Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-152/19

1.

Os presentes processos convidam o Tribunal de Justiça a de novo precisar novamente o alcance do Acórdão Bronner ( 2 ) no contexto do panorama normativo do artigo 102.o TFUE. Esse processo dizia respeito à recusa de uma empresa dominante em colocar à disposição de empresas concorrentes uma infraestrutura de que é proprietária.

2.

Em substância, as recorrentes, Deutsche Telekom AG (a seguir «DT») no processo C‑152/19 P e Slovak Telekom, a.s. (a seguir «ST») no processo C‑165/19 P, propõem que, às recusas implícitas de acesso resultantes não de uma recusa explícita por parte da empresa dominante, mas de termos contratuais iníquos, se apliquem as condições definidas no n.o 41 desse acórdão, designadamente a relativa ao caráter indispensável.

3.

Pelas razões que adiante exporei, irei propor ao Tribunal de Justiça que rejeite esse conceito de «recusa implícita de acesso» e realce o alcance limitado do Acórdão Bronner. Em meu entender, o Acórdão Bronner é, e deve permanecer, um caso singular no panorama normativo do artigo 102.o TFUE.

4.

Proporei igualmente ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente os segundo e terceiro fundamentos suscitados pela DT no processo C‑152/19 P. A apreciação desses fundamentos permitirá ao Tribunal de Justiça recordar os princípios relativos à imputabilidade dos comportamentos de uma filial (ST) à sociedade‑mãe (DT), sabendo‑se que a participação dessa sociedade‑mãe no capital da sua filial é demasiado pequena para estar coberta pela presunção «Akzo Nobel» ( 3 ).

5.

O contexto factual dos litígios encontra‑se exposto nos n.os 1 a 11 do Acórdão do Tribunal Geral, Deutsche Telekom/Comissão (a seguir «Acórdão DT») ( 4 ), bem como nos n.os 1 a 11 do Acórdão do Tribunal Geral, Slovak Telekom/Comissão (a seguir «Acórdão ST») ( 5 ). Pode ser resumido da seguinte forma.

6.

A DT e a ST são, respetivamente, os operadores históricos de telecomunicações na Alemanha e na Eslováquia. A partir de 4 de agosto de 2000 e durante todo o período visado pela decisão impugnada, concretamente de 12 de agosto de 2005 a 31 de dezembro de 2010, a DT possuiu uma participação de 51 % no capital da ST.

7.

No contexto do fornecimento de acesso à Internet, o lacete local designa o circuito físico em pares de condutores metálicos entrançados (também designado «linha») que liga o ponto terminal da rede nas instalações do assinante ao repartidor principal ou a uma instalação equivalente da rede telefónica pública fixa.

8.

O acesso desagregado ao lacete local permite aos novos operadores, designados habitualmente «operadores alternativos», utilizarem a infraestrutura de telecomunicações já existente e pertencente aos operadores históricos, para a oferta de vários serviços aos utilizadores finais, em concorrência com os operadores históricos.

9.

A desagregação do lacete local foi organizada a nível da União Europeia, designadamente, pelo Regulamento (CE) n.o 2887/2000 ( 6 ) e pela Diretiva 2002/21/CE ( 7 ).

10.

Em substância, este quadro regulamentar obrigava o operador «dotado de um poder significativo no mercado», conforme identificado pela autoridade reguladora nacional, a conceder aos operadores alternativos o acesso desagregado ao seu lacete local e aos serviços conexos em condições transparentes, equitativas e não discriminatórias e a manter atualizada uma oferta de referência para este acesso desagregado.

11.

No termo de uma análise do seu mercado nacional, a autoridade reguladora eslovaca em matéria de telecomunicações adotou, em 8 de março de 2005, uma decisão na qual designou a ST como operador com um poder significativo de mercado no mercado grossista para o acesso desagregado ao lacete local, na aceção do Regulamento n.o 2887/2000. Esta decisão, contestada pela ST, foi confirmada pelo Presidente dessa autoridade em 14 de junho de 2005.

12.

Em execução dessa decisão, a ST publicou a sua oferta de referência em matéria de desagregação em 12 de agosto de 2005. Este documento, que foi alterado nove vezes entre essa data e o final do ano de 2010, definia as condições contratuais e técnicas para o acesso desagregado ao lacete local da ST.

13.

A oferta da ST cobria 75,7 % dos agregados familiares eslovacos, bem como a todos os lacetes locais que podiam ser utilizados para transmitir um sinal de banda larga. Todavia, durante o período compreendido entre 2005 e 2010, apenas alguns raros lacetes locais da ST tiveram o seu acesso desagregado, a partir de 18 de dezembro de 2009, e só foram utilizados por um único operador alternativo para a prestação de serviços de retalho de banda muito larga a empresas.

14.

Em 15 de outubro de 2014, a Comissão Europeia adotou uma decisão que punia a DT e a ST por uma infração ao artigo 102.o TFUE e ao artigo 54.o do Acordo EEE (a seguir «decisão impugnada») no mercado eslovaco dos serviços Internet de banda larga ( 8 ).

15.

Na decisão impugnada, a Comissão declarou que a empresa formada pela DT e pela ST cometeu uma infração única e continuada ao 102.o TFUE e ao artigo 54.o do Acordo EEE, no que respeita às condições em que a ST ofereceu um acesso desagregado ao seu lacete local, durante o período compreendido entre 12 de agosto de 2005 e 31 de dezembro de 2010.

16.

Mais exatamente, a infração verificada pela Comissão consistiu nas seguintes práticas:

17.

A Comissão aplicou uma coima de 38838000 euros, solidariamente à DT e à ST, bem como uma coima de 31070000 euros à DT.

18.

Em apoio do recurso que interpôs no Tribunal Geral, a DT apresentou cinco fundamentos relativos, respetivamente:

19.

Com o Acórdão DT, o Tribunal Geral anulou parcialmente a decisão impugnada. Em seguida, fixou o montante da coima solidariamente aplicada à DT em 38061963 euros e o montante da coima aplicada unicamente à DT em 19030981 euros. Negou provimento ao recurso da DT quanto ao restante.

20.

Em apoio do recurso que interpôs no Tribunal Geral, a ST apresentou cinco fundamentos relativos, respetivamente:

21.

