Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-18/23

Edição provisória

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 11 de julho de 2024 (1)

Processo C‑18/23

F S.A.

contra

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (Tribunal Administrativo do Voivodato de Gliwice, Polónia)]

«Pedido de decisão prejudicial — Fiscalidade direta e liberdades fundamentais — Artigo 63.° TFUE — Livre circulação de capitais — Tributação dos rendimentos dos organismos de investimento coletivo — OICVM — FIA — Tratamento diferente dos organismos de investimento coletivo residentes e não residentes — Discriminação através da isenção fiscal apenas para os organismos de investimento coletivo geridos externamente — Discriminação indireta no contexto da livre circulação de capitais — Comparação dos tipos jurídicos no direito fiscal internacional»

I. Introdução

1. A livre circulação de capitais obriga um Estado‑Membro a tratar de forma idêntica, para efeitos fiscais, os fundos de investimento geridos internamente por não residentes e os fundos de investimento geridos externamente por residentes? Esta é a questão a que o Tribunal de Justiça tem de responder no caso em apreço. Com efeito, no exercício da sua autonomia fiscal, a Polónia optou apenas por uma isenção fiscal para os fundos de investimento geridos externamente, mas não para os fundos de investimento geridos internamente. Ao mesmo tempo, o direito polaco não permite a criação de fundos de investimento geridos internamente. Tal está em conformidade com o direito derivado da União, segundo o qual os Estados‑Membros estão autorizados, mas não obrigados, a autorizar fundos de investimento geridos interna e externamente no seu direito nacional.

2. Recentemente, o Tribunal de Justiça decidiu, no processo Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö, que uma isenção fiscal aplicável apenas a fundos de investimento criados sob a forma contratual, mas não a fundos de investimento criados sob a forma estatutária, é incompatível com a livre circulação de capitais. Neste caso, o direito nacional não permitia a criação de fundos de investimento sob a forma estatutária, pelo que todos os fundos tributáveis provinham do estrangeiro (2). Segundo o Tribunal de Justiça, existia uma discriminação indireta, na medida em que um fundo de investimento não residente validamente criado sob a forma estatutária segundo o direito do seu Estado‑Membro era privado de um benefício fiscal pelo simples facto de não ter a forma contratual prescrita.

3. Coloca‑se agora a questão de saber se os princípios desta decisão se aplicam ao caso em apreço, eventualmente comparável. Em particular, coloca‑se a questão de saber se o exercício de uma faculdade permitida pelo direito da União pode constituir uma discriminação indireta se outros Estados‑Membros exercerem a sua faculdade de forma diferente, de modo que os fundos de investimento geridos internamente também existam fora da Polónia. Devem estes então beneficiar na Polónia da mesma isenção fiscal de que beneficiam os fundos de investimento geridos externamente ou as diferentes formas jurídicas também podem ser tratadas de forma diferente ao abrigo do direito fiscal? O Tribunal de Justiça tem, por conseguinte, a oportunidade de precisar, no âmbito do presente processo, as exigências relativas à existência de uma discriminação indireta especificamente no domínio da fiscalidade direta.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

4. O quadro jurídico do direito da União é constituído pelos artigos 18.°, 49.° e 63.°, n.° 1, TFUE, bem como, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, pela Diretiva 2009/65/CE relativa a alguns organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM) (a seguir «Diretiva OICVM») (3).

5. Os considerandos da Diretiva OICVM dispõem, por excertos, o seguinte:

«(3) A coordenação das legislações nacionais reguladoras dos organismos de investimento coletivo afigura‑se, por conseguinte, oportuna, a fim de aproximar, no plano comunitário, as condições de concorrência entre estes organismos e proporcionar uma proteção mais eficaz e mais uniforme aos participantes. Tal coordenação facilita a supressão das restrições à livre circulação de unidades de participação de OICVM na Comunidade.

(4) Tendo em conta aqueles objetivos, é desejável prever regras mínimas comuns para os OICVM estabelecidos nos Estados‑Membros no que diz respeito à sua autorização, supervisão, estrutura e atividade e às informações que deverão publicar.

(6) Caso uma disposição da presente diretiva preveja que um OICVM pratique um determinado ato, essa obrigação deverá ser entendida como aplicando‑se à sociedade gestora se o OICVM tiver sido constituído como fundo comum por uma sociedade gestora e se esse fundo não tiver personalidade jurídica e não puder, consequentemente, agir por sua própria iniciativa.

(83) A presente diretiva não deverá afetar as normas nacionais em matéria de tributação, incluindo as medidas que possam ser impostas pelos Estados‑Membros para assegurar o cumprimento dessas normas de conduta no seu território.»

6. O artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva OICVM, tem a seguinte redação:

«(1) Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:

b) «Sociedade gestora», qualquer sociedade cuja atividade habitual consista na gestão de OICVM sob a forma de fundo comum de investimento ou de sociedade de investimento (gestão coletiva de carteiras de OICVM).»

7. Por último, o artigo 29.°, n.° 1, da Diretiva OICVM, dispõe, nomeadamente, o seguinte:

«1. Sem prejuízo de outras condições gerais estabelecidas na lei nacional, as autoridades competentes do Estado‑Membro de origem da sociedade de investimento só autorizam sociedades de investimento que não tenham designado uma sociedade gestora se essas sociedades de investimento dispuserem de um capital inicial mínimo de 300 000 [euros].

Além disso, quando uma sociedade de investimento não tiver designado uma sociedade gestora autorizada nos termos da presente diretiva, aplicam‑se as seguintes condições: [...]»

B. Direito polaco

8. No direito polaco, revestem‑se de especial importância as disposições da L’ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Lei de 15 de fevereiro de 1992 relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Sociedades), com a redação que lhe foi dada pela Ustawa z 10 lutego 2017 r. — Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Ośrodku wsparcia Rolnictwa (a seguir «Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas»).

9. O artigo 6.°, n.° 1, ponto 10, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, prevê uma isenção pessoal para determinados fundos de investimento nacionais. Por força desta disposição, os fundos de investimento abertos e os fundos de investimento especializados criados em conformidade com a Lei Polaca relativa aos Fundos de Investimento estão isentos do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas. Só se aplica uma exceção aos fundos de investimento especializados abertos que apliquem as regras e restrições em matéria de investimento aplicáveis aos fundos de investimento fechados. Não decorrem da disposição outros requisitos para beneficiar de uma isenção fiscal.

10. O artigo 6.°, n.° 1, ponto 10a, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas prevê uma isenção pessoal comparável para os OICVM que tenham a sua sede num Estado‑Membro da União ou do EEE. Para poderem beneficiar da isenção fiscal, os OICVM devem preencher os seguintes requisitos cumulativos:

a) encontram‑se, no Estado da sede, sujeitos ao imposto sobre as sociedades sobre a totalidade dos seus rendimentos, independentemente da sua proveniência;

b) as suas atividades têm como único objeto o investimento coletivo, em valores mobiliários, em instrumentos do mercado monetário e noutros direitos patrimoniais, de recursos financeiros reunidos através do apelo público ou não público à compra dos seus títulos de investimento;

c) exercem as suas atividades nos termos de uma autorização concedida pelas autoridades competentes para a supervisão do mercado financeiro no Estado onde se situa a sua sede;

d) as suas atividades são diretamente controladas pelas autoridades competentes para a supervisão do mercado financeiro do Estado em que se situa a sede desses organismos;

e) designaram um depositário para a guarda dos seus ativos;

f) são geridos por operadores que dispõem, para o exercício da sua atividade, da autorização das autoridades competentes para a supervisão do mercado financeiro do Estado em que se situa a sede desses organismos.

