação.

32. A primeira parte tem por objeto a interpretação efetuada pelo Tribunal Geral da primeira vertente do critério estabelecido por esse acórdão e, mais precisamente, a questão de saber se a transferência de valor prevista num acordo de transação se explica unicamente pelo interesse das partes em não concorrerem com base no mérito (19). A segunda parte concentra‑se, por seu turno, na segunda vertente desse critério e, nomeadamente, nas condições em que tal acordo é suscetível de gerar efeitos pró‑concorrenciais comprovados que suscitem dúvidas razoáveis quanto ao seu caráter suficientemente nocivo para a concorrência (20).

33. A fim de facilitar a análise do presente fundamento, considero útil recordar os critérios adotados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça no que respeita à qualificação de «restrição da concorrência por objetivo» dos acordos de adiamento da entrada (designados «pay for delay») e, nomeadamente, os princípios decorrentes do Acórdão Generics (UK), que está no centro do presente processo, bem como a jurisprudência posterior do Tribunal de Justiça nesta matéria.

1. Quanto à qualificação de «restrição da concorrência por objetivo» dos acordos de adiamento da entrada

34. A título preliminar, recordo que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o conceito de «restrição da concorrência por objetivo» só pode ser aplicado a determinadas práticas colusórias entre empresas que revelem, por si só, um grau suficiente de nocividade para a concorrência para que se possa considerar que não há que examinar os seus efeitos (21).

35. No que respeita, mais especificamente, a acordos de transação, como o acordo de transação em apreço, no âmbito de litígios relativos a uma patente para o processo de fabrico de um IPA que caiu no domínio público, celebrados entre um fabricante de medicamentos originais e um fabricante de medicamentos genéricos, e que tinham por efeito adiar a entrada no mercado de medicamentos genéricos em contrapartida de transferências de valores de caráter monetário ou não monetário do primeiro a favor do segundo, o Tribunal de Justiça declarou que esses acordos não podem ser considerados, em todos os casos, «restrições por objetivo», na aceção do artigo 101.°, n.° 1, TFUE (22).

36. A este respeito, importa salientar que, de acordo com a jurisprudência acima referida, um fabricante de medicamentos genéricos pode, após ter avaliado as suas possibilidades de obter ganho de causa no processo judicial que o opõe ao fabricante do medicamento original em causa, decidir renunciar a entrar no mercado em causa e celebrar com este uma transação nesse processo. Tal transação não pode ser considerada em todos os casos uma restrição por objetivo, na aceção do artigo 101.°, n.° 1, TFUE. O facto de essa transação ser acompanhada de transferências de valores pelo fabricante de medicamentos originais a favor de um fabricante de medicamentos genéricos também não constitui um motivo suficiente para a qualificar de «restrição da concorrência por objetivo», uma vez que essas transferências de valores se podem revelar justificadas. Pode ser esse o caso quando o fabricante de medicamentos genéricos receba do fabricante do medicamento original quantias que correspondam efetivamente à compensação de custos ou de inconvenientes relacionados com o litígio que os opõe ou que correspondam a uma remuneração pelo fornecimento ou pela prestação efetivos, imediatos ou posteriores, de bens ou de serviços ao fabricante de medicamentos originais (23).

37. Por conseguinte, quando uma transação num litígio relativo à validade de uma patente que opõe um fabricante de medicamentos genéricos a um fabricante de medicamentos originais, titular dessa patente, é acompanhada de transferências de valores do fabricante de medicamentos originais a favor do fabricante de medicamentos genéricos, há que verificar, num primeiro momento, se o saldo líquido positivo dessas transferências se pode justificar de forma integral, conforme previsto no número anterior das presentes conclusões, pela necessidade de compensar custos ou inconvenientes associados a esse litígio, como os custos e honorários dos conselhos deste último fabricante, ou de remunerar o fornecimento efetivo e comprovado de bens ou serviços ao fabricante do medicamento original (24). Com efeito, a transação nesse litígio implica que o fabricante de medicamentos genéricos reconheça a validade da patente em causa, uma vez que renuncia a contestá‑la. Daí resulta que, a título de um pagamento dito «compensatório», pelo fabricante de medicamentos originais a favor do fabricante de medicamentos genéricos, só a assunção desses custos ou a remuneração desses bens ou serviços fornecidos pode ser considerada coerente com esse reconhecimento e, por conseguinte, suscetível de ser justificada face à concorrência (25).

38. No caso de o saldo líquido positivo das transferências não ser integralmente justificado por essa necessidade, importa verificar, num segundo momento, se, na falta dessa justificação, essas transferências se explicam unicamente pelo interesse comercial desses fabricantes de medicamentos em não concorrerem pelo mérito. No âmbito desse exame, há que determinar se o referido saldo, incluindo eventuais despesas justificadas, é suficiente para incentivar efetivamente o fabricante de medicamentos genéricos a renunciar a entrar no mercado em causa, sem que seja necessário que esse mesmo saldo positivo líquido seja necessariamente superior aos lucros que teria obtido se tivesse obtido ganho de causa no processo em matéria de patentes (26).

39. Dada a complexidade dos acordos de transação, a apreciação do grau de nocividade económica destes últimos no bom funcionamento da concorrência no mercado em causa não pode ser feita de forma abstrata e implica uma análise pormenorizada, baseada em considerações objetivas, desse acordo, mas também dos seus objetivos e do contexto económico e jurídico em que se insere (27).

2. Quanto à primeira parte do primeiro fundamento relativa a uma aplicação incorreta da primeira vertente do critério estabelecido pelo Acórdão Generics (UK)

40. Em apoio da primeira parte do primeiro fundamento, as recorrentes contestam os n.os 45 a 47 do acórdão recorrido e, nomeadamente, o critério jurídico adotado pelo Tribunal Geral para qualificar os compromissos de não concorrência e de não contestação, assumidos no âmbito do acordo de transação de «restrições da concorrência por objetivo».

41. Segundo as recorrentes, o acórdão recorrido padecia de erros de direito em três aspetos. Primeiro, o critério jurídico adotado nos n.os 46 e 47 desse acórdão era intrinsecamente contrafactual e correspondia ao que era exigido no âmbito da apreciação da existência de uma restrição da concorrência por efeito e não por objetivo, o que era contrário ao Acórdão Generics (UK) (alínea a). Segundo, o Tribunal Geral formulou, no n.° 45 do referido acórdão, uma regra jurídica mais estrita do que a enunciada no Acórdão Generics (UK) (alínea b). Terceiro, por último, esse mesmo acórdão aprovou um critério impossível de satisfazer pelas partes, em contradição direta com o Acórdão Generics (UK) (alínea c).

a) Quanto ao cenário contrafactual considerado pelo Tribunal Geral

1) Síntese dos argumentos das partes

42. Por um lado, as recorrentes acusam o Tribunal Geral de ter considerado, no n.° 46 do acórdão recorrido, que, para «determinar se cada uma das transações comerciais tinha como única explicação plausível o objetivo de incentivar a Teva a aceitar as cláusulas restritivas e, assim, a renunciar a concorrer com a Cephalon pelo mérito ou se estas transações teriam, em todo o caso, sido celebradas em condições normais de mercado, a Comissão devia comparar o que realmente se passou com o que se teria verificado sem as cláusulas restritivas». Tal como exposto pelo Tribunal Geral, o critério em causa implica uma análise contrafactual que se enquadra na apreciação das restrições da concorrência por efeito. Pelas mesmas razões, as recorrentes alegam que a conclusão constante do n.° 47 desse acórdão, segundo a qual «o critério jurídico aplicado pela Comissão não equivale a uma análise contrafactual que se enquadra na apreciação dos acordos enquanto restrição por efeito», padece de um erro de direito.