Com o Acórdão ST, o Tribunal Geral anulou parcialmente a decisão impugnada. Em seguida, fixou o montante da coima solidariamente aplicada à ST em 38061963 euros. Negou provimento ao recurso da ST quanto ao restante.

22.

Em apoio do recurso que interpôs do Acórdão DT no processo C‑152/19 P, a DT apresenta quatro fundamentos relativos, respetivamente:

23.

Além disso, a DT pede para beneficiar do eventual acolhimento, pelo Tribunal de Justiça, de um fundamento suscitado pela ST no processo C‑165/19 P, cujo objeto era idêntico ao da terceira parte do primeiro fundamento suscitado pela DT no Tribunal Geral, concretamente o quadro do cálculo dos custos marginais médios a longo prazo enquanto fundamento da verificação da existência de um esmagamento de margens abusivo.

24.

A DT, no presente recurso, conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

25.

A Comissão conclui pedindo que seja negado provimento ao presente recurso e que a DT seja condenada nas despesas.

26.

Em apoio do recurso que interpôs do Acórdão ST no processo C‑165/19 P, a ST apresenta três fundamentos relativos, respetivamente:

27.

Além disso, a ST pede para beneficiar do eventual acolhimento, pelo Tribunal de Justiça, de um fundamento suscitado pela DT no processo C‑152/19 P, cujo objeto era idêntico ao do quarto fundamento suscitado pela ST no Tribunal Geral, concretamente a conclusão da Comissão de que a DT e a ST formavam uma empresa única e eram ambas responsáveis pela alegada infração da ST.

28.

A ST, no presente recurso, conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

29.

A Comissão conclui pedindo que seja negado provimento ao presente recurso e que a ST seja condenada nas despesas.

30.

No processo C‑152/19 P, a DT interpôs o seu recurso do Acórdão DT em 21 de fevereiro de 2019. A Comissão apresentou observações escritas.

31.

No processo C‑165/19 P, a ST interpôs o seu recurso do Acórdão ST em 22 de fevereiro de 2019. A Comissão apresentou observações escritas.

32.

A Comissão, a DT e a ST compareceram na audiência de alegações de 17 de junho de 2020, comum aos dois processos, para aí serem ouvidas nas suas observações.

33.

Em conformidade com o solicitado pelo Tribunal de Justiça, as presentes conclusões versarão sobre os três primeiros fundamentos apresentados pela DT no processo C‑152/19 P e sobre o primeiro fundamento apresentado pela ST no processo C‑165/19 P.

34.

O primeiro fundamento da DT e o primeiro da ST são ambos relativos a erros de direito alegadamente cometidos pelo Tribunal Geral no que respeita à condição relativa ao caráter indispensável, definida no Acórdão Bronner, para efeitos da apreciação da existência de uma prática abusiva na aceção do artigo 102.o TFUE.

35.

Estes dois fundamentos sobrepõem‑se bastante, bem como as passagens pertinentes do Acórdão DT (n.os 86 a 116) e do Acórdão ST (n.os 92 a 154), pelo que podem utilmente ser apreciados em conjunto.

36.

Antes de iniciar o exame dos argumentos apresentados pela DT e pela ST, creio que será útil recordar o teor das práticas em causa.

37.

Resulta dos n.os 92 a 94 do Acórdão DT e dos n.os 113 e 114 do Acórdão ST que a DT e a ST não contestaram a existência dos comportamentos que a Comissão, na sétima parte da decisão impugnada, concluiu existirem (a seguir «práticas em causa»), a saber:

38.

Estes elementos de facto não foram contestados no Tribunal Geral e devem, portanto, considerar‑se definitivamente assentes no contexto do presente processo.

39.

A DT e a ST alegam, em substância, que o Tribunal Geral considerou erradamente que a Comissão, para qualificar as práticas em causa como «infração única e continuada» ao artigo 102.o TFUE, não era obrigada a provar que o acesso ao lacete local era indispensável, na aceção do Acórdão Bronner, ao exercício da atividade dos fornecedores concorrentes no mercado retalhista de massas, dada a existência de uma obrigação de concessão regulamentar.

40.

Numa preocupação de clareza, adotarei a estrutura do primeiro fundamento apresentado pela ST, que se subdivide em cinco partes.

41.

No contexto da primeira parte do seu primeiro fundamento, a ST alega, por um lado, que o Tribunal Geral concluiu erradamente, nos n.os 151 e 152 do Acórdão ST, que as condições definidas no Acórdão Bronner, para efeitos da aplicação do artigo 102.o TFUE, não se aplicam quando exista uma obrigação regulamentar de acesso ex ante. Esta conclusão não tinha em conta o facto de que o controlo ex post a título do artigo 102.o TFUE é fundamentalmente diferente dos controlos regulamentares realizados ex ante pela autoridade regulamentar eslovaca em matéria de telecomunicações ( 9 ).

42.

A ST alega, por outro lado, que o Tribunal Geral considerou erradamente, no n.o 121 do Acórdão ST, que não era necessário, à Comissão, verificar se a condição do Acórdão Bronner relativa ao «caráter indispensável» estava preenchida, dado que um regulamento ex ante já tinha reconhecido a «necessidade» do acesso ao lacete local da recorrente. Com efeito, a apreciação da «necessidade» efetuada ao abrigo do quadro regulamentar era fundamentalmente diferente da apreciação do «caráter indispensável» realizada ao abrigo do artigo 102.o TFUE.

43.

Similarmente, a DT alega que o Tribunal Geral considerou erradamente, no n.o 101 do Acórdão DT, que a obrigação regulamentar de acesso substitui o caráter indispensável do acesso na aceção do Acórdão Bronner. Ora, uma obrigação regulamentar de acesso, imposta ex ante, e a exigência de um caráter indispensável na aceção do Acórdão Bronner, examinada ex post, respondiam a considerações fundamentalmente diferentes.

44.

A DT critica ainda a referência, no n.o 97 do Acórdão DT, ao Acórdão Deutsche Telekom/Comissão ( 10 ), dado que este não dizia respeito à relação entre a obrigação regulamentar de acesso e o caráter indispensável na aceção do Acórdão Bronner.

45.