11. De acordo com o artigo 6.°, n.° 4, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, a isenção fiscal prevista no artigo 6.°, n.° 1, ponto 10a, desta lei, não se aplica aos OICVM que sejam de tipo fechado ou que estejam sujeitos às regras e restrições de investimento aplicáveis aos OICVM de tipo fechado (n.° 1), ou cujas unidades de participação não sejam oferecidas ao público em conformidade com os seus estatutos, não sejam admitidas à negociação num mercado regulamentado ou através de um sistema de negociação alternativo e que só possam ser adquiridas por pessoas singulares se estas efetuarem uma aquisição única de unidades de participação no valor mínimo de 40 000 euros (n.° 2).

12. Além destas isenções fiscais pessoais, o artigo 17.°, n.° 1, ponto 58, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas prevê uma isenção fiscal material. Segundo esta disposição, os rendimentos (receitas) dos OICVM fechados com sede noutro Estado‑Membro da União Europeia ou noutro país do Espaço Económico Europeu referidos no artigo 6.°, n.° 4, ponto 1, da referida lei, estão igualmente isentos do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas, desde que preencham os requisitos estabelecidos no artigo 6.°, n.° 1, ponto 10a, alíneas a) e d) a f), da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.

13. Em especial, os OICVM em questão devem, por conseguinte, estar sujeitos ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas sobre a totalidade dos seus rendimentos no Estado da sua sede [alínea a)] e ser geridos por entidades autorizadas a exercer a sua atividade pelas autoridades competentes para a supervisão do mercado financeiro do Estado em que se situa a sua sede [alínea f)]. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, este requisito previsto no artigo 6.°, n.° 1, ponto 10a, alínea f), da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, significa que a isenção fiscal só se aplica aos fundos de investimento geridos externamente e não aos fundos de investimento geridos internamente.

14. São igualmente relevantes as disposições da L’ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Lei de 27 de maio de 2004 sobre Fundos de Investimento e Gestão de Fundos de Investimento Alternativos), com a redação que lhe foi dada pela Ustawa z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Lei de 31 de março de 2016 que altera a Lei relativa aos Fundos de Investimento e outras Leis, a seguir «Lei Polaca relativa aos Fundos de Investimento»).

15. O artigo 3.°, n.° 1, da Lei Polaca relativa aos Fundos de Investimento, dispõe essencialmente que um fundo de investimento é uma pessoa coletiva cujo objeto social consiste exclusivamente em investir recursos financeiros em valores mobiliários, instrumentos do mercado monetário e outros direitos patrimoniais. Em conformidade com o artigo 4.°, n.° 1, desta lei, uma sociedade cria, gere e representa o fundo de investimento perante terceiros. Além disso, decorre do artigo 14.°, n.° 1, da Lei Polaca relativa aos Fundos de Investimento, que um fundo de investimento só pode ser criado por uma sociedade.

III. Factos

16. A F S.A., com sede no Luxemburgo (a seguir «demandante») pediu ao Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej (Diretor Nacional da Informação Fiscal, a seguir «demandado») que adotasse uma informação vinculativa que declarasse que os rendimentos que auferiu na Polónia estavam isentos de imposto ao abrigo do artigo 17.°, n.° 1, ponto 58, em conjugação com o artigo 6.°, n.° 1, ponto 10a, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.

17. A este respeito, a demandante indicou que era um fundo de investimento especializado sob a forma jurídica de uma Société anonyme (S.A.; sociedade anónima) constituída ao abrigo do direito luxemburguês. Segundo os seus estatutos, é gerida internamente pelo seu conselho de administração. O conselho de administração foi autorizado pela autoridade de supervisão luxemburguesa competente a gerir o fundo, registado como gestor de fundos de investimento alternativos e inscrito na lista de gestores.

18. O estatuto fiscal da demandante no Luxemburgo não é totalmente claro. Por um lado, o órgão jurisdicional de reenvio afirma que a demandante tem sede no Luxemburgo e está sujeita a uma obrigação fiscal ilimitada nesse país. Por outro lado, o órgão jurisdicional considera, noutra parte, que se trata de um OICVM sob a forma de uma Société d’Investissement à Capital Variable (SICAV). Um OICVM luxemburguês deste tipo está geralmente isento dos impostos luxemburgueses sobre o rendimento e o património. Quando muito, é cobrado um imposto de registo mínimo (taxe d’abonnement).

19. As atividades da demandante têm como único objeto a aplicação coletiva de fundos, reunidos através do apelo não público à aquisição dos seus títulos, em valores mobiliários, instrumentos do mercado monetário e outros direitos patrimoniais. A demandante pretende igualmente realizar os mesmos investimentos na Polónia. Uma vez que se trata de um fundo de investimento fechado, a isenção fiscal pessoal prevista no artigo 6.°, n.° 1, ponto 10a, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas não é aplicável devido à exceção prevista no artigo 6.°, n.° 4, ponto 1, desta lei. No entanto, a demandante considera que o rendimento que gera na Polónia está abrangido pela isenção fiscal material prevista no artigo 17.°, n.° 1, ponto 58, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.

20. O demandado recusou‑se, contudo, a emitir a informação vinculativa pedida. Argumentou que a isenção fiscal só podia ser solicitada por fundos de investimento geridos externamente, devido à remissão prevista no artigo 17.°, n.° 1, ponto 58, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas para o artigo 6.°, n.° 1, ponto 10a, alínea f), da mesma lei. A demandante, enquanto fundo de investimento gerido internamente, não preenche estes requisitos.

21. A demandante intentou uma ação contra esta decisão desfavorável no órgão jurisdicional de reenvio, o Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (Tribunal Administrativo do Voivodato de Gliwice, Polónia), pedindo a sua anulação.

IV. Tramitação processual no Tribunal de Justiça e questão prejudicial

22. O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas quanto à compatibilidade da situação jurídica polaca com as liberdades fundamentais e a Diretiva OICVM. Por conseguinte, submeteu a seguinte questão ao Tribunal de Justiça:

«Devem as disposições da Diretiva 2009/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM) […], em especial o artigo 29.°, n.° 1, dessa diretiva, em conjugação com os artigos 18.°, 49.° e 63.° [TFUE], ser interpretadas no sentido de que se opõem a que a legislação nacional preveja requisitos formais, como os que estão em causa no processo principal, a saber, o requisito de que, para poderem beneficiar da isenção do imposto sobre o rendimento, os organismos de investimento coletivo estabelecidos num Estado‑Membro da União Europeia diferente da República da Polónia ou noutro Estado do Espaço Económico Europeu sejam geridos por uma entidade externa que exerça a sua atividade com base numa autorização concedida pelas autoridades competentes para a supervisão do mercado financeiro do Estado em que essas entidades estão estabelecidas?»

23. Em resposta a um pedido de informações do Tribunal de Justiça, o órgão jurisdicional de reenvio apresentou observações complementares para esclarecer, nomeadamente, os requisitos do direito polaco em matéria de criação de um fundo de investimento e os objetivos prosseguidos pelo legislador polaco.