43. Por outro lado, embora o n.° 46 do referido acórdão se refira às cláusulas de não concorrência e de não contestação como parte isolada do acordo de transação («sem as cláusulas restritivas»), o critério adotado pelo Tribunal de Geral exige, na realidade, que se aprecie, para cada transação comercial, se teria sido efetivamente celebrada, ou se teria sido celebrada nas mesmas condições, sem o acordo de transação considerado no seu todo. Ora, ao estabelecer esse critério, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao confundir a apreciação da restrição da concorrência por objetivo com a por efeito.

2) Apreciação

i) Quanto à pertinência do cenário contrafactual no âmbito da análise do objetivo anticoncorrencial

44. A título preliminar, recordo que os acordos de transação em que um fabricante de medicamentos genéricos, candidato à entrada num mercado, reconhece, pelo menos temporariamente, a validade de uma patente detida por um fabricante de medicamentos originais e se obriga, por isso, a não a contestar nem a entrar no mercado em questão são suscetíveis de produzir efeitos restritivos da concorrência, uma vez que a contestação da validade e do alcance de uma patente faz parte do jogo normal da concorrência nos setores em que existem direitos de exclusividade sobre tecnologias (28).

45. Esses acordos não podem, porém, ser considerados, em todos os casos, uma restrição da concorrência por objetivo, na aceção do artigo 101.°, n.° 1, TFUE, na medida em que as transferências de valores previstas no âmbito desses acordos e os compromissos de não concorrência e de não contestação se podem revelar justificados (29). Por conseguinte, a qualificação de restrição da concorrência por objetivo só pode ser aplicada quando as restrições da concorrência resultantes de cláusulas de não concorrência e de não contestação previstas nos acordos de transação se baseiam, não no reconhecimento da validade das patentes do fabricante de medicamentos originais, mas numa transferência de valor deste a favor do fabricante de medicamentos genéricos em causa que constitui um incentivo para este último renunciar a concorrer pelo mérito (30).

46. Daqui resulta que, para determinar se um acordo pode ser qualificado de «restrição da concorrência por objetivo», não há que analisar cada uma das suas cláusulas de forma separada, mas sim avaliar se esse acordo, considerado como um todo, apresenta um grau de nocividade económica para o bom funcionamento da concorrência no mercado em questão (31).

47. Feito este esclarecimento, importa agora examinar se os critérios adotados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, recordados nos números anteriores das presentes conclusões, estão preenchidos no caso em apreço e, consequentemente, se foi de forma acertada que, no âmbito da análise das restrições da concorrência por objetivo, o Tribunal Geral considerou, no n.° 46 do acórdão recorrido, que, para efeitos dessa apreciação, era necessário analisar se as transações comerciais constantes do acordo teriam sido efetivamente celebradas ou teriam sido celebradas nas mesmas condições («sem as cláusulas restritivas»).

48. Pelas razões que exporei nos números seguintes, considero que a abordagem adotada pelo Tribunal Geral não é contrária ao método estabelecido pelo Acórdão Generics (UK) e à jurisprudência mais recente do Tribunal de Justiça nesta matéria (32).

49. Com efeito, saliento, primeiro, que, na medida em que o critério decisivo para qualificar uma transação de «restrição da concorrência por objetivo» é a constatação de que a única contrapartida da transferência de valor recebida pelo fabricante de medicamentos genéricos por parte do fabricante do medicamento original consiste na abstenção de entrar no mercado (33), o Tribunal Geral não pode ser criticado por ter concentrado a sua análise nos compromissos de não concorrência e de não contestação constantes das cláusulas restritivas que consistem, na prática, em uma abstenção de entrar no mercado. Além disso, o Tribunal Geral não se limitou a uma análise formalista e abstrata das cláusulas restritivas, mas procurou determinar, na sequência de uma análise detalhada e de uma apreciação global do acordo de transação, se a inserção destas cláusulas no acordo — e, portanto, no compromisso da Teva de se abster de entrar no mercado de medicamentos genéricos de forma independente — constituía a contrapartida da transferência de valor efetuada pela Cephalon a favor da Teva por meio de transações comerciais (34).

50. A este respeito, importa observar que, com a abordagem seguida, o Tribunal Geral procurou, na realidade, como decorre dos n.os 43 a 46 do acórdão recorrido, determinar com base num cenário hipotético se os acordos celebrados entre as recorrentes se afastavam das condições normais do mercado, concentrando‑se, nomeadamente, nos objetivos e no contexto económico e jurídico em que esses acordos se inseriam no momento da sua celebração, a fim de determinar o efeito incentivador das transferências de valores previstas nos referidos acordos (35). Ora, a jurisprudência do Tribunal de Justiça não exclui em si mesma que elementos contrafactuais possam ser tidos em conta para constatar uma restrição da concorrência por objetivo (36).

51. Segundo, observo que, embora a análise efetuada pelo Tribunal Geral no n.° 46 do acórdão recorrido, que consiste em examinar as transações conexas sem cláusulas restritivas, implique, de certa forma, a análise de uma situação hipotética, resulta suficientemente claro dos n.os 43 a 47 desse acórdão que esta foi realizada no intuito de verificar se essas cláusulas constituíam um incentivo para a Teva renunciar a concorrer com a Cephalon pelo mérito, a fim de determinar a gravidade objetiva da prática em questão. No entanto, tal apreciação não deve ser confundida, como salienta acertadamente o Tribunal Geral nos n.os 47 a 50 do referido acórdão, com a análise contrafactual que se enquadra na apreciação dos acordos enquanto restrição da concorrência por efeito (37).