Na segunda parte, a ST afirma que o Tribunal Geral inferiu erradamente do Acórdão TeliaSonera Sverige ( 11 ), nos n.os 126 e 127 do Acórdão ST, que as condições Bronner não eram aplicáveis. A ST sublinha que os n.os 55 a 58 do Acórdão TeliaSonera Sverige diziam respeito a uma prática de compressão das margens, quando esta sociedade é acusada de se recusar a contratar com os operadores alternativos. Segundo a ST, essa recusa deve ser apreciada à luz da jurisprudência relativa à recusa de contratar, na qual se insere o Acórdão Bronner.

46.

A DT apresentou um argumento similar para alegar a existência de um erro de direito no n.o 109 do Acórdão DT.

47.

Na terceira parte, a ST afirma que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito, nos n.os 138 e 139 do Acórdão ST, ao entender que o Acórdão do Tribunal Geral, Clearstream/Comissão ( 12 ), não era pertinente para efeitos da apreciação do comportamento da ST, dado que, neste último processo, não existia a obrigação regulamentar de fornecer o serviço em causa e a empresa dominante não tinha reforçado a sua posição comercial no contexto de um monopólio legal.

48.

Na quarta parte, a ST alega que o Tribunal Geral confirmou erradamente, nos n.os 133 e 134 do Acórdão ST, que uma recusa explícita ou categórica de contratar, para ser qualificada de «abusiva» na aceção do artigo 102.o TFUE, devia satisfazer as condições estritas do Acórdão Bronner, embora essas condições não sejam aplicáveis em caso de recusa implícita de contratar. Esta posição do Tribunal Geral levava a que um comportamento mais grave (a recusa explícita de contratar) fosse tratado de forma mais favorável do que um comportamento menos grave (a recusa implícita de contratar). Segundo a ST, o acórdão do Tribunal Geral também sofre de falta de fundamentação a este respeito.

49.

A DT apresentou um argumento similar no que respeita ao n.o 111 do Acórdão DT, tendo criticado a diferença de tratamento entre a recusa explícita de acesso, como a em causa no Acórdão Bronner, e a recusa implícita de acesso, como a em causa no presente processo.

50.

Na quinta e última parte, a ST alega que o Tribunal Geral considerou erradamente, nos n.os 153 e 154 do Acórdão ST, que o antigo monopólio de Estado detido pela ST constituía uma base jurídica para a não aplicação condições Bronner. A ST afirma que o único acórdão referido pelo Tribunal Geral a este propósito, a saber o Acórdão Post Danmark ( 13 ), em nada escora essa posição. A ST acrescenta que o Acórdão Bronner exige uma apreciação do caráter indispensável no momento do alegado abuso, pelo que a existência no passado de um monopólio legal é irrelevante.

51.

O conjunto dos argumentos invocados pela DT e pela ST assentam numa premissa, a de que não se podia concluir pelo caráter abusivo das práticas em causa sem que se verifique o caráter indispensável na aceção do Acórdão Bronner.

52.

Dito de outro modo, se o Acórdão Bronner não constituir um precedente pertinente para se apreciar o caráter abusivo dessas práticas, o conjunto dos argumentos da DT e da ST deverão ser julgados improcedentes ou inoperantes.

53.

Ora, estou efetivamente convencido que o Acórdão Bronner não é, no presente caso, pertinente, pelas razões que a seguir exponho.

54.

De um modo mais geral, este processo representa uma oportunidade para o Tribunal de Justiça clarificar o alcance do Acórdão Bronner, alcance esse que já foi objeto de inúmeras perguntas na audiência de alegações.

55.

Em substância, demonstrarei em seguida que o Acórdão Bronner representa um caso especial no panorama normativo do artigo 102.o TFUE. A sua aplicabilidade deve ser interpretada de forma estrita, a fim de se preservar o efeito útil do artigo 102.o TFUE ( 14 ). Dito de outro modo, o princípio é o de que as condições Bronner não se aplicam para se apreciar a existência de uma infração ao artigo 102.o TFUE.

56.

O caso concreto analisado pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Bronner está claramente identificado no n.o 37 desse acórdão: em substância, o Tribunal de Justiça examinou se podia ser qualificado de «prática abusiva», na aceção do artigo 102.o TFUE, «o facto, para o proprietário do único sistema de distribuição domiciliária existente à escala nacional no território de um Estado‑Membro e que utiliza este sistema para a distribuição dos seus próprios jornais diários, de lhe recusar o acesso ao editor de um jornal diário concorrente».

57.

Por outras palavras, a situação analisada no Acórdão Bronner é o da recusa, por uma empresa dominante, de colocar à disposição de uma ou mais empresas concorrentes uma infraestrutura de que é proprietária — nesse caso, um sistema de distribuição domiciliária. Por uma questão de simplicidade, utilizarei, no seguimento das presentes conclusões, a expressão «recusa de colocar à disposição» para me referir a este caso.

58.

Esta questão de princípio não difere fundamentalmente da relativa aos limites que podem ser introduzidos, ao abrigo do artigo 102.o TFUE, ao exercício, pelo titular de um direito de propriedade intelectual, do seu direito exclusivo. É o que explica as diversas referências ao Acórdão RTE e ITP/Comissão, denominado «Acórdão Magill» ( 15 ), no Acórdão Bronner.

59.

No n.o 41 do Acórdão Bronner, o Tribunal de Justiça definiu diversas condições que devem estar preenchidas para que uma recusa de colocar à disposição possa constituir uma prática abusiva na aceção do artigo 102.o TFUE. Para utilizar os termos utilizados pelo Tribunal de Justiça, é necessário, para esse efeito, «não só que a recusa do serviço que constitui a distribuição domiciliária seja de natureza a eliminar toda e qualquer concorrência no mercado dos jornais diários por parte de quem procura o serviço e não possa ser objetivamente justificada, mas ainda que o serviço seja em si mesmo indispensável para o exercício da sua atividade, no sentido de que não exista qualquer substituto real ou potencial para o sistema de distribuição domiciliária».

60.

Da leitura do n.o 41 do Acórdão Bronner, infiro três condições que devem estar preenchidas para que uma recusa de colocar à disposição possa ser qualificada de «abusiva» (a seguir «condições Bronner»):

61.