24. A República da Polónia e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas no âmbito do processo no Tribunal de Justiça. Além da demandante, a República da Polónia e a Comissão Europeia participaram igualmente na audiência realizada em 29 de maio de 2024.

V. Apreciação jurídica

25. Na sua questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio remete, antes de mais, expressamente para as disposições da Diretiva OICVM. No entanto, mesmo após a audiência, não é claro se a demandante é efetivamente um OICVM na aceção da Diretiva OICVM. Existem dúvidas, nomeadamente, porque os fundos investidos podem não ser públicos e, por conseguinte, não ser obtidos junto do público na aceção do artigo 1.°, n.° 2, alínea a), da Diretiva OICVM. Também não é claro se a isenção fiscal prevista no artigo 17.°, n.° 1, ponto 58, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas se aplica exclusivamente aos fundos de investimento na aceção da Diretiva OICVM.

26. Contudo, não compete ao Tribunal de Justiça interpretar o direito nacional ou estabelecer os factos. Por conseguinte, não compete ao Tribunal de Justiça examinar a exatidão das premissas em que se baseia o órgão jurisdicional de reenvio (4). Logo, parto do princípio de que a demandante pode, em princípio, solicitar a isenção fiscal ao abrigo do artigo 17.°, n.° 1, ponto 58, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.

27. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a isenção fiscal dos fundos de investimento com gestão externa prevista no artigo 17.°, n.° 1, ponto 58, em conjugação com o artigo 6.°, n.° 1, ponto 10a, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, viola a proibição geral de discriminação prevista no direito da União (artigo 18.° TFUE), a liberdade de estabelecimento (artigo 49.° TFUE) e a livre circulação de capitais (artigo 63.° TFUE).

28. Consequentemente, conforme considera igualmente a Comissão, a regulamentação em causa no processo principal deve ser examinada exclusivamente à luz da livre circulação de capitais prevista no artigo 63.° TFUE. Com efeito, por um lado, as liberdades fundamentais e, portanto, igualmente a livre circulação de capitais contêm proibições específicas de discriminação, pelo que a proibição geral de discriminação prevista no artigo 18.° TFUE não se aplica a este respeito (5).

29. Por outro lado, a regulamentação em causa no processo principal diz respeito aos rendimentos de um OICVM provenientes de investimentos efetuados na Polónia, que são efetuados sob a forma de uma simples aplicação financeira, sem intenção de influenciar a gestão e o controlo da empresa. Por conseguinte, a regulamentação entrava principalmente a livre circulação de capitais. Uma eventual restrição à liberdade de estabelecimento seria uma consequência inevitável da restrição à livre circulação de capitais e não justifica, por conseguinte, um exame autónomo à luz do artigo 49.° TFUE (6).

30. Assim, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, no essencial, se o artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe à legislação de um Estado‑Membro nos termos da qual os fundos de investimento geridos internamente e não residentes estão sujeitos ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas sobre os rendimentos gerados nesse Estado‑Membro, ao passo que os fundos de investimento geridos externamente e residentes estão isentos desse imposto. Importa, portanto, esclarecer se as regras polacas implicam, à luz da livre circulação de capitais, uma restrição (v. parte A, infra) ou uma discriminação (v. parte B, infra) (7).

A. Quanto à proibição de restrições

31. Os Estados‑Membros devem exercer as suas competências em matéria de fiscalidade direta no respeito do direito da União e, em especial, das liberdades fundamentais garantidas pelo TFUE (8). A este respeito, o artigo 63.°, n.° 1, TFUE, proíbe, em termos gerais, as restrições aos movimentos de capitais. Por conseguinte, em princípio, são proibidas as medidas suscetíveis de dissuadir os não residentes de investir num Estado‑Membro (9).

32. Todavia, há que ter em conta que os impostos e imposições fiscais constituem per se um encargo e, por isso, diminuem sempre a atratividade de um investimento. Uma avaliação de impostos pelo critério das restrições não discriminatórias levaria, portanto, a submeter todos os factos tributários nacionais ao direito da União e, assim, a pôr em causa a soberania dos Estados‑Membros em questões tributárias (10).

33. Mas isso seria contraditório com a jurisprudência constante, segundo a qual, na falta de harmonização a nível da União, os Estados‑Membros são livres de exercer a sua competência fiscal neste domínio (11). Se não se pretender limitar indevidamente a soberania fiscal dos Estados‑Membros reconhecida pelo Tribunal de Justiça, bem como os direitos dos Parlamentos em matéria orçamental, as medidas fiscais nacionais só podem, em princípio, ser avaliadas à luz da proibição de discriminação das liberdades fundamentais (12).

34. Por esta razão, a jurisprudência do Tribunal de Justiça estabeleceu também que as liberdades fundamentais em matéria de direito fiscal têm sempre por efeito proibir as discriminações e, por conseguinte, o direito de igualdade (13). O litígio no processo principal tem por objeto a tributação, na Polónia, de fundos de investimento geridos externa e internamente. Por conseguinte, não é possível proceder a um exame à luz da proibição de restrições.

B. Quanto ao princípio da não discriminação

35. Por conseguinte, poderia haver, quando muito, uma violação da proibição da não discriminação que figura igualmente no artigo 63.° TFUE. Com efeito, os Estados‑Membros são obrigados a organizar igualmente o seu sistema de tributação de modo não discriminatório (14). Em princípio, entende‑se por discriminação qualquer tratamento desigual de casos comparáveis que resulte numa desvantagem para os não residentes em relação aos residentes (15). Por conseguinte, a cobrança indiscriminada de um imposto direto em situações nacionais e transfronteiriças não pode conduzir a uma discriminação (16).

36. Por conseguinte, para se considerar a existência de uma discriminação é necessário, além da diferença de tratamento (v. ponto 1, infra), que se esteja perante uma situação objetivamente comparável dos grupos entre os quais o Estado‑Membro diferencia com base no critério que escolheu (v. ponto 2, infra) (17).

1. Quanto à existência de um tratamento desigual

37. Para que haja discriminação, é necessário, antes de mais, que os sujeitos passivos sejam tratados de forma desigual. A este respeito, não é apenas proibida a discriminação ostensiva ou direta, mas também todas as formas dissimuladas ou indiretas de discriminação (18).

38. A discriminação direta está associada a elementos de diferenciação inadmissíveis. O lugar da sede social constitui uma dessas características (19). É verdade que a Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas contém disposições de isenção fiscal diferentes para os fundos de investimento com sede na Polónia ou nos Estados da União ou do EEE, no artigo 6.°, n.° 1, ponto 10, por um lado, e no artigo 17.°, n.° 1, ponto 58, em conjugação com o artigo 6.°, n.° 1, ponto 10a, por outro. Em conclusão, a isenção fiscal sobre as sociedades é concedida independentemente do local da sede do fundo de investimento. Por conseguinte, está desde logo excluída uma discriminação direta.

39. Por conseguinte, quando muito, pode ser considerada uma discriminação indireta. Com efeito, são igualmente proibidas todas as formas de discriminação que conduzam, de facto, ao mesmo resultado que uma discriminação direta através da aplicação de outros critérios de distinção (20).