52. Qualquer que seja a denominação dada a esta análise, o facto de implicar um elemento hipotético ou contrafactual não significa, em si, que corresponda ao método dito «contrafactual» no âmbito do qual o recurso a um cenário hipotético seria utilizado para reconstruir a situação concorrencial que teria prevalecido no mercado sem o acordo de transação, a fim de apreciar os efeitos que decorrem do mesmo na concorrência (38). Além disso, resulta de forma clara que a apreciação efetuada pelo Tribunal Geral para identificar a existência de uma restrição da concorrência por objetivo difere da metodologia utilizada para analisar os efeitos anticoncorrenciais do acordo de transação descrita nos n.os 221 a 223 e 230 a 254 do acórdão recorrido (39).

ii) Quanto ao cenário «contrafactual» considerado pelo Tribunal Geral

53. Segundo as recorrentes, o critério estabelecido pelo Tribunal Geral no n.° 46 do acórdão recorrido exige, na realidade, que se aprecie, para cada transação comercial, se teria sido efetivamente celebrada, ou se teria sido celebrada nas mesmas condições, «sem o acordo de transação» considerado no seu todo e não «sem as cláusulas restritivas», como decorre desse número do acórdão recorrido. Com efeito, na medida em que essas cláusulas são parte integrante do acordo de transação, não é possível, contrariamente ao que exige o critério estabelecido pelo Tribunal Geral, examiná‑las isoladamente.

54. Saliento, desde já, que, com este argumento, no qual se baseia uma grande extensão da primeira parte do primeiro fundamento, as recorrentes pretendem, parece‑me, na realidade, demonstrar que o critério enunciado pelo Tribunal Geral corresponde ao estabelecido no Acórdão Generics (UK) para a apreciação da existência de uma restrição da concorrência por efeito e não pode, portanto, sob pena de implicar um erro de direito, ser utilizado para determinar uma restrição por objetivo.

55. No entanto, este argumento baseia‑se, a meu ver, numa leitura errada do acórdão recorrido e não pode ser acolhido.

56. A este respeito, parece‑me necessário sublinhar que, como decorre do n.° 43 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral pretendia, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, proceder a uma apreciação global dos interesses e dos incentivos das partes em questão, a fim de verificar se as transações comerciais constantes do acordo de transação podiam ter outras explicações além do interesse comercial das recorrentes em não concorrer pelo mérito.

57. No entanto, tal análise pressupõe, como observou corretamente o Tribunal Geral nos n.os 50 e 56 do acórdão recorrido, que se examine conjuntamente as transações comerciais e o acordo de transação, uma vez que estes acordos se integram num mesmo conjunto contratual. Com efeito, tendo em conta as ligações contratuais existentes entre o acordo de transação e as transações comerciais que, na prática, os tornam indissociáveis, é difícil conceber a possibilidade de interpretar estes últimos individualmente. Isto é tanto mais verdade quanto o objetivo desta análise consiste precisamente, como decorre do n.° 50 das presentes conclusões, identificar o efeito incentivador das transferências de valores e determinar se a inserção das cláusulas restritivas no acordo de transação (e, portanto, o compromisso da Teva de se abster ou de adiar a sua entrada no mercado) representava a contrapartida das transferências de valores efetuadas pela Cephalon por meio de transações comerciais (40).

58. Além disso, contrariamente ao que sustentam as recorrentes, nenhum elemento do acórdão recorrido indica que o Tribunal Geral não tenha procedido à análise descrita no número anterior das presentes conclusões (41), uma vez que os n.os 61 e 162 do acórdão recorrido demonstram o contrário (42), ou que tenha exigido, na prática, a demonstração do que teria acontecido sem o acordo de transação considerado na sua globalidade (43).

b) Quanto ao argumento das recorrentes relativo à utilização pelo Tribunal Geral de uma regra jurídica mais estrita do que a estabelecida no Acórdão Generics (UK)

59. As recorrentes sublinham que, em conformidade com o Acórdão Generics (UK), um acordo de transação constitui um acordo que tem como objetivo impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência se resultar de todos os elementos disponíveis que as transferências de valores podem explicar‑se apenas pelo interesse comercial das partes nesse acordo em não concorrerem pelo mérito (44). O Tribunal de Justiça considerou, além disso, que basta que esta explicação seja «plausível» para que as montagens não sejam abrangidas pela definição do acordo restritivo da concorrência por objetivo (45). Ora, no n.° 45 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que a Comissão estava obrigada a verificar se, sem as cláusulas restritivas, as transações comerciais objeto do acordo de transação também poderiam ter sido celebradas em condições tão favoráveis. Assim, o Tribunal Geral não só desvirtuou o critério estabelecido pela jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça (46), e confirmado pelo Acórdão Generics (UK), como também inverteu o ónus da prova em contradição com esse acórdão (47).

60. Pelas razões que se seguem, sou de opinião que a alegação formulada pelas recorrentes não pode ser acolhida.

61. Como decorre do n.° 53 do acórdão recorrido, que não é contestado pelas recorrentes, o Tribunal Geral, ao remeter para os n.os 83 e 87 do Acórdão Generics (UK), estabeleceu corretamente o princípio segundo o qual cabe à Comissão demonstrar que, no contexto relevante, as cláusulas de não concorrência e de não contestação celebradas no âmbito do acordo de transação deram origem a um acordo restritivo da concorrência por objetivo e, portanto, demonstrar que resulta da análise desse acordo que as transferências de valores nele previstas se explicam unicamente pelo interesse comercial tanto do titular da patente em causa como do alegado contrafator em não concorrerem pelo mérito.

62. Com efeito, as recorrentes sustentaram, em primeira instância, que as transações comerciais constantes do acordo de transação tinham uma explicação plausível diferente da de servir unicamente de contrapartida às cláusulas restritivas. Por conseguinte, o Tribunal Geral verificou, como decorre do n.° 61 do acórdão recorrido, se, para cada uma das transações comerciais previstas nesse acordo, a Comissão cometeu um erro de apreciação ao concluir que as transações em causa tinham por objeto servir de transferência de valor da Cephalon para a Teva em contrapartida do compromisso da Teva de não entrar de forma independente nos mercados dos medicamentos genéricos e de não concorrer com a Cephalon no que respeita ao modafinilo.

63. Nos termos de uma análise detalhada da decisão controvertida, chegou, no n.° 162 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral procedeu à conclusão, não contestada pelas recorrentes, que a Comissão tinha aplicado o critério jurídico adequado ao determinar que cada uma das transações comerciais previstas no acordo de transação não tinha outro objetivo senão aumentar o nível da transferência de valor globalmente efetuada a favor da Teva por esse acordo para a incentivar a se submeter às cláusulas restritivas (48).