Segundo a DT e a ST, as práticas em causa só podem ser qualificadas de «abusivas», na aceção do artigo 102.o TFUE, se as condições Bronner se encontrarem cumulativamente satisfeitas. Inversamente, a Comissão alega que a jurisprudência Bronner não é aplicável a esses comportamentos.

62.

Pretendo realçar, nesta fase, os desafios suscitados pelo presente processo, que ultrapassam amplamente o simples litígio entre essas partes.

63.

As condições Bronner subordinam a verificação da existência de uma prática abusiva a um padrão jurídico particularmente exigente. Representam, de algum modo, um «cume» no panorama normativo do artigo 102.o TFUE.

64.

Por conseguinte, qualquer alargamento do âmbito da jurisprudência Bronner implica, logicamente, uma diminuição do efeito útil do artigo 102.o TFUE bem como, simultaneamente, um enfraquecimento do poder da Comissão para combater as práticas abusivas. Na prática, a Comissão será obrigada a apresentar elementos de prova sensivelmente mais complexos para poder declarar a existência de uma prática abusiva. Correlativamente, as empresas em posição dominante beneficiarão de uma margem de manobra acrescida, já que o seu comportamento só será punido caso estejam preenchidas todas as condições Bronner.

65.

De forma mais gráfica, qualquer alargamento da jurisprudência Bronner conduz à proibição apenas de «super‑abusos» de posição dominante, ou seja, as práticas abusivas que cumprem as condições Bronner. Inversamente, deixarão de ser punidas todas as práticas de empresas em posição dominante que integrem uma das três seguintes situações:

66.

Tendo sido expostos os desafios do presente processo, importa agora interrogarmo‑nos sobre a razão de ser das condições Bronner, as quais não se encontram previstas, enquanto tais, no texto do artigo 102.o TFUE.

67.

Porque é que o Tribunal de Justiça definiu um padrão jurídico mais exigente para apreciar o caráter abusivo de uma recusa de colocar à disposição, quando as outras práticas das empresas dominantes — como a definição de um preço não equitativo ( 16 ), o esmagamento das margens ( 17 ) ou outras condições contratuais iníquas ( 18 ) — são examinadas sem nunca se aplicarem as condições Bronner?

68.

Em meu entender, a resposta a essa questão encontra‑se claramente exposta nas Conclusões que o advogado‑geral F. Jacobs apresentou no processo Bronner ( 19 ). Em substância, existe uma diferença fundamental entre, por um lado, o facto de se punir os termos de um acordo, designadamente o preço acordado, por conferirem uma vantagem a uma empresa que, devido à sua posição dominante, não está sujeita à disciplina do mercado e, por outro, o facto de se punir uma recusa de colocar à disposição. Punir uma recusa de colocar à disposição, o que equivale a obrigar uma empresa a celebrar um acordo, é sensivelmente mais atentatório da liberdade das empresas.

69.

É esta diferença de natureza que justifica o padrão jurídico mais exigente definido no Acórdão Bronner. É também a razão de ser da doutrina das infraestruturas essenciais (essential facilities) em direito da concorrência dos Estados‑Unidos, que foi detalhadamente exposta pelo advogado‑geral F. Jacobs nos n.os 45 e seguintes das suas Conclusões no processo Bronner. Este também clarificou essa diferença de natureza ao sublinhar a existência de uma dupla ponderação.

70.

A primeira ponderação opõe direitos fundamentais e livre concorrência.

71.

No n.o 56 das suas conclusões, o advogado‑geral F. Jacobs explicava assim que «o direito de escolher os seus parceiros contratuais e de dispor livremente da sua propriedade são princípios universalmente consagrados nos sistemas jurídicos dos Estados‑Membros, assumindo por vezes uma natureza constitucional. As intervenções nestes direitos necessitam ser cuidadosamente justificadas».

72.

A partir de então, os artigos 16.o e 17.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia passaram a consagrar, respetivamente, a liberdade de empresa, que inclui a liberdade contratual ( 20 ), e o direito de propriedade.

73.

A obrigação que pode ser imposta à empresa em posição dominante ao abrigo do artigo 102.o TFUE, que consiste em colocar uma infraestrutura de que é proprietária à disposição de empresas concorrentes, implica um atentado grave e específico da liberdade contratual e do direito de propriedade dessa empresa.

74.

É em virtude desse atentado grave e específico dos referidos direitos fundamentais que o Tribunal de Justiça, corretamente, impôs para esse caso condições adicionais para a aplicação do artigo 102.o TFUE. Ao atuar desse modo, o Tribunal de Justiça procedeu a uma ponderação entre, por um lado, o atentado — mais grave — aos direitos fundamentais da empresa em posição dominante que consiste na obrigação de colocar à disposição a sua propriedade e, por outro, as condições — mais rigorosas — de aplicação do artigo 102.o TFUE nesse caso, isto é, as condições Bronner.

75.

A segunda ponderação opõe benefícios a curto prazo e benefícios a longo prazo para a concorrência, bem como, in fine, para os consumidores.

76.

No n.o 57 das suas conclusões, o advogado‑geral F. Jacobs refere, a este propósito, que «no plano da política da concorrência, a justificação de uma ingerência na liberdade de contratar de uma empresa dominante exige com frequência que se proceda a uma ponderação cuidadosa de considerações divergentes. A longo prazo, é de um modo geral favorável à concorrência e, no interesse dos consumidores, permitir que uma empresa reserve para utilização própria as infraestruturas que desenvolveu para as necessidades da sua atividade […] Além disso, uma empresa dominante seria menos estimulada a investir em estruturas eficazes se os seus concorrentes pudessem, a seu pedido, partilhar os benefícios».

77.

No n.o 62 das suas conclusões, o advogado‑geral F. Jacobs tece considerações similares no que respeita à recusa em conceder uma licença sobre direitos de propriedade intelectual: «[c]onceder [esses] direitos exclusivos por um período limitado implica, por si só, comparar o interesse que apresenta a livre concorrência e o que há em estimular a investigação e o desenvolvimento, bem como a criatividade. Assim, é com justa razão que o Tribunal de Justiça declarou que, na ausência de outros elementos, a [recusa de] concessão de uma licença não constitui, por si só, um abuso».

78.