40. No entanto, o significado e o objetivo da proibição da discriminação indireta [v. alínea a), infra], a falta de efeito discriminatório do critério de distinção escolhido pela Polónia [v. alínea b), infra] e a autonomia dos Estados‑Membros na tributação dos fundos de investimento na ausência de harmonização ao abrigo do direito da União [ver alínea c), infra] militam contra a hipótese de discriminação indireta no caso em apreço.

a) Sentido e objetivo da proibição de discriminação indireta

41. Em primeiro lugar, o sentido e o objetivo da proibição de discriminação indireta militam contra a existência de tal discriminação no processo principal. Com efeito, a discriminação indireta não tem por objeto alargar a definição de discriminação, mas apenas abranger os casos que, de um ponto de vista puramente formal, não constituem uma discriminação, mas que têm os mesmos efeitos (21). Consequentemente, devem ser aplicadas normas rigorosas para concluir pela existência de uma discriminação indireta (22).

42. Pode presumir‑se que existe uma discriminação indireta se uma regulamentação nacional se aplicar indiscriminadamente a operadores económicos residentes e não residentes, mas de facto penalizar situações transfronteiriças (23). Tal deve ser nomeadamente o caso em direito fiscal quando a concessão de um benefício fiscal está subordinada ao cumprimento, por um operador económico, de condições ou obrigações que, pela sua natureza ou de facto, são específicas do mercado nacional, de modo que, segundo a jurisprudência, só os operadores ativos no mercado nacional podem cumpri‑las e os operadores não residentes comparáveis geralmente não preenchem essas condições (24).

43. No processo principal, o artigo 6.°, n.° 1, ponto 10, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, prevê uma disposição de isenção fiscal para os fundos de investimento abertos nacionais. A condição essencial é que o fundo de investimento tenha sido criado em conformidade com a Lei Polaca relativa aos Fundos de Investimento. Resulta do artigo 4.°, n.° 1, e do artigo 14.°, n.° 1, da Lei Polaca relativa aos Fundos de Investimento, que um fundo de investimento só pode ser criado por uma sociedade. Em resposta a um pedido escrito do Tribunal de Justiça, o órgão jurisdicional de reenvio declarou que resulta destas regras que, nos termos do direito fiscal polaco em matéria de investimento, não podem ser criados fundos de investimento geridos internamente, ou seja, pelos seus próprios órgãos. Por conseguinte, a isenção fiscal prevista no artigo 6.°, n.° 1, ponto 10, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, só se aplica aos fundos de investimento nacionais geridos externamente.

44. Em contrapartida, a demandante é um fundo de investimento gerido internamente com sede no Luxemburgo. Poderia, quando muito, beneficiar da isenção prevista no artigo 17.°, n.° 1, ponto 58, em conjugação com o artigo 6.°, n.° 1, ponto 10a, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, para os fundos de investimento com sede num Estado da União ou do EEE. No entanto, a isenção fiscal só se aplica aos fundos de investimento geridos por uma sociedade gestora independente e, por conseguinte, geridos externamente.

45. No processo principal, portanto, só é relevante a distinção entre fundos de investimento geridos externamente e internamente, prevista no direito das sociedades polaco. No entanto, a este respeito, não estão preenchidos os requisitos que permitem concluir pela existência de uma discriminação indireta.

46. Em primeiro lugar, o próprio direito da União prevê uma faculdade no que respeita à admissão de fundos de investimento geridos internamente ou externamente (v. n.os 58 e segs., infra). Isto significa que a ligação da isenção fiscal escolhida pela Polónia à gestão externa do fundo de investimento não é «específica» do mercado polaco em termos da sua natureza ou de facto. Em especial, os fundos de investimento geridos externamente podem beneficiar de uma isenção fiscal, independentemente de terem sede na Polónia ou noutro Estado‑Membro. Apenas os fundos de investimento geridos internamente não podem beneficiar de qualquer isenção fiscal. No entanto, isto também se aplica independentemente da sede destes fundos de investimento. Por conseguinte, não se pode presumir que as disposições legais polacas conduzam a um favorecimento sistemático dos fundos de investimento nacionais (25).

47. Ao mesmo tempo, o presente caso difere das situações subjacentes aos processos Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö e UBS Real Estate. Em ambos os casos, o Tribunal de Justiça admitiu a existência de um entrave à livre circulação de capitais pelo facto de as disposições nacionais favorecerem os fundos de investimento nacionais (26). Ora, não é o que acontece no caso em apreço, pelas razões acima expostas.

48. Em segundo lugar, a função protetora das liberdades fundamentais também deve ser tida em conta na análise da discriminação indireta. Uma vez que as liberdades fundamentais no direito fiscal funcionam como uma proibição de discriminação (v. n.os 31 e segs.), a Polónia, enquanto Estado‑Membro de acolhimento, é obrigada a garantir a igualdade de tratamento dos nacionais. Em contrapartida, a situação transfronteiriça não deve ser favorecida. Em especial, as liberdades fundamentais não podem ser objeto de abuso (27).

49. No entanto, tal seria o caso, por exemplo, se a demandante não estivesse sujeita à tributação dos seus rendimentos no Luxemburgo e, no entanto, solicitasse uma isenção fiscal na Polónia. Não é só a dupla tributação que prejudica a concorrência no mercado interno, mas também a dupla não tributação (28). É provavelmente também por esta razão que o artigo 17.°, n.° 1, ponto 58, em conjugação com o artigo 6.°, n.° 1, ponto 10a, alínea a), da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas exige que o OICVM esteja sujeito ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas sobre a totalidade dos seus rendimentos no Estado da sede para poder beneficiar da isenção fiscal. No entanto, após a audiência, subsistem dúvidas quanto à questão de saber se é esse efetivamente o caso em relação à demandante no Luxemburgo.

50. Em terceiro lugar, com as disposições do artigo 6.°, n.° 1, n.os 10 e 10a, bem como do artigo 17.°, n.° 1, n.° 58, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, o legislador polaco visa provavelmente também garantir a igualdade de tratamento entre os fundos de investimento não residentes e residentes. A fim de evitar discriminações, é necessário associar as formas jurídicas estrangeiras aos sistemas de tributação existentes no direito nacional, de acordo com critérios uniformes. No direito fiscal internacional, tal é frequentemente assegurado através da chamada comparação de tipos jurídicos. As sociedades de direito estrangeiro são, assim, equiparadas para efeitos fiscais à forma jurídica nacional com que apresentam as maiores semelhanças ao nível do direito das sociedades.

51. Nesta base, a Polónia classifica os fundos de investimento geridos internamente, provavelmente em razão da cobertura particular dos riscos, na categoria das outras pessoas coletivas geridas internamente. Assim, o processo principal também difere do caso decidido pelo Tribunal de Justiça no processo Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (29), em que o Tribunal de Justiça considerou que a forma de constituição de um fundo de investimento (sob a forma contratual ou estatutária) era uma mera formalidade (30) e não uma expressão da assunção de risco particular.

52. Compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a comparação dos tipos jurídicos não padece de nenhum erro de direito. Se for esse o caso, a comparação dos tipos jurídicos serve para garantir a igualdade de tratamento entre a forma jurídica estrangeira e a forma jurídica (comparável) existente no território nacional. Esta comparação garante, assim, a compatibilidade do imposto polaco sobre as pessoas coletivas com as liberdades fundamentais e não pode, por seu lado, ser considerada uma discriminação indireta.

b) Inexistência de critério de distinção discriminatório

53. Além disso, o requisito básico para a discriminação é que o critério de distinção escolhido pelo Estado‑Membro seja suscetível de ter um efeito discriminatório (31). A discriminação indireta, em particular, exige sempre uma avaliação caso a caso. É necessário que o critério de distinção conduza, «pela sua própria natureza», a um tratamento desigual com base na sede da sociedade (32).