64. Daqui resulta que, contrariamente ao que alegam as recorrentes, não decorre da análise efetuada pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido que este último que as recorrentes demonstrassem que outra explicação fosse certa, mas antes que as explicações por elas avançadas não foram consideradas plausíveis. Por conseguinte, o Tribunal Geral não inverteu o ónus da prova e não cometeu um erro de direito ao decidir que a Comissão tinha provado devidamente, como exige o Acórdão Generics (UK), que as transferências de valores efetuadas no âmbito das transações anexas se explicavam unicamente pelo interesse comercial da Teva e da Cephalon em não concorrerem pelo mérito.

c) Quanto ao argumento das recorrentes relativo ao estabelecimento pelo Tribunal Geral de um critério impossível de satisfazer pelas partes

1) Síntese dos argumentos das partes

65. As recorrentes acusam o Tribunal Geral de não ter aplicado corretamente o critério estabelecido no n.° 43 do acórdão recorrido, a fim de verificar se as transações comerciais constantes do acordo de transação podiam ter outras explicações além do interesse comercial, tanto do titular da patente como do alegado contrafator, em não concorrer pelo mérito. A este respeito, sublinham que, quando da celebração do acordo de transação, estavam envolvidas em litígios a nível mundial relativos às patentes da Cephalon que protegiam o modafinil e que, «sem o acordo de transação», as partes teriam prosseguido o seu litígio. Em tal situação, a Cephalon não teria nenhum interesse em celebrar qualquer transação comercial com a Teva relacionada com o objeto do litígio e teria pouco interesse em celebrar o mínimo acordo, como a própria Comissão reconheceu no n.° 794 da decisão controvertida.

66. As recorrentes acusam assim o Tribunal Geral de ter estabelecido um critério que, na prática, é impossível de satisfazer. Este critério, tal como aplicado pelo Tribunal Geral, exclui necessariamente a celebração de transações comerciais de forma concomitante com um acordo de transação, o que está em contradição direta com o Acórdão Generics (UK).

67. Por último, as recorrentes sustentam que a questão pertinente a colocar neste âmbito era, no caso em apreço, a de saber se, partindo do pressuposto que a Teva e a Cephalon tinham resolvido o seu litígio, cada uma das transações comerciais podia explicar‑se de forma plausível.

2) Apreciação

68. Saliento, primeiro, que este argumento assenta, em parte, no que foi já analisado nos n.os 56 a 58 das presentes conclusões, segundo o qual o Tribunal Geral considerou examinar as transações comerciais «sem o acordo de transação». Ora, na medida em que, como foi explicado nos números acima referidos, este argumento baseia‑se numa leitura errada do acórdão recorrido, há que rejeitá‑lo.

69. Segundo, importa esclarecer que a «apreciação global» que o Tribunal Geral estava obrigado a efetuar não incidia sobre a questão de saber se as recorrentes teriam celebrado qualquer transação comercial independentemente do acordo de transação, mas visava determinar se as transações comerciais constantes do acordo de transação podiam ter outras explicações além do interesse comercial das recorrentes em não concorrerem pelo mérito, como resulta claramente do n.° 43 do acórdão recorrido. Ora, foi precisamente esta a análise que o Tribunal Geral efetuou sem se afastar do critério enunciado no referido n.° 43, como decorre dos n.os 61 e 162 do acórdão recorrido (49).

70. Terceiro, contrariamente ao que afirmam as recorrentes, não decorre do acórdão recorrido que o Tribunal Geral tenha excluído a celebração de transações comerciais de forma concomitante com um acordo de transação. Pelo contrário, o Tribunal Geral reconheceu efetivamente esta possibilidade ao analisar todos os acordos celebrados entre as partes no âmbito da transação dos seus litígios (50).

71. Quarto, observo que a questão pertinente, no caso em apreço, para estabelecer uma restrição da concorrência por objetivo é a de saber se as transações comerciais celebradas no âmbito do acordo de transação podem ser explicadas de forma plausível, no sentido de que os seus objetivos não consistem em restringir ou falsear a concorrência no mercado ao incentivar um concorrente potencial a não entrar no mercado em troca de uma transferência de valor injustificada. Ora, no caso em apreço, embora não resulte de forma clara de uma leitura isolada dos n.os 45 e 46 do acórdão recorrido, importa constatar que foi esta a análise efetuada pelo Tribunal Geral, como decorre dos n.os 61 e 162 desse acórdão (51).

72. Tendo em conta o que precede, considero que o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito e que, consequentemente, a primeira parte do primeiro fundamento do recurso deve ser julgada improcedente.

3. Quanto à segunda parte do primeiro fundamento relativa a uma aplicação incorreta da segunda vertente do critério estabelecido pelo Acórdão Generics (UK)

73. Com a segunda parte do primeiro fundamento, as recorrentes sustentam que o acórdão recorrido enferma de um erro de direito relativa a uma fundamentação insuficiente e contraditória no que respeita à aplicação da segunda vertente do critério estabelecido no Acórdão Generics (UK) que tem por objeto a tomada em consideração de elementos pró‑concorrenciais no âmbito da constatação de uma restrição da concorrência por objetivo (52).

74. Esclareço, a título preliminar, que as recorrentes não põem em causa a totalidade da fundamentação desenvolvida pelo Tribunal Geral para julgar improcedente a terceira parte do seu primeiro fundamento em primeira instância [relativa à segunda vertente do critério estabelecido pelo Acórdão Generics (UK)](53). Mais precisamente, no âmbito desta segunda parte do primeiro fundamento, as recorrentes contestam unicamente a fundamentação exposta pelo Tribunal Geral nos n.os 182 e 183 do acórdão recorrido para rejeitar os argumentos que tinham apresentado com vista a demonstrar que os efeitos pró‑concorrenciais decorrentes do acordo de transação resultavam claramente da decisão de concentração.

75. Antes de analisar o mérito desta parte, devem ser rejeitadas, a título preliminar, as alegações da Comissão, expressas na tréplica, segundo as quais os argumentos invocados pelas recorrentes relativos ao caráter contraditório do raciocínio do Tribunal Geral devem ser declarados inadmissíveis por serem «novos». Com efeito, o caráter contraditório deste raciocínio já foi suscitado no âmbito do presente recurso e os argumentos contidos na réplica relacionados com este aspeto da segunda parte mais não fazem do que responder aos expressos pela Comissão na sua resposta.

76. Importa examinar, também, a título preliminar, o caráter operante da referida parte. Com efeito, mesmo admitindo que a fundamentação constante dos n.os 182 e 183 do acórdão recorrido não seria suficiente ou contraditória, tal conclusão não pode, a meu ver, ter como consequência a anulação desse acórdão. Como alegou a Comissão, as recorrentes apenas contestaram, no âmbito da mesma parte, um único elemento do raciocínio em que o Tribunal Geral se baseou para julgar improcedente a terceira parte do primeiro fundamento, invocado em primeira instância. Mais precisamente, as recorrentes não contestam o raciocínio seguido pelo Tribunal Geral nos n.os 177 a 180 e 186 a 190 do referido acórdão, que pode ser suficiente, por si só, para a improcedência da segunda parte do primeiro fundamento. Ora, resulta da análise efetuada pelo Tribunal Geral nos números acima referidos que este examinou e rejeitou os argumentos relativos ao caráter principalmente pró‑concorrencial do acordo de transação, ao decidir que a entrada da Teva nos mercados do modafinilo devia ser qualificada «de entrada atrasada, controlada e limitada [nesses] mercados, em vez de entrada precoce», como tinham alegado as recorrentes (54) e que a constatação da existência de uma restrição da concorrência por objetivo não pode ser excluída devido ao caráter alegadamente acessório das cláusulas restritivas (55). Não se pode deixar de observar, a este respeito, que, embora incidindo, pelo menos em parte, sobre questões de direito suscetíveis de ser objeto de contestação no Tribunal de Justiça em sede de recurso de decisão do Tribunal Geral, esta apreciação do Tribunal Geral não é posta em causa pelas recorrentes no âmbito do presente recurso.