Assim, a imposição de um padrão jurídico mais exigente, para apreciar o caráter abusivo da recusa de colocar à disposição, também se justifica por considerações económicas, para preservar os benefícios a longo prazo do jogo da concorrência em termos de investimentos e criatividade.

79.

Resumindo, esta dupla ponderação, a primeira entre direitos fundamentais e livre concorrência e a segunda entre benefícios a curto prazo e benefícios a longo prazo do jogo da concorrência, esclarece a diferença de natureza entre o facto de se punir os termos de um acordo e o facto de se punir uma recusa de colocar à disposição. É esta diferença de natureza que explica a imposição no Acórdão Bronner de um padrão jurídico mais exigente para apreciar o caráter abusivo de uma recusa de colocar à disposição.

80.

Um dos argumentos aduzidos pela DT e pela ST em favor da aplicação das condições Bronner às práticas em causa articula‑se em torno do conceito de «recusa implícita de acesso». Segundo a DT e a ST, a jurisprudência Bronner devia aplicar‑se não apenas no caso de uma recusa explícita de acesso, conforme analisado pelo Tribunal de Justiça no n.o 37 do Acórdão Bronner, mas também em presença de termos contratuais iníquos impostos pela empresa em posição dominante e que conduzem de facto ao mesmo resultado, ou seja, a uma recusa implícita de acesso.

81.

Posso compreender a atração que o conceito de «recusa implícita de acesso» apresenta, na medida em que certos termos contratuais iníquos podem, em alguns casos, impedir a celebração de um acordo. Contudo, sublinho de imediato que a concentração artificial nesse efeito de alguns termos contratuais leva a ignorar o quadro de análise mais amplo em que se funda o Acórdão Bronner, especialmente a dupla ponderação cujo teor acabo de recordar.

82.

O interesse estratégico de uma empresa em posição dominante, como a formada pela DT e pela ST, em defender uma tal argumentação em torno do conceito de «recusa implícita», é evidente. Conforme expliquei nos n.os 62 a 65 das presentes conclusões, o alargamento das condições Bronner a novas práticas permitiria simultaneamente reduzir o efeito útil do artigo 102.o TFUE, diminuir o poder da Comissão e aumentar a margem de manobra das empresas em posição dominante.

83.

Em contrapartida, tenho mais dificuldades em compreender a insistência da Comissão em utilizar essa distinção, quer sob essa forma ou através de uma terminologia diferente que oponha recusa categórica e implícita de acesso. Interrogada por diversas vezes a este respeito na audiência de alegações, a Comissão teve dificuldades em explicar por que razão as práticas em causa não podiam ser qualificadas de «recusa implícita de acesso».

84.

Na verdade, essas dificuldades encontram a sua fonte no caráter falacioso do próprio conceito de «recusa implícita de acesso». Com efeito, esse conceito, que não encontra qualquer apoio nem no Acórdão Bronner nem nas conclusões que o advogado‑geral F. Jacobs apresentou nesse processo, tem uma dimensão elástica potencialmente ilimitada. A título de exemplo, a imposição de um preço iníquo não constituirá uma recusa implícita de acesso?

85.

No limite, poder‑nos‑íamos interrogar sobre se qualquer prática abusiva não constitui, de alguma forma, uma recusa implícita de acesso, dado que qualquer desvantagem imposta pela empresa dominante pode desencorajar os potenciais clientes de recorrer aos bens e serviços que propõe.

86.

No entanto, importa reconhecer que o Tribunal de Justiça nunca aplicou as condições Bronner, ou um critério jurídico equivalente, a termos contratuais iníquos. Esta falta de pertinência das condições Bronner é particularmente notável no que respeita às práticas de preços, práticas essas que constituiriam — se essa noção existisse — recusas implícitas de acesso por excelência, devido ao caráter determinante do preço no jogo da concorrência. Ora, na sua jurisprudência muito antiga sobre os preços iníquos, o Tribunal de Justiça não fez uso de qualquer critério jurídico equivalente às condições Bronner ( 21 ).

87.

Mais recentemente, o Tribunal de Justiça também não aplicou as condições Bronner em dois acórdãos relativos às práticas de preços de entidades de gestão coletiva dos direitos de autor, quando se podia razoavelmente presumir que os seus serviços eram indispensáveis para certas atividades a jusante ( 22 ). O Tribunal de Justiça também rejeitou a pertinência do Acórdão Bronner no que toca à compressão das margens, que constitui uma categoria específica da prática de preços abusiva, nos Acórdãos TeliaSonera Sverige ( 23 ), bem como Telefónica e Telefónica de España/Comissão ( 24 ).

88.

Resumindo, o Tribunal de Justiça nunca aplicou as condições Bronner às práticas de preços abusivas, embora essas práticas constituíssem recusas implícitas de acesso por excelência.

89.

Por conseguinte, equiparar atualmente essas práticas a recusas implícitas de acesso implicaria inverter partes inteiras da jurisprudência relativa às práticas abusivas, e inscrever as condições Bronner no próprio âmago do artigo 102.o TFUE. O Acórdão Bronner tornar‑se‑ia o princípio, deixando de ser um caso especial, o que contrariaria a própria redação do artigo 102.o TFUE, cujo âmbito não está limitado às práticas abusivas relativas a bens ou serviços «indispensáveis» na aceção desse acórdão.

90.

A fim de limitar o alcance deste conceito de «recusa implícita», poder‑se‑ia considerar oportuno limitá‑lo às práticas abusivas mais graves. A título de exemplo, só um preço muito iníquo seria qualificado de «recusa implícita de acesso», acarretando a aplicação das condições Bronner, permanecendo os preços ligeiramente iníquos como «simples» abusos.

91.

Seguir por essa via constituiria, em minha opinião, um grave erro. Levaria a introduzir uma fonte considerável de arbitrariedade no próprio âmago do direito da concorrência, um domínio onde a segurança jurídica é primordial para as empresas. Com efeito, a linha de demarcação entre recusa implícita de acesso e simples abuso só pode ser arbitrária ( 25 ).

92.