54. Isto demonstra que, para constatar a existência de uma discriminação indireta, não é suficiente basear‑se apenas no facto de os fundos de investimento predominantemente afetados serem fundos estrangeiros. Pelo contrário, deve existir uma correlação entre o critério de distinção escolhido e a sede de uma sociedade para se poder concluir por um tratamento desigual comparável a uma discriminação direta com base na sede (33).

55. Como já foi explicado, a distinção entre fundos de investimento geridos externamente e internamente pode, quando muito, ser considerada como um critério de distinção no processo principal. Contudo, o direito polaco não permite, em geral, a criação de fundos de investimento geridos internamente. Para este efeito, é indiferente que o fundo de investimento tenha sede no território nacional ou no estrangeiro. Em bom rigor, o critério de distinção não existe, portanto, de forma alguma no direito polaco, uma vez que todos os fundos de investimento com sede na Polónia são fundos de investimento geridos externamente. Por conseguinte, os fundos de investimento geridos internamente no estrangeiro não são prejudicados nem favorecidos pelos fundos de investimento geridos internamente no território nacional.

56. Pelo que, não existe qualquer tipo de correlação entre a gestão externa ou interna do fundo de investimento e a sua sede social. Os fundos de investimento estrangeiros geridos externamente são tratados como fundos de investimento nacionais geridos externamente para efeitos fiscais e os fundos de investimento estrangeiros geridos internamente são tratados como as correspondentes pessoas coletivas nacionais para efeitos fiscais. Por conseguinte, na Polónia não existe qualquer critério de distinção discriminatório. Pelo que, o critério de distinção também não pode conduzir «pela sua própria natureza» a um tratamento desigual em função da sede do fundo de investimento.

c) Falta de harmonização no direito da União

57. Por último, admitir a existência de uma discriminação indireta no caso em apreço violaria a autonomia fiscal polaca.

58. Com efeito, em primeiro lugar, a Diretiva OICVM não obriga os Estados‑Membros a autorizarem, no direito nacional, fundos de investimento geridos tanto a nível externo como interno. Pelo contrário, a diretiva visa proteger os investidores e limita‑se, portanto, a coordenar as legislações nacionais, estabelecendo regras mínimas comuns (34). Não resulta de nenhuma das disposições da diretiva que os Estados‑Membros devam necessariamente conceder aos OICVM a possibilidade de serem geridos externa ou internamente (35). Pelo contrário, decorre implicitamente do considerando 6 e do artigo 29.°, n.° 1, da Diretiva OICVM, que ambas as formas de OICVM são possíveis, mas não têm necessariamente de ser previstas.

59. Por conseguinte, o direito da União concede aos Estados‑Membros igualmente a faculdade de autorizarem apenas fundos de investimento geridos internamente ou apenas fundos de investimento geridos externamente ao abrigo do direito nacional. A Polónia utilizou esta faculdade, estabelecendo disposições legais apenas para os fundos de investimento geridos externamente. Contudo, esta faculdade concedida ao abrigo do direito derivado seria privada de efeito útil a adotar‑se uma conceção extensiva da discriminação indireta. Tal seria contrário à vontade do legislador da União.

60. Em segundo lugar, em direito fiscal, cabe aos Estados‑Membros determinar quais as empresas que estão sujeitas a uma tributação regular como sociedades e quais as que são tributadas favoravelmente como fundos de investimento. Por conseguinte, de acordo com o seu considerando 83, a Diretiva OICVM não tem qualquer efeito sobre as regulamentações fiscais nacionais. Fora dos domínios em que o direito fiscal da União foi harmonizado, o Estado‑Membro determina as características fundamentais do imposto no exercício das suas próprias competências (36). Isto aplica‑se, nomeadamente, à determinação da matéria coletável, do facto gerador e de eventuais isenções fiscais (37).

61. Por conseguinte, em princípio, os Estados‑Membros também podem escolher, por exemplo, as condições e o nível de tributação das diferentes formas jurídicas (38). Consequentemente, outro não pode ser o entendimento se um Estado‑Membro decidir autorizar apenas fundos de investimento geridos externamente e, por conseguinte, tributar os fundos de investimento geridos internamente de acordo com um sistema diferente do aplicável aos fundos de investimento nacionais e estrangeiros geridos externamente.

62. Nesta base, o legislador polaco tomou «apenas» uma decisão sobre a forma jurídica no âmbito das suas competências. Esta forma jurídica implica consequências fiscais de uma forma geral e não discriminatória. A livre circulação de capitais não pode ser entendida no sentido de que um Estado‑Membro é obrigado a adaptar as suas regras fiscais em função das de outro Estado‑Membro para garantir, em todas as situações, uma tributação que faça desaparecer quaisquer disparidades (39). Pelo contrário, as decisões tomadas por um contribuinte a respeito do investimento noutro Estado‑Membro podem, consoante os casos, ser mais ou menos vantajosas para esse contribuinte (40).

63. Em terceiro lugar, estas considerações são corroboradas pelo facto de o direito da União não proibir a Polónia de autorizar igualmente fundos de investimento geridos internamente e de os tributar normalmente, ou seja, como outras sociedades de capitais. Desde que a Polónia não distinga entre fundos de investimento nacionais e estrangeiros geridos internamente, não haverá violação da livre circulação de capitais.

64. No caso em apreço, não existem fundos de investimento geridos internamente no território nacional, devido à decisão da Polónia sobre a forma jurídica, razão pela qual não existe (ou não pode existir) qualquer distinção entre fundos de investimento geridos internamente nacionais e estrangeiros. Pretender deduzir daí uma discriminação indireta, como parece sustentar a Comissão, vai demasiado longe e ignora tanto a margem de transposição que a Diretiva OICVM concedeu precisamente à Polónia como a autonomia fiscal dos Estados‑Membros em matéria de fiscalidade direta. Com efeito, tal obrigaria efetivamente a Polónia a autorizar a criação de fundos de investimento geridos internamente no seu direito nacional.

d) Conclusão intermédia

65. Em conclusão, não se verifica uma discriminação, porque não se verifica qualquer tratamento desigual indireto dos sujeitos passivos. Tal é contrariado tanto pelo sentido e pelo objetivo da proibição de discriminação indireta como pelo facto de a Polónia não ter escolhido uma característica distintiva discriminatória. Por último, esta conclusão é reforçada pela autonomia polaca em matéria de tributação de fundos de investimento.

2. A título subsidiário: quanto à existência de situações objetivamente comparáveis

66. Se, no entanto, o Tribunal de Justiça concluir pela existência de uma discriminação indireta, será então necessário examinar se existem situações objetivamente comparáveis no processo principal. Se uma eventual desigualdade de tratamento se basear em situações diferentes, está excluída uma discriminação apenas por esta razão (41). Além disso, a análise da comparabilidade objetiva impede que os Estados‑Membros se vejam impossibilitados de prever, nas suas regulamentações, diferenciações objetivamente justificadas, pelo simples facto de o critério de distinção estar correlacionado, por vezes coincidentemente, com a sede de uma sociedade (42).