77. Daqui resulta que a segunda parte do primeiro fundamento deve ser considerada inoperante.

78. No entanto, para o caso de o Tribunal de Justiça considerar que o caráter operante desta parte não é posto em causa pelas considerações precedentes, analisarei, a título subsidiário, nos números que se seguem, o mérito da referida parte.

79. A este respeito, sublinho que — embora, no Acórdão Generics (UK), o Tribunal de Justiça tenha declarado que os acordos de transação acompanhados de efeitos pró‑concorrenciais que suscitem dúvidas razoáveis quanto ao seu caráter suficientemente nocivo para a concorrência não podem constituir restrições por objetivo (56) — esta posição foi esclarecida nos seus recentes Acórdãos European Superleague Company (57) e Servier. Com efeito, resulta desses acórdãos que não é necessário ter em conta os eventuais efeitos positivos ou pró‑concorrenciais de um comportamento para apreciar se deve ser qualificado de «restrição da concorrência por objetivo», nos termos do artigo 101.°, n.° 1, TFUE, incluindo no âmbito da eventual questão de saber se o comportamento em causa apresenta o grau de nocividade exigido para efeitos dessa qualificação (58).

80. Feita esta precisão, há que examinar os argumentos invocados pelas recorrentes quanto ao caráter alegadamente contraditório e insuficiente do raciocínio do Tribunal Geral.

81. Segundo estas últimas, os n.os 182 e 183 do acórdão recorrido não fornecem um raciocínio suficientemente fundamentado para demonstrar que a decisão de concentração não contém elementos que provem os efeitos pró‑concorrenciais subjacentes ao acordo de transação (59). Por conseguinte, o Tribunal Geral não fundamentou a sua alegação de que essa decisão não permitia suscitar dúvidas razoáveis quanto ao caráter suficientemente nocivo desse acordo para a concorrência.

82. Pelas razões que se seguem, considero que os argumentos invocados pelas recorrentes em apoio da segunda parte do primeiro fundamento devem ser julgados improcedentes.

83. Saliento, primeiro, que a decisão controvertida e a decisão de concentração baseavam‑se em quadros de referência diferentes, como acertadamente considerou o Tribunal Geral no n.° 182 do acórdão recorrido. Assim, na decisão controvertida, a Comissão avaliou a restrição da concorrência causada pelo acordo de transação à luz do artigo 101.°, n.° 1, TFUE, ao passo que a decisão de concentração avaliou, por sua vez, o impacto provável da concentração na concorrência a partir de 2011, portanto, uma avaliação prospetiva tendo por adquirido o acordo de transação.

84. Segundo, indico que, contrariamente ao que sustentam as recorrentes, as «”vantagens” decorrentes do acordo de transação» referidas no primeiro período do n.° 183 do acórdão recorrido não podem ser consideradas um reconhecimento do facto de que o acordo de transação teve, enquanto tal, efeitos pró‑concorrenciais. Com efeito, com o emprego destes termos, o Tribunal Geral limitou‑se a constatar que, em outubro de 2011, a saber, no momento em que a Comissão efetuou a análise relativa à concentração entre a Teva e a Cephalon, o acordo de transação tinha colocado a Teva numa posição concorrencial mais favorável do que os outros fabricantes de medicamentos genéricos, que enfrentavam ações judiciais pendentes em matéria de patentes (60). Por outro lado, contrariamente ao que alegam as recorrentes, não decorre do n.° 183 desse acórdão que o Tribunal Geral tenha indicado que a Comissão tinha reconhecido, na decisão de concentração, que a Teva tinha beneficiado das vantagens decorrentes do acordo de transação de que não teria beneficiado sem a transação, uma vez que este aspeto não foi examinado no âmbito desta decisão. Além disso, contrariamente ao que invocam as recorrentes, o termo «apesar» utilizado no terceiro período do n.° 183 do referido acórdão não se refere às «vantagens», mas ao acordo de transação.

85. Decorre da análise precedente que os argumentos invocados pelas recorrentes em apoio da segunda parte do primeiro fundamento resultam principalmente de uma leitura errada dos n.os 182 e 183 do acórdão recorrido que não pode ser acolhida e, nomeadamente, da premissa errada de que a decisão de concentração tinha reconhecido efeitos pró‑concorrenciais ligados ao acordo de transação. Além disso, é evidente que as «vantagens» mencionadas no n.° 183 desse acórdão, que se referem à análise da concentração, não são pertinentes para saber se o acordo de transação produziu efeitos pró‑concorrenciais, na aceção do Acórdão Generics (UK), em relação à situação que teria prevalecido na falta desse acordo. Por conseguinte, o Tribunal Geral não pode ser acusado de ter apresentado uma fundamentação insuficiente e contraditória.

86. Tendo em conta o que precede, proponho que a segunda parte do primeiro fundamento seja julgada inoperante ou, de qualquer modo, improcedente.

4. Observações finais sobre a constatação de uma restrição da concorrência por objetivo

87. A título de conclusão da análise do primeiro fundamento deste recurso, gostaria de acrescentar algumas observações finais sobre os critérios que permitem determinar uma restrição da concorrência por objetivo no que respeita ao acordo de transação, à luz, nomeadamente, dos recentes Acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça, em 27 de junho de 2024 (61), que, embora confirmando a jurisprudência resultante do Acórdão Generics (UK), fornecem certos esclarecimentos úteis e pertinentes no âmbito do presente processo.

88. Recordo, a este respeito, que, como resulta da jurisprudência mencionada, designadamente, nos n.os 37 e 38 das presentes conclusões, uma recusa ou um adiamento da entrada de medicamentos genéricos no mercado em contrapartida de transferências de valores do fabricante de medicamentos originais a favor do fabricante desses medicamentos genéricos deve ser considerado constitutivo de uma restrição da concorrência por objetivo se essas transferências de valor se explicarem unicamente pelo interesse comercial desses fabricantes de medicamentos em não concorrerem pelo mérito.

89. Para efeitos desta análise, importa, em cada caso concreto, apreciar se o saldo positivo líquido das transferências de valores era suficiente para incentivar efetivamente o fabricante de medicamentos genéricos a renunciar a entrar no mercado em causa e, portanto, a não fazer concorrência com base no mérito ao fabricante de medicamentos originais, sem que seja exigido que esse saldo positivo líquido seja necessariamente superior aos lucros que esse fabricante de medicamentos genéricos teria realizado se tivesse obtido ganho de causa no processo em matéria de patentes (62).