Além disso, essa requalificação das práticas abusivas mais graves em «recusas implícitas de acesso» conduziria a uma situação no mínimo paradoxal. Com efeito, levaria a aplicar as condições Bronner às práticas abusivas mais graves — qualificadas de «recusas implícitas de acesso» — e, por conseguinte, a tornar mais difícil a sua punição. Dito de outro modo, os abusos mais graves (por exemplo, um preço muito iníquo) ficariam sujeitos a um regime jurídico menos estrito do que os abusos menos graves (por exemplo, um preço ligeiramente iníquo).

93.

Assim, contrariamente à argumentação das recorrentes resumida nos n.os 48 e 49 das presentes conclusões, é precisamente o próprio conceito de «recusa implícita de acesso» que conduziria a tratar mais favoravelmente os comportamentos mais graves.

94.

Recordo, a este respeito, que a gravidade do comportamento da empresa dominante não é um critério pertinente para apreciar a existência de uma infração ao artigo 102.o TFUE, conforme a Comissão justamente sublinhou. A gravidade, conforme disposto no artigo 23.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 ( 26 ), apenas é tida em conta no momento da fixação do montante da coima.

95.

Em definitivo, a razão de ser das condições Bronner, recordada nos n.os 66 a 79 das presentes conclusões, reside na diferença de natureza entre o facto de punir os termos de um acordo e o facto de punir uma recusa de colocação à disposição. À luz desta razão de ser, não sobram quaisquer dúvidas, a meu ver, de que as condições Bronner não se destinam a ser aplicadas a termos contratuais iníquos.

96.

Atento o que precede, parece‑me imperativo rejeitar o conceito de «recusa implícita de acesso» no contexto do artigo 102.o TFUE, quer no acórdão a proferir quer em qualquer outro contexto.

97.

Após ter sublinhado os desafios do presente processo, a razão de ser das condições Bronner e o caráter falacioso do conceito de «recusa implícita de acesso», resta‑me verificar se práticas em causa integram a hipótese contemplada no Acórdão Bronner, conforme recordada nos n.os 56 e 57 das presentes conclusões.

98.

Essa hipótese é a da recusa, por uma empresa dominante, de pôr à disposição de uma ou mais empresas concorrentes uma infraestrutura de que é proprietária.

99.

Ora, as práticas em causa, descritas no n.o 37 das presentes conclusões, não integram essa hipótese, conforme salientou o Tribunal Geral, sem cometer qualquer erro, nos n.os 98 e 99 do Acórdão DT, bem como nos n.os 118 e 119 do Acórdão ST.

100.

Com efeito, a ST não recusou o acesso desagregado ao lacete local de que é proprietária, mas impôs condições iníquas às empresas que pretendiam ter acesso a esse lacete, conforme corretamente sublinhou a Comissão.

101.

É irrelevante, a este propósito, que a ST tenha sido obrigada a facultar o acesso ao lacete local devido a obrigações regulamentares. A conclusão seria idêntica se a ST tivesse livremente optado por facultar o acesso ao lacete local. O único elemento que importa, para excluir a relevância do Acórdão Bronner, é que a ST não recusou o acesso a uma infraestrutura de que é proprietária.

102.

Contrariamente ao que a DT e a ST alegam, essa interpretação é corroborada pelo Acórdão TeliaSonera Sverige ( 27 ), conforme justamente salientou o Tribunal Geral nos n.os 106 a 110 do Acórdão DT e nos n.os 123 a 127 do Acórdão ST.

103.

No n.o 55 do Acórdão TeliaSonera Sverige ( 28 ), o Tribunal de Justiça recordou, em substância, que as condições Bronner, e em particular a exigência de necessidade, não eram aplicáveis para apreciar o caráter abusivo de um comportamento que consiste em sujeitar a prestação de serviços ou a venda de produtos a condições desfavoráveis ou nas quais o adquirente poderia não estar interessado.

104.

Além disso, no n.o 58 desse acórdão, o Tribunal de Justiça sublinhou que alargar o âmbito do Acórdão Bronner a qualquer comportamento de uma empresa dominante relacionado com as suas condições comerciais equivaleria a «exigir que […]estejam sempre preenchidos os requisitos [Bronner], o que reduziria indevidamente o efeito útil do artigo 102.o TFUE».

105.

Ao proceder desta forma, o Tribunal de Justiça recusou seguir o entendimento do advogado‑geral J. Mazák nesse processo. Com efeito, este tinha defendido a teoria da recusa implícita de fornecer, e da obrigação correlativa de verificar o caráter indispensável dos inputs, em conformidade com a argumentação apresentada pela TeliaSonera Sverige, que acabou por ser justamente rejeitada pelo Tribunal de Justiça ( 29 ).

106.

Do mesmo modo, no n.o 96 do Acórdão Telefónica e Telefónica de España/Comissão ( 30 ), o Tribunal de Justiça recordou que o esmagamento das margens constitui uma forma autónoma de abuso diferente da recusa de fornecimento, a que não são aplicáveis as condições Bronner.

107.

Assim, estes dois acórdãos confirmaram o âmbito limitado do Acórdão Bronner, o qual representa um caso especial no contexto normativo do artigo 102.o TFUE.

108.

Dito isto, as críticas da DT e da ST relativas às remissões, nos Acórdãos DT e ST, para os Acórdãos Deutsche Telekom/Comissão ( 31 ) e Post Danmark ( 32 ) bem como para o Acórdão do Tribunal Geral, Clearstream/Comissão ( 33 ), devem ser julgadas improcedentes. Com efeito, esses argumentos destinam‑se a criticar o raciocínio que levou o Tribunal Geral a excluir a pertinência do Acórdão Bronner nas circunstâncias dos presentes processos. Ora, como acabo de esclarecer, o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro de direito a este respeito.

109.

Chego agora, por fim, à análise do último argumento apresentado pela DT e pela ST, que se encontra resumido nos n.os 41 a 44 das presentes conclusões. Esse argumento tem por objeto, em particular, o n.o 101 do Acórdão DT e o n.o 121 do Acórdão ST, os quais estão redigidos em termos idênticos:

«Assim, uma vez que o quadro regulamentar pertinente reconhecia claramente a necessidade de um acesso ao lacete local da [ST], com vista a permitir a emergência e o desenvolvimento de uma concorrência eficaz no mercado eslovaco dos serviços Internet de banda larga, a demonstração, pela Comissão, de que tal acesso apresentava efetivamente um caráter indispensável, na aceção do último requisito estabelecido no n.o 41 do Acórdão [Bronner] não era exigida.»