67. Por conseguinte, é necessário examinar se os fundos de investimento geridos externamente por residentes e os fundos de investimento geridos internamente por não residentes se encontram numa situação objetivamente comparável (43). A comparabilidade deve ser apreciada à luz do objetivo prosseguido pelas disposições nacionais em causa (44). Por conseguinte, a comparabilidade objetiva é questionável neste caso.

68. O pedido de decisão prejudicial não esclarece quais são os objetivos prosseguidos pelo legislador polaco com a isenção do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas para os fundos de investimento geridos externamente. A Comissão presume, por conseguinte, que o objetivo da isenção fiscal polaca é assegurar a neutralidade fiscal no que respeita aos investimentos diretos e indiretos em valores mobiliários. A isenção fiscal ao nível do fundo de investimento evita a dupla tributação dos rendimentos, tanto ao nível do fundo como dos investidores.

69. Em resposta à pergunta escrita colocada pelo Tribunal de Justiça, o órgão jurisdicional de reenvio indicou, em contrapartida, que a decisão de autorizar apenas fundos de investimento geridos externamente no território nacional se baseou em dois fundamentos: Por um lado, visou permitir avaliar as atividades desse fundo com segurança jurídica na ordem jurídica polaca e, por outro lado, separar os ativos dos investidores reunidos no fundo de investimento dos ativos da sociedade gestora, por razões de proteção dos investidores.

70. Assim, as disposições polacas constantes da Lei relativa aos fundos de investimento visam igualmente limitar o risco de investimento associado às atividades dos OICVM por razões de proteção dos investidores. Segundo a Polónia, só a gestão externa de um fundo de investimento por uma sociedade gestora com capacidade jurídica permite assegurar suficientemente a separação entre os ativos de investimento e os ativos da sociedade gestora. Segundo a Polónia, esta separação das esferas patrimoniais conduz igualmente a uma separação entre os riscos de investimento e os riscos económicos associados à criação e gestão de fundos de investimento.

71. As disposições polacas em matéria de isenções fiscais estão diretamente ligadas a esta decisão tomada na Lei relativa aos fundos de investimento. Deste modo, as disposições em matéria de isenções fiscais servem igualmente o objetivo de proteção dos investidores (v. igualmente, a este respeito, n.° 81, infra). Com base neste objetivo, os fundos de investimento geridos externamente com sede na Polónia e os fundos de investimento geridos internamente com sede no estrangeiro não se encontram, portanto, numa situação objetivamente comparável. No caso dos fundos geridos internamente, os riscos de investimento, por um lado, e os riscos de insolvência e de responsabilidade, por outro, não podem ser separados tão claramente como no caso dos fundos geridos externamente.

72. Assim, o processo principal também difere substancialmente, neste aspeto, do processo Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö, decidido pelo Tribunal de Justiça (45). Nesta decisão, o Tribunal de Justiça admitiu a existência de uma restrição à livre circulação de capitais através de discriminação indireta por força de uma disposição finlandesa que diferenciava a tributação de um OICVM em função da natureza do ato constitutivo. Só os OICVM sob a forma contratual, mas não sob a forma estatutária, podiam beneficiar da isenção fiscal. Ao mesmo tempo, porém, à semelhança do caso em apreço, os fundos de investimento só podiam ser criados sob a forma contratual ao abrigo do direito finlandês.

73. No entanto, é evidente que o Tribunal de Justiça considerou a forma de criação de um fundo de investimento como uma mera formalidade. Com efeito, os aspetos materiais, como os relativos à proteção dos investidores, que podem estar ligados à escolha do estatuto fundador, não foram suficientemente expostos nesse processo.

74. Em contrapartida, no processo principal, existe uma relação entre o modo de gestão de um fundo de investimento e a proteção dos investidores pretendida pela Polónia. Por conseguinte, a gestão interna ou externa do fundo de investimento não pode ser considerada como um mero requisito formal.

75. Por conseguinte, tendo em conta o objetivo de proteção dos investidores prosseguido pela Polónia, os fundos de investimento residentes geridos externamente e os fundos de investimento não residentes geridos internamente não se encontram numa situação objetivamente comparável.

3. Conclusão

76. Mesmo admitindo a existência de uma discriminação indireta associada ao modo de gestão de um fundo de investimento, os fundos de investimento geridos externa e internamente não se encontram numa situação objetivamente comparável à luz do objetivo de proteção dos investidores prosseguido pelo legislador polaco. Não existe, portanto, qualquer violação da proibição de discriminação.

C. A título subsidiário: Quanto à justificação de um eventual entrave à livre circulação de capitais

77. Em contrapartida, se o Tribunal de Justiça considerar que existe uma discriminação indireta e uma situação objetivamente comparável, a diferença de tributação é, em todo o caso, justificada. Nos termos do artigo 65.°, n.° 1, alínea a), TFUE, o artigo 63.° TFUE não prejudica o direito de os Estados‑Membros aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao lugar em que o seu capital é investido. No entanto, as diferenças de tratamento autorizadas pelo artigo 65.°, n.° 3, TFUE, não devem constituir um meio de discriminação arbitrária nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e de pagamentos (46). Assim, essas diferenças de tratamento, que dizem respeito a situações objetivamente comparáveis, só podem ser autorizadas se forem justificadas por uma razão imperiosa de interesse geral e, além disso, se forem proporcionadas (47).

1. Quanto à existência de uma justificação

78. No caso em apreço, resulta das explicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio e das observações da Polónia que a regulamentação polaca relativa à autorização e à tributação dos fundos de investimento, conforme já expliquei (v. n.° 69), prossegue essencialmente dois objetivos: Por um lado, deve ser reforçada a segurança jurídica no que respeita à criação de fundos de investimento e, por outro, deve ser assegurada uma proteção eficaz dos investidores.

79. O objetivo de segurança jurídica não pode, por si só, justificar um entrave à livre circulação de capitais (48). Com efeito, se assim fosse, os Estados‑Membros teriam liberdade para impor semelhantes restrições, desde que fossem formuladas univocamente (49).

80. No entanto, a situação é diferente no que diz respeito ao objetivo de uma proteção eficaz dos investidores. O Tribunal de Justiça já decidiu que a proteção dos investidores constitui um objetivo de interesse geral da União (50). O legislador da União também prosseguiu este objetivo ao adotar a Diretiva OICVM. Decorre do considerando 3 da Diretiva OICVM que a aproximação das legislações se destina a proporcionar uma proteção eficaz e uniforme dos participantes.

81. É irrelevante que a proteção do investidor, no caso em apreço, seja garantida pelo direito fiscal. Embora a maior parte das normas de direito fiscal sirva para financiar os orçamentos públicos, reconhece‑se que as leis fiscais também podem prosseguir outros objetivos. A sua utilização pode, assim, incitar os contribuintes a adotar um determinado comportamento através de benefícios fiscais ou de encargos fiscais específicos. Por conseguinte, a Polónia apenas previu uma isenção fiscal como incentivo ao investimento em fundos de investimento geridos externamente que, na opinião do legislador polaco, asseguram melhor a proteção dos investidores.