90. O Tribunal de Justiça considerou que tal era o caso, nomeadamente, quando as transferências de quantias acordadas no âmbito de uma transação não correspondam ou não estejam ligadas à compensação de despesas ou de inconvenientes associados ao litígio que opõe as partes envolvidas (63), quando os montantes correspondentes a uma remuneração pelo fornecimento de bens ou pela prestação de serviços ao fabricante de medicamentos originais se revelem injustificados ou excessivos (64), ou, ainda, quando um compromisso de não concorrência ou de não contestação previsto num acordo de transação tem por objeto mercados distintos ou excede o âmbito de aplicação da patente inicialmente contestada e dos mercados abrangidos por esta (65).

91. No caso em apreço, saliento, a este respeito, que o Tribunal Geral declarou que a Comissão tinha corretamente considerado na decisão controvertida que determinados acordos celebrados entre a Teva e a Cephalon tinham contribuído para uma transferência de valor injustificado (66) e que o nível da transferência de valor efetuada por uma série de transações celebradas por estas tinha contribuído para a aceitação das cláusulas restritivas pela Teva ou apenas se podia explicar pelo facto de constituir uma contrapartida à aceitação pela Teva das cláusulas restritivas (67). Além disso, o Tribunal Geral considerou, nos n.os 151 e 152 do acórdão recorrido, que esta sociedade obteve da Cephalon o pagamento de uma quantia de 5,57 milhões de euros sem nenhuma contrapartida e que este montante não está relacionado com nenhum custo suportado pela Teva, pelo que esse pagamento não pode corresponder «efetivamente à compensação de despesas ou de inconvenientes associados ao litígio», como exige a jurisprudência do Tribunal de Justiça (68). Esclareço também que, no n.° 202 desse acórdão, o Tribunal Geral considerou que o compromisso de não concorrência excedia o âmbito de aplicação das patentes detidas pela Cephalon, concluindo no n.° 204 do referido acórdão, que «o objetivo do acordo de transação era manter a Teva fora dos mercados do modafinilo através de transferências de valores de um nível global que fosse suficientemente alto para a incentivar a adiar os seus esforços independentes para entrar nestes mercados».

92. Ora, por um lado, dado que, o critério jurídico no qual o Tribunal Geral se baseou para constatar uma restrição da concorrência por objetivo não é posto em causa na análise precedente, proponho que o primeiro fundamento seja julgado improcedente. Por outro lado, na medida em que as recorrentes não contestam a conclusão do Tribunal Geral constante do n.° 162 do acórdão recorrido, segundo a qual cada uma das transações comerciais previstas no acordo de transação não tinha nenhuma explicação plausível senão a de incentivar a Teva, por meio de uma transferência de valor, a não concorrer com a Cephalon pelo mérito (69), considero que o Tribunal Geral adotou, com razão, a qualificação de «restrição da concorrência por objetivo», na aceção do artigo 101.°, n.° 1, TFUE, no que respeita a este acordo.

B. Quanto ao segundo fundamento do recurso

93. Em apoio do seu segundo fundamento de recurso, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu uma série de erros de direito na análise dos efeitos anticoncorrenciais do acordo de transação (70).

94. Recordo, a este respeito, que o objetivo e o efeito anticoncorrencial de um acordo não são requisitos cumulativos, mas alternativos, para aplicar a proibição enunciada no artigo 101.°, n.° 1, TFUE. Por conseguinte, um acordo é proibido, independentemente dos seus efeitos, se o seu objetivo for contrário à concorrência. Daqui resulta que a tomada em consideração dos efeitos de um acordo não é necessária quando se demonstre que este tem efetivamente como objetivo impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum. Ora, tendo em conta as observações precedentes e, designadamente, a constatação efetuada no n.° 91 das presentes conclusões, considero que não é necessário examinar o segundo fundamento de recurso relativo aos efeitos anticoncorrenciais do acordo de transação.

VII. Conclusão

95. Atendendo às considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça decida do seguinte modo:

– é negado provimento ao recurso;

– a Teva Pharmaceutical Industries Ltd e a Cephalon Inc. são condenadas a suportar, além das suas próprias despesas, as efetuadas pela Comissão Europeia.

1 Língua original: francês.

2 JO 2021, C 32, p. 7. A versão consolidada da decisão da Comissão (disponível apenas em língua inglesa) pode ser consultada no seguinte endereço: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39686/39686_4072_5.pdf.

3 Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o. (C‑307/18 P, a seguir «Acórdão Generics (UK)», EU:C:2020:52).

4 V., a este respeito, Acórdãos de 25 de março de 2021, Lundbeck/Comissão (C‑591/16 P, a seguir «Acórdão Lundbeck», EU:C:2021:243); Sun Pharmaceutical Industries e Ranbaxy (UK)/Comissão (C‑586/16 P, EU:C:2021:241); Generics (UK)/Comissão (C‑588/16 P, EU:C:2021:242), Arrow Group e Arrow Generics/Comissão (C‑601/16 P, EU:C:2021:244), Xellia Pharmaceuticals e Alpharma/Comissão (C‑611/16 P, EU:C:2021:245), e Merck/Comissão (C‑614/16 P, EU:C:2021:246).

5 V., a este respeito, Acórdãos de 27 de junho de 2024, Servier e o./Comissão (C‑201/19 P, a seguir «Acórdão Servier», EU:C:2024:552); Lupin/Comissão (C‑144/19 P, EU:C:2024:545); Comissão/KRKA (C‑151/19 P, EU:C:2024:546); Niche Generics/Comissão (C‑164/19 P, EU:C:2024:547); Unichem Laboratories/Comissão (C‑166/19 P, EU:C:2024:548); Comissão/Servier e o. (C‑176/19 P, EU:C:2024:549); Mylan Laboratories e Mylan/Comissão (C‑197/19 P, EU:C:2024:550); Teva UK e o./Comissão (C‑198/19 P, EU:C:2024:551), e Biogaran/Comissão (C‑207/19 P, EU:C:2024:553).

6 JO 2014, C 46, p. 1.

7 Regulamento do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas («Regulamento das concentrações comunitárias») (JO 2004, L 24, p. 1).