110.

Segundo a DT e a ST, o Tribunal Geral tinha erradamente considerado equivalentes, por um lado, o exame da necessidade efetuado ex ante pela autoridade regulamentar nacional ao abrigo do quadro regulamentar e, por outro, o exame do caráter indispensável que incumbe à Comissão ex post ao abrigo do artigo 102.o TFUE conforme interpretado pelo Acórdão Bronner.

111.

Admito sem qualquer problema que, em conformidade com o que sustentaram a DT e a ST, me parece difícil assimilar esses dois tipos de exame. Contudo, o argumento que apresentam é inoperante, pois decorre de uma interpretação errónea dos acórdãos impugnados.

112.

Com efeito, contrariamente ao alegado pela DT e pela ST, o Tribunal Geral não equiparou esses dois tipos de exame, mas entendeu, corretamente, que as condições Bronner não são aplicáveis nas circunstâncias dos presentes processos.

113.

Esta interpretação resulta, por um lado, dos termos utilizados no n.o 101 do Acórdão DT e no n.o 121 do Acórdão ST e, cujo teor se encontra reproduzido supra, que não estabelecem uma equivalência entre esses dois tipos de exame. Por outro lado, esses pontos inscrevem‑se numa abordagem mais ampla, desenvolvida nos n.os 97 a 105 do Acórdão DT e nos n.os 117 a 122 do Acórdão ST, no termo da qual o Tribunal Geral concluiu, corretamente, que as condições Bronner simplesmente não são aplicáveis nessas circunstâncias.

114.

Ao proceder deste modo, o Tribunal Geral não cometeu qualquer erro de direito. Conforme recordei no n.o 101 das presentes conclusões, o elemento determinante, para excluir a pertinência do Acórdão Bronner, é o facto de a ST não ter recusado o acesso a uma infraestrutura de que é proprietária.

115.

Além disso, no n.o 97 do Acórdão DT e no n.o 117 do Acórdão ST, o Tribunal Geral recordou corretamente que, uma vez que a regulamentação relativa ao setor das telecomunicações define o quadro jurídico que lhe é aplicável e que, deste modo, contribui para determinar as condições de concorrência em que uma empresa exerce as suas atividades nos mercados em causa, a referida regulamentação constitui um elemento pertinente para a aplicação do artigo 102.o TFUE aos comportamentos adotados por essa empresa, quer seja para definir os mercados em causa, para apreciar o caráter abusivo desses comportamentos ou ainda para fixar o montante das coimas ( 34 ).

116.

No presente caso, não é contestado que o quadro regulamentar impunha uma obrigação de acesso à ST, conforme salientado pelo Tribunal Geral nos n.os 99 e 100 do Acórdão DT e nos n.os 119 e 120 do Acórdão ST.

117.

Do que precede resulta que o primeiro fundamento da DT e o primeiro fundamento da ST devem ser julgados improcedentes.

118.

Através do seu segundo fundamento, a DT alega que o Acórdão DT padece de erros de direito no que respeita à aplicação do princípio segundo o qual a influência determinante sobre a filial deve ter sido efetivamente exercida pela sociedade‑mãe. Com efeito, a DT salienta que o Tribunal Geral, no n.o 230 do Acórdão DT, evocou corretamente esse princípio, mas, contudo, cometeu dois tipos de erro na sua aplicação.

119.

Na primeira parte do seu segundo fundamento, a DT alega que o Tribunal Geral considerou erradamente ser igualmente possível utilizar como indícios do exercício efetivo de uma influência determinante factos dos quais resulte a possibilidade de exercício de uma influência determinante.

120.

Segundo a DT, para fazer prova do exercício efetivo de uma influência determinante não se pode utilizar factos dos quais resulte apenas a possibilidade de exercício de uma influência determinante. Qualquer outra interpretação teria o efeito de suprimir a distinção entre possibilidade de exercício e exercício efetivo, e conduziria a um alargamento ilegal da presunção aplicável às filiais detidas a 100 % ( 35 ).

121.

Segundo a DT, o Tribunal Geral cometeu esse erro diversas vezes ao longo do Acórdão DT, ao considerar que indícios demonstrativos da simples possibilidade de exercício de uma influência determinante faziam prova do exercício efetivo dessa influência:

122.

Na segunda parte do seu segundo fundamento, a DT alega que, no contexto da qualificação jurídica dos factos em que a Comissão se baseou, o Tribunal Geral aplicou erroneamente o princípio segundo o qual deve ter sido efetivamente exercida uma influência determinante.

123.

Assim, o Tribunal Geral, a partir da simples possibilidade do exercício efetivo de uma influência determinante e ao não examinar de forma distinta a existência do referido exercício efetivo, concluiu, nos n.os 262, 273, 274 e 278 do acórdão impugnado, que houve um exercício efetivo dessa influência determinante.

124.

Recordo, a título preliminar, que compete exclusivamente ao Tribunal Geral constatar e apreciar os factos e, em princípio, analisar as provas que considera sustentarem esses factos. Essa apreciação não constitui, por isso, exceto em caso de desvirtuamento desses elementos, uma questão de direito sujeita, enquanto tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça ( 36 ).

125.

No presente caso, a DT não alegou a existência de um desvirtuamento dos elementos de prova apreciados pelo Tribunal Geral. Assim, não cabe ao Tribunal de Justiça, ao pronunciar‑se em sede do presente recurso, reexaminar o valor probatório dos indícios factuais referidos pela DT no contexto do seu segundo fundamento.

126.

Para identificar com exatidão o alcance da argumentação da DT, creio que será útil recolocá‑la no contexto da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à imputabilidade do comportamento de uma filial à sua sociedade‑mãe, estando assente que a participação dessa sociedade‑mãe no capital da filial é demasiado pequena para ficar abrangida pela presunção «Akzo Nobel» ( 37 ). Com efeito, no período pertinente para os presentes processos, a DT detinha 51 % do capital da ST ( 38 ).

127.