82. Além disso, o Governo Polaco declarou, na audiência, que o artigo 17.°, n.° 1, ponto 58, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, serve igualmente para evitar abusos. De acordo com esta disposição, os fundos de investimento fechados, como é o caso da demandante, beneficiam, no máximo, de uma isenção fiscal material para uma parte do rendimento gerado, a fim de evitar a utilização abusiva destes fundos, em derrogação do artigo 6.°, n.° 1, ponto 10a, da Lei Polaca relativa ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas. No entanto, não é inteiramente claro em que medida existe uma ligação entre a conceção como fundo de investimento aberto ou fechado e o seu modo de gestão. Se tal ligação existir ao abrigo do direito polaco, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio examinar, a prevenção de abusos assim visada seria também um motivo de justificação reconhecido.

83. Em conclusão, o objetivo de uma proteção eficaz dos investidores prosseguido pelo legislador polaco constitui, em todo o caso, uma razão imperiosa de interesse geral suscetível de justificar um eventual entrave à livre circulação de capitais.

2. Proporcionalidade da medida

84. Por último, a medida — neste caso a recusa de isenção fiscal para os rendimentos dos fundos de investimento geridos internamente — deve ser proporcionada. Tal pressupõe que essa medida seja adequada para garantir a realização do seu objetivo e não vá além do que é necessário para o alcançar. A este respeito, há que ter em conta as especificidades da livre circulação de capitais (51).

85. Em todo o caso, a recusa de conceder a isenção fiscal aos fundos de investimento geridos internamente não é manifestamente inadequada para alcançar o objetivo de proteção dos investidores. Devido à isenção fiscal dos rendimentos dos fundos de investimento geridos externamente, é mais atrativo para pequenos investidores investir num fundo de investimento gerido externamente do que num fundo gerido internamente.

86. Também não se afigura pouco plausível que os ativos dos pequenos investidores estejam expostos a riscos económicos menos significativos em caso de gestão externa do que em caso de gestão interna de um fundo de investimento. Com efeito, como também defende a Polónia, os ativos patrimoniais são juridicamente separados no caso da gestão externa. Assim, os riscos de responsabilidade e de insolvência afetam inicialmente apenas a sociedade gestora com capacidade jurídica. O facto de estas vantagens poderem ser (indiretamente) compensadas pelo facto de serem, por exemplo, cobradas comissões de gestão, não o impede. Com efeito, os encargos correspondentes são mais transparentes para o investidor do que os riscos referidos.

87. Não se vislumbra um meio menos restritivo e igualmente adequado. Além disso, a recusa de concessão da isenção fiscal é igualmente adequada. Ao ponderar a proteção efetiva dos investidores, por um lado, e a livre circulação de capitais, por outro, há que ter em conta, em primeiro lugar, que os Estados‑Membros dispõem de uma ampla margem de apreciação no que respeita à organização de investimentos em fundos de investimento. Seja em direito fiscal ou no âmbito da regulamentação aplicável aos investimentos, o direito da União não procedeu — como já expus (v. n.os 57 e segs.) — a uma harmonização total do conceito de fundos de investimento.

88. Para efeitos da ponderação, o aspeto decisivo reside na importância da proteção dos investidores, por um lado, e na intensidade da ingerência, por outro. A este respeito, há que ter em conta o facto de o objetivo de proteção dos investidores não só ser importante para o operador individual no mercado, mas também ter um impacto estrutural no mercado. Assim, os investidores que podem confiar num nível elevado de proteção dos seus ativos são mais propensos a investir através de fundos de investimento.

89. Ao mesmo tempo, a intensidade da ingerência é bastante reduzida. Assim, os fundos de investimento geridos internamente e com sede no estrangeiro são, em última análise, tratados como todas as outras sociedades de capitais. A este respeito, não há distorção da concorrência, uma vez que não existem fundos de investimento concorrentes com sede na Polónia geridos internamente. Só o privilégio da isenção fiscal está reservado aos fundos de investimento geridos externamente (nacionais e estrangeiros). No entanto, esta situação justifica‑se tendo em conta a melhor proteção dos investidores garantida pelos fundos de investimento geridos externamente.

90. Além disso, as disposições polacas não impedem que os fundos de investimento geridos internamente e com sede no estrangeiro invistam na Polónia. Com efeito, a Polónia não proíbe investimentos por fundos de investimento geridos internamente, mas apenas não lhes concede uma isenção fiscal. No entanto, essa isenção também não assiste a outros sujeitos passivos que não são comparáveis a fundos de investimento geridos externamente (como as sociedades anónimas).

91. Por último, não existe no direito da União um direito geral a estar isento da tributação num Estado‑Membro pelo facto de outro Estado‑Membro (neste caso, o Luxemburgo) admitir outras «formas jurídicas» na sua ordem jurídica interna. Pelo contrário, neste caso, é necessária uma comparação dos tipos jurídicos. Compete ao órgão jurisdicional de reenvio examinar se, no contexto da comparação de tipos jurídicos, não se cometeu um erro de direito ao considerar que os fundos de investimento estrangeiros geridos internamente correspondem a sociedades de capitais «normais» nos termos do direito polaco (v. n.os 50 e segs., supra).

3. Conclusão intermédia

92. O objetivo de proteção efetiva dos investidores prosseguido pela Polónia constitui uma razão imperiosa de interesse geral. Uma isenção fiscal aplicável apenas a fundos de investimento nacionais e estrangeiros geridos externamente, é igualmente adequada para garantir a realização deste objetivo e não vai além do que é necessário e adequado para o alcançar. Assim, a considerar‑se que existe um entrave à livre circulação de capitais, este seria, em última análise, justificado.

VI. Conclusão

93. Por conseguinte, proponho que se responda à questão prejudicial submetida pelo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (Tribunal Administrativo do Voivodato de Gliwice, Polónia) do seguinte modo:

O artigo 63.°, n.° 1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma legislação nacional que preveja uma isenção do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas sobre os rendimentos dos fundos de investimento apenas para os fundos de investimento geridos externamente, mas não para os fundos de investimento geridos internamente, desde que os fundos de investimento com sede em território nacional e os fundos de investimento com sede no estrangeiro não sejam tratados de forma diferente. Não existe discriminação indireta se o direito nacional em matéria de investimentos não permitir a criação de fundos de investimento geridos internamente, de modo que a sujeição dos rendimentos dos fundos de investimento geridos internamente apenas diga respeito aos fundos de investimento geridos internamente com sede no estrangeiro, que são então igualmente tributados como todas as outras entidades sujeitas ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas.

1 Língua original: alemão.

2 Acórdão de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276).

3 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM) (JO 2009, L 302, p. 32).

4 V. Acórdão de 14 de abril de 2016, Polkomtel (C‑397/14, EU:C:2016:256, n.° 37).

5 Explicitamente no que respeita à livre circulação de capitais, Acórdãos de 16 de dezembro de 2021, Prefettura di Massa Carrara (C‑274/20, EU:C:2021:1022, n.° 18), e de 29 de outubro de 2015, Nagy (C‑583/14, EU:C:2015:737, n.° 24).

6 V. Acórdão de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276, n.° 47 e jurisprudência referida).

7 As restrições e discriminações são entendidas a seguir como diferentes formas de entrave à livre circulação de capitais.