8 Decisão controvertida, artigo 1.°

9 Decisão controvertida, artigo 2.°

10 Acórdão recorrido, n.os 27 a 205.

11 Acórdão recorrido, n.os 30 a 57.

12 Acórdão recorrido, n.os 58 a 166.

13 Acórdão recorrido, n.os 167 a 191.

14 Acórdão recorrido, n.os 192 a 205.

15 Acórdão recorrido, n.os 206 a 255.

16 Acórdão recorrido, n.os 256 a 274.

17 Acórdão recorrido, n.os 275 a 307.

18 Acórdão recorrido, n.os 308 a 311.

19 Acórdão Generics (UK), n.° 87.

20 Acórdão Generics (UK), n.° 111.

21 Acórdão Generics (UK), n.° 67 e jurisprudência referida.

22 Acórdão Generics (UK), n.os 84 e 85.

23 Acórdão Servier, n.° 163 e jurisprudência referida.

24 Acórdão Generics (UK), n.os 86 e 92.

25 Acórdão Servier, n.° 164.

26 V. Acórdãos Generics (UK), n.os 87 a 94, Lundbeck, n.os 114, 115 e 134, e Servier, n.° 165.

27 V. Acórdão Lundbeck, n.° 131 e jurisprudência referida.

28 V., neste sentido, Acórdãos Generics (UK), n.° 81 e jurisprudência referida; e Servier, n.os 84, 105, 293 e 350.

29 É o caso, por exemplo, quando esses compromissos se baseiam num reconhecimento da validade da patente em causa pelas partes nesse acordo.

30 V., neste sentido, jurisprudência referida no n.° 38 das presentes conclusões. V., igualmente, Conclusões da advogada-geral J. Kokott no processo Generics (UK) e o. (C‑307/18, EU:C:2020:28, n.os 114 a 119, e jurisprudência referida).

31 V. Acórdão Servier, n.° 294.

32 V. n.os 34 a 39 das presentes conclusões.

33 V., neste sentido, Acórdãos Generics (UK), n.os 87 e 88; e Lundbeck, n.° 114 e jurisprudência referida.

34 Embora uma leitura isolada dos n.os 45 e 46 do acórdão recorrido possa ser entendida no sentido de que o Tribunal Geral contemplou uma análise abstrata das cláusulas restritivas, através do exame do cenário hipotético baseado na comparação entre «o que realmente se passou [e] o que se teria verificado sem as cláusulas restritivas», não é, porém, o caso, como resulta tanto da descrição, constante dos n.os 43 e 44 desse acórdão, da análise que pretendia efetuar como da análise efetivamente efetuada, à luz dos n.os 61 a 162 do referido acórdão. V., a este respeito, também, n.os 57 e 58 das presentes conclusões.

35 Por outras palavras, esta análise visava como decorre do n.° 61 do acórdão recorrido, determinar se a Teva poderia obter os mesmos benefícios económicos resultantes das transações comerciais, na falta de um compromisso de não concorrer com a Cephalon nos mercados do modafinil e de não contestar as patentes secundárias deste último. V., a este respeito, também, decisão controvertida, considerando 700.

36 V., a este respeito, Acórdãos de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, n.os 53 e 54 e jurisprudência referida), e de 2 de abril de 2020, Budapest Bank e o. (C‑228/18, EU:C:2020:265, n.os 82 e 83).

37 Por conseguinte, há que rejeitar a crítica formulada pelas recorrentes segundo a qual o Tribunal Geral não explicou de que modo o critério jurídico enunciado pela Comissão não equivale a uma análise contrafactual, dado que este teve o cuidado de esclarecer, nos n.os 47 a 50 do acórdão recorrido, as razões pelas quais a abordagem descrita nos n.os 45 e 46 desse acórdão e contestada pelas recorrentes não se enquadrava numa apreciação dos efeitos do acordo de transação.

38 V., a este respeito, Acórdão de 27 de junho de 2024, Comissão/KRKA (C‑151/19 P, EU:C:2024:546, n.° 316 e jurisprudência referida, bem como n.° 318).

39 Do mesmo modo, decorre da leitura da decisão controvertida que, por um lado, os elementos tomados em consideração pela Comissão para as necessidades da sua avaliação da existência de uma restrição por objetivo não o foram no intuito de apreciar os efeitos anticoncorrenciais reais ou potenciais do acordo de transação e que, por outro lado, o método contrafactual utilizado no âmbito da análise dos efeitos da prática em causa não foi utilizado para determinar o objetivo anticoncorrencial. V., a este respeito, decisão controvertida, n.os 707 e 1036.

40 A este respeito, importa precisar que o Tribunal Geral salientou, no n.° 163 do acórdão recorrido, que «[n]ão se impugna que as referidas transações tenham sido negociadas ao mesmo tempo e de forma interdependente. Há também que observar que o [a]cordo de [t]ransação foi celebrado como acordo único, juridicamente vinculativo, constituindo a base de todos os atos celebrados pelas recorrentes. Além disso, resulta do desenrolar das negociações, conforme analisado pela Comissão na decisão [controvertida] com base nas provas, que tanto a Cephalon como a Teva tentaram encontrar uma combinação de transações que representassem um certo valor global suficientemente benéfico para esta última para que aceitasse as cláusulas restritivas».

41 Esta parece ser também a análise adotada no Acórdão Servier, no qual o Tribunal de Justiça declarou, no n.° 294, que, devido às ligações estreitas entre as cláusulas de não contestação e de não comercialização previstas no acordo de transação e as transações comerciais celebradas entre as partes, era indispensável examinar estas cláusulas, não de forma separada, mas como um todo. V., a este respeito, também, Acórdão de 27 de junho de 2024, Lupin/Comissão (C‑144/19 P, EU:C:2024:545, n.° 67).

42 V., a este respeito, também, n.os 58, 62 e 63 das presentes conclusões.

43 Independentemente da sua própria interpretação do n.° 46 do acórdão recorrido, as recorrentes não identificaram nenhum outro número desse acórdão que pudesse sustentar a sua posição, mas referem‑se apenas aos n.os 705 e 783 da decisão controvertida que, segundo elas, demonstram que, no espírito da Comissão, averiguar se as transações comerciais em causa teriam sido celebradas «sem as cláusulas restritivas» ou «sem o acordo de transação» representavam propostas permutáveis. Embora seja verdade que a Comissão parece ter utilizado estes dois termos de forma permutável em algumas ocasiões limitadas na decisão controvertida, não subscrevo, porém, a argumentação das recorrentes. Com efeito, há que observar que a secção 6 dessa decisão, relativa à constatação de uma restrição da concorrência por objetivo, que inclui os números da decisão controvertida referidos pelas recorrentes, se baseia numa análise detalhada dos diferentes acordos negociados e celebrados pelas partes. No âmbito desta análise, a Comissão considerou que esses acordos formavam um conjunto contratual devido às ligações indissociáveis que apresentavam, para determinar que as transações previstas no âmbito do acordo de transação e as transferências de valores associadas efetuadas pelas transações comerciais constituíam um incentivo para a Teva aceitar as cláusulas restritivas e, portanto, de se abster de entrar no mercado de forma independente e de concorrer com a Cephalon pelo mérito. V., a este respeito, a decisão controvertida, n.os 588, 595, 678, 693 e 694 a 707.

44 Acórdão Generics (UK), n.° 111.

45 Acórdão Generics (UK), n.° 89.

46 As recorrentes visam, a este respeito, o Acórdão de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, n.° 57).

47 Na réplica, as recorrentes alegam que, mesmo que se devesse considerar que o acórdão recorrido não inverteu o ónus da prova ao confirmar a constatação da Comissão de uma restrição por objetivo, o Tribunal Geral desvirtuou o critério jurídico imposto pelo Tribunal de Justiça na medida em que estabeleceu um nível de prova menos elevado do que o exigido pelo Acórdão Generics (UK) para a constatação de tal restrição.

48 A este respeito, o Tribunal Geral decidiu, no mesmo número do acórdão recorrido, que a Comissão tinha examinado, nomeadamente, no decurso do procedimento administrativo, em relação a cada transação comercial, a razão de ser das explicações alternativas apresentadas pelas recorrentes e o interesse, tanto da Cephalon como da Teva, em realizar a transferência de valor associado. O Tribunal Geral acrescentou que, além disso, foi com razão que a Comissão tinha considerado que o conjunto das transações era suficiente para incentivar a Teva a aceitar os compromissos de não concorrência e de não contestação.

49 V., a este respeito, n.os 60 a 62, 66 e 67 das presentes conclusões.

50 V. n.os 56, 61 e 162 do acórdão recorrido. No que respeita à apreciação da Comissão, esta não assentava simplesmente na hipótese geral de que as recorrentes não teriam celebrado nenhum tipo de transação comercial até terem resolvido o seu litígio em matéria de patentes. Pelo contrário, a Comissão examinou em pormenor as circunstâncias específicas em torno da negociação das transações comerciais anexas, a fim de determinar se, sem as cláusulas de não concorrência e de não contestação, teriam celebrado tais transações. V., a este respeito, decisão controvertida, n.os 627 a 638.

51 V., também, n.os 60 a 62, 66, 67 e 69 das presentes conclusões. A este respeito, importa recordar que, no âmbito do seu recurso, as recorrentes não contestam a conclusão do Tribunal Geral no n.° 162 do acórdão recorrido, segundo a qual a Comissão tinha demonstrado, sem cometer erros, que cada uma das transações comerciais previstas no acordo de transação não tinha outro objetivo senão aumentar o nível da transferência de valor globalmente efetuada a favor da Teva pelo acordo de transação para a incentivar a aceitar as cláusulas restritivas.

52 Acórdão Generics (UK), n.° 111.

53 V. acórdão recorrido, n.os 167 a 191.

54 V. acórdão recorrido, n.os 178 a 180.

55 V. acórdão recorrido, n.os 186 a 190.

56 Acórdão Generics (UK), n.os 107 e 111. Isto, todavia, na condição de esses efeitos pró‑concorrenciais serem comprovados, relevantes, específicos do acordo em causa e suficientemente significativos.

57 Acórdão de 21 de dezembro de 2023 (C‑333/21, EU:C:2023:1011).

58 V. Acórdãos Servier, n.os 76, 77 e 145 e jurisprudência referida; de 27 de junho de 2024, Comissão/Servier e o. (C‑176/19 P, EU:C:2024:549, n.° 288), e de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011, n.° 166 e jurisprudência referida).

59 A este respeito, as recorrentes sublinham que, na decisão de concentração, a Comissão tinha indicado que o acordo de transação permitia à Teva tornar‑se o concorrente mais importante da Cephalon no mercado do modafinilo, na medida em que o acordo de transação tinha suprimido os obstáculos em matéria de propriedade intelectual que tornavam a entrada de outros fabricantes de medicamentos genéricos extremamente incerta a curto prazo. A pressão concorrencial exercida pela Teva sobre a Cephalon foi considerada tal que a Comissão tinha exigido à Teva que cedesse os seus direitos de produção e de venda do seu produto modafinilo a fim de eliminar a sobreposição de atividade entre as partes na concentração.

60 Por outro lado, o Tribunal Geral considerou que, apesar do acordo de transação e da cláusula relativa à proibição de entrar no mercado antes de 2012, a Teva exercia sobre a Cephalon uma pressão concorrencial mais forte do que os outros fabricantes de medicamentos genéricos. No entanto, isto não significa que se a Teva não tivesse assinado o acordo de transação, teria exercido, em outubro de 2011, uma pressão concorrencial mais fraca do que a exercida efetivamente quando este acordo estava em vigor. Esta questão não foi, porém, examinada no âmbito da decisão de concentração. V., a este respeito, decisão controvertida, n.° 1004.

61 V., a este respeito, Acórdãos de 27 de junho de 2024, Lupin/Comissão (C‑144/19 P, EU:C:2024:545); Comissão/KRKA (C‑151/19 P, EU:C:2024:546); Niche Generics/Comissão (C‑164/19 P, EU:C:2024:547); Unichem Laboratories/Comissão (C‑166/19 P, EU:C:2024:548); Comissão/Servier e o. (C‑176/19 P, EU:C:2024:549); Mylan Laboratories e Mylan/Comissão (C‑197/19 P, EU:C:2024:550); Teva UK e o./Comissão (C‑198/19 P, EU:C:2024:551); Servier e Biogaran/Comissão (C‑207/19 P, EU:C:2024:553).

62 V. n.° 38 das presentes conclusões.

63 V., neste sentido, Acórdão Generics (UK), n.° 86.

64 V., neste sentido, Acórdão Servier, n.° 333.

65 V., neste sentido, Acórdão de 27 de junho de 2024, Comissão/Servier e o. (C‑176/19 P, EU:C:2024:549), n.° 211.

66 V. acórdão recorrido, n.° 142, no que respeita ao acordo de distribuição no Reino Unido.

67 V., a este respeito, acórdão recorrido, n.° 87, no que respeita à licença sobre os DPI da Teva; n.° 106 desse acórdão, no que se refere ao acordo de aprovisionamento de IPA modafinilo; e n.° 120 do referido acórdão, relativo à transação CEP‑1347.

68 V. acórdão recorrido, n.° 157.

69 Com efeito, no seu recurso, as recorrentes não contestam o acórdão recorrido na medida em que o Tribunal Geral julgou improcedente a segunda parte do primeiro fundamento invocado em primeira instância, relativa ao facto de a Comissão não ter demonstrado que as transações anexas se explicavam unicamente pelo interesse das partes em não concorrerem pelo mérito.

70 Na primeira parte do segundo fundamento, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral não se pronunciou sobre um fundamento suscitado em primeira instância, a saber, que, quando um acordo tinha sido efetivamente executado, a Comissão devia demonstrar que tinha efeitos reais negativos para a concorrência, como, por exemplo, o facto de o acordo excluir efetivamente do mercado a concorrência potencial, em vez de demonstrar que o acordo era simplesmente suscetível de excluir a concorrência. Na segunda parte deste segundo fundamento, as recorrentes sustentam que o Tribunal Geral contrariou o seu próprio Acórdão de 12 de dezembro de 2018, Krka/Comissão (T‑684/14, EU:T:2018:918, n.os 358, 359 e 361), adotando assim uma abordagem que, em substância, suprime a distinção entre as restrições por objetivo e por efeito.