8 V. apenas Acórdão de 27 de abril de 2023, L Fund (C‑537/20, EU:C:2023:339, n.° 41 e jurisprudência referida).

9 V. apenas Acórdão de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276, n.° 49 e jurisprudência referida).

10 V., desde logo, as minhas Conclusões no processo Google Ireland (C‑482/18, EU:C:2019:728, n.° 36).

11 Mais recentemente, no contexto da legislação em matéria de auxílios estatais, Acórdão de 14 de dezembro de 2023, Comissão/Amazon.com e o. (C‑457/21 P, EU:C:2023:985, n.° 39).

12 V., desde logo, as minhas Conclusões no processo Google Ireland (C‑482/18, EU:C:2019:728, n.° 37).

13 V., a este respeito, Conclusões do advogado‑geral M. Bobek no processo Hornbach‑Baumarkt (C‑382/16, EU:C:2017:974, n.os 39 e segs.).

14 V. Acórdão de 9 de setembro de 2021, Real Vida Seguros (C‑449/20, EU:C:2021:721, n.° 38 e jurisprudência referida).

15 V., em última análise, Acórdãos de 30 de abril de 2020, Société Générale (C‑565/18, EU:C:2020:318, n.os 27 e segs.), e de 13 de março de 2014, Bouanich (C‑375/12, EU:C:2014:138, n.° 45 e jurisprudência referida).

16 V., desde logo, as minhas Conclusões no processo C (C‑122/15, EU:C:2016:65, n.° 66).

17 V., desde logo, a este respeito, as minhas Conclusões no processo Hervis Sport‑ és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2013:531, n.° 47).

18 V. apenas Acórdão de 2 de fevereiro de 2023, Freikirche der Siebenten‑Tags‑Adventisten in Deutschland (C‑372/21, EU:C:2023:59, n.° 29); no que respeita mais especificamente ao direito fiscal, Acórdão de 5 de fevereiro de 2014, Hervis Sport‑ és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, n.° 30 e jurisprudência referida).

19 Acórdão de 25 de janeiro de 2011, Neukirchinger (C‑382/08, EU:C:2011:27, n.° 37).

20 V. apenas Acórdão de 3 de março de 2020, Vodafone Magyarország (C‑75/18, EU:C:2020:139, n.° 42 e jurisprudência referida).

21 V., desde logo, a este respeito, as minhas Conclusões nos processos Memira Holding (C‑607/17, EU:C:2019:8, n.° 36), ANGED (C‑233/16, EU:C:2017:852, n.° 38) e Hervis Sport‑ és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2013:531, n.° 40).

22 Como já afirmei nas minhas Conclusões no processo Hervis Sport‑ és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2013:531, n.° 40).

23 V., por exemplo, Acórdãos de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276, n.° 54); de 16 de dezembro de 2021, UBS Real Estate (C‑478/19 e C‑479/19, EU:C:2021:1015, n.° 40); e de 30 de janeiro de 2020, Köln‑Aktienfonds Deka (C‑156/17, EU:C:2020:51, n.° 55).

24 Acórdãos de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276, n.° 55); de 16 de dezembro de 2021, UBS Real Estate (C‑478/19 e C‑479/19, EU:C:2021:1015, n.° 40); e de 30 de janeiro de 2020, Köln‑Aktienfonds Deka (C‑156/17, EU:C:2020:51, n.° 56).

25 No entanto, foi precisamente este o caso da distinção feita pela Itália entre fundos de investimento abertos e fechados, v. Acórdão de 16 de dezembro de 2021, UBS Real Estate (C‑478/19 e C‑479/19, EU:C:2021:1015, n.° 69).

26 V., por exemplo, Acórdãos de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276, n.° 64), e de 16 de dezembro de 2021, UBS Real Estate (C‑478/19 e C‑479/19, EU:C:2021:1015, n.° 69).

27 Fundamental no contexto do direito fiscal, Acórdão de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.° 35).

28 V., desde logo, as minhas Conclusões no processo Oy AA (C‑231/05, EU:C:2006:551, n.os 55 e segs.).

29 Acórdão de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276).

30 Tal decorre das Conclusões do advogado‑geral H. Saugmandsgaard Øe no processo A (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2021:823, n.° 90).

31 As Conclusões do advogado‑geral G. Hogan no processo Veronsaajien oikeudenvalvontaksikkö (Rendimentos distribuídos pelos OICVM) (C‑480/19, EU:C:2020:942, n.° 52) apontam já nesse sentido.

32 V. Acórdãos de 3 de março de 2020, Tesco‑Global Áruházak (C‑323/18, EU:C:2020:140, n.° 74), e de 3 de março de 2020, Vodafone Magyarország (C‑75/18, EU:C:2020:139, n.° 54).

33 V., desde logo, as minhas Conclusões no processo Hervis Sport‑ és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2013:531, n.os 41 e segs.).

34 V. considerandos 3 e 4 da Diretiva 2009/65/CE.

35 O considerando 20 da Diretiva 2011/61/UE limita‑se a afirmar que os FIA devem poder optar por ser geridos externa ou internamente, consoante a sua forma jurídica.

36 V., mais recentemente, Acórdão de 14 de dezembro de 2023, Comissão/Amazon.com e o. (C‑457/21 P, EU:C:2023:985, n.° 39).

37 Acórdão de 14 de dezembro de 2023, Comissão/Amazon.com e o. (C‑457/21 P, EU:C:2023:985, n.° 39 e jurisprudência referida).

38 V., neste sentido, Acórdão de 6 de dezembro de 2007, Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:754, n.° 53).

39 V. Acórdão de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276, n.° 59 e jurisprudência referida).

40 Acórdãos de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276, n.° 59); de 30 de janeiro de 2020, Köln‑Aktienfonds Deka (C‑156/17, EU:C:2020:51, n.° 72); e de 7 de novembro de 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, n.° 80).

41 V., apenas, Acórdão de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:773, n.° 46).

42 V., desde logo, a este respeito, as minhas conclusões no processo Hervis Sport‑ és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2013:531, n.° 47).

43 Em alguns casos, o Tribunal de Justiça apenas examina a comparabilidade ao nível da justificação, v., apenas, Acórdãos de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276, n.os 68 e segs.), e de 30 de junho de 2016, Riskin e Timmermans (C‑176/15, EU:C:2016:488, n.os 28 e segs.).

44 Jurisprudência assente, v. apenas Acórdão de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276, n.° 69 e jurisprudência referida).

45 Acórdão de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276).

46 V., apenas, Acórdão de 17 de março de 2022, AllianzGI‑Fonds AEVN (C‑545/19, EU:C:2022:193, n.° 41 e jurisprudência referida).

47 V. Acórdão de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276, n.° 68).

48 Acórdão de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276, n.° 85), que remete para as considerações expostas nas Conclusões do advogado‑geral H. Saugmandsgaard Øe no processo A (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2021:823, n.os 97 e 99).

49 Acórdão de 7 de abril de 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276, n.° 85).

50 Acórdão de 1 de agosto de 2022, HOLD Alapkezelő (C‑352/20, EU:C:2022:606, n.° 80 e jurisprudência referida).

51 V. Acórdão de 7 de abril de 2022, Veronsaajien Kokudenvalvontayksikkö (Isenção dos fundos de investimento contratuais) (C‑342/20, EU:C:2022:276, n.° 79 e jurisprudência referida).