Segundo jurisprudência constante, o conceito de «empresa» abrange qualquer entidade que exerça uma atividade económica independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento. Quanto a este aspeto, o Tribunal de Justiça precisou, por um lado, que o conceito de «empresa» deve ser entendido no sentido de que designa uma unidade económica, mesmo que, do ponto de vista jurídico, essa unidade económica seja constituída por várias pessoas singulares ou coletivas, e, por outro, que, quando tal entidade económica infringe as regras da concorrência, incumbe‑lhe, de acordo com o princípio da responsabilidade pessoal, responder por essa infração ( 39 ).

128.

Assim, o comportamento de uma filial pode ser imputado à sociedade‑mãe, nomeadamente quando, apesar de ter personalidade jurídica distinta, essa filial não determine de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas aplique no essencial as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe, tendo especialmente em conta os vínculos económicos, organizacionais e jurídicos que unem essas duas entidades jurídicas ( 40 ).

129.

Com efeito, nessa situação, a sociedade‑mãe e a sua filial fazem parte de uma mesma unidade económica e, portanto, formam uma única empresa, na aceção da jurisprudência recordada supra. Assim, o facto de uma sociedade‑mãe e a sua filial constituírem uma única empresa permite à Comissão dirigir à sociedade‑mãe uma decisão que impõe coimas, sem que seja necessário demonstrar a implicação pessoal desta última na infração ( 41 ).

130.

No contexto desta articulação do direito da concorrência em torno do conceito económico de «empresa», o Tribunal de Justiça esclareceu que, para saber se a sociedade‑mãe pode exercer uma influência determinante no comportamento da sua filial no mercado, há que tomar em consideração todos os elementos relevantes relativos aos vínculos económicos, organizacionais e jurídicos que unem a filial à sociedade‑mãe e, desse modo, ter em conta a realidade económica ( 42 ).

131.

O Tribunal de Justiça acrescentou, a este respeito, que a Comissão não se pode limitar a concluir que a sociedade‑mãe pode exercer uma influência determinante no comportamento da sua filial, mas deve igualmente verificar se essa influência foi efetivamente exercida ( 43 ).

132.

Por outras palavras, cabe à Comissão demonstrar, com base num conjunto de elementos factuais, entre os quais figura, em especial, o eventual poder de direção de uma dessas entidades em relação à outra, que a sociedade‑mãe exerce efetivamente uma influência determinante sobre a sua filial ( 44 ).

133.

No que respeita à prova, o Tribunal de Justiça esclareceu que o exercício efetivo de uma influência determinante pode ser inferido de um conjunto de elementos concordantes, mesmo que, isoladamente, nenhum desses elementos baste para demonstrar a existência dessa influência ( 45 ).

134.

É neste ponto que se inscreve a argumentação apresentada pela DT no âmbito do seu segundo fundamento.

135.

A DT alega que o Tribunal Geral considerou erradamente que os factos de que resulta uma simples possibilidade de exercer uma influência determinante também podem ser utilizados como indícios de um exercício efetivo dessa influência determinante.

136.

Dito de outro modo, a DT pretende excluir toda uma categoria de indícios factuais, seja‑a saber, aqueles de que resulta uma possibilidade de exercício de uma influência determinante, dos elementos de prova que podem ser utilizados pela Comissão para demonstrar o exercício efetivo dessa influência.

137.

Esta argumentação parece‑me destituída de qualquer fundamento, pelo por menos três razões.

138.

Em primeiro lugar, essa limitação de modo algum resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à imputabilidade do comportamento de uma filial à sociedade‑mãe, que supra resumi.

139.

De forma mais concreta, resulta expressamente dessa jurisprudência que o exercício efetivo de uma influência determinante pode ser inferido de um conjunto de elementos concordantes, mesmo que, isoladamente, nenhum desses elementos baste para demonstrar a existência dessa influência ( 46 ). O Tribunal de Justiça, a este propósito, não definiu nenhum limite nem nenhum critério no que respeita aos elementos concordantes que podem ser utilizados pela Comissão.

140.

Em segundo lugar, não vejo qualquer razão lógica passível de justificar o afastamento da possibilidade de um mesmo indício factual poder, simultaneamente, contribuir para demonstrar a possibilidade de uma influência determinante, por um lado, e o exercício efetivo dessa influência, por outro.

141.

Naturalmente, um conjunto de indícios comprovativos do exercício efetivo deve ser mais robusto, mais circunstanciado, do que um conjunto de indícios comprovativo de uma simples possibilidade. Porém, isto não obsta a que um mesmo indício factual possa ser validamente explorado num ou noutro contexto.

142.

Em terceiro lugar, parece‑me que a argumentação da DT conduziria, na prática, a limitar os elementos factuais que podem ser utilizados pela Comissão apenas às provas «flagrantes» ( 47 ) como, por exemplo, uma mensagem escrita que contenha uma instrução da sociedade‑mãe à filial a ordenar que modifique a sua política de preços.

143.

Ora, a Comissão só muito raramente dispõe dessas provas flagrantes. É, portanto, imperativo, para garantir a efetividade da ação da Comissão em matéria de concorrência, que esta se possa fundar em qualquer indício factual, seja ele qual for, sendo certo que o conjunto desses indícios factuais, considerados no seu conjunto, deve fazer prova do exercício efetivo de uma influência determinante.

144.

Como sublinhou a Comissão, se se seguisse a argumentação da DT, a possibilidade de utilização de determinados factos e indícios dependeria de critérios formais e inadaptados à realidade económica das empresas.

145.

Do que precede resulta que a premissa em que se funda o segundo fundamento da DT é errónea, pelo que esse fundamento deve ser julgado integralmente improcedente.

146.

Através do seu terceiro fundamento, a DT sustenta que o Acórdão DT padece de erros de direito no que respeita à aplicação do princípio segundo o qual a filial deve, no essencial, ter cumprido as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe.

147.

Segundo a DT, resulta de jurisprudência constante, desde o Acórdão Imperial Chemical Industries/Comissão ( 48 ), que a imputabilidade do comportamento de uma filial à sociedade‑mãe depende do preenchimento de quatro condições cumulativas:

148.

A quarta condição, que pressupõe que a filial tenha seguido no essencial as instruções dadas pela sociedade‑mãe, serve para verificar a pertinência da influência determinante exercida pela sociedade‑mãe.

149.

Segundo a DT, o Tribunal Geral contentou‑se, a este respeito, em constatar, por um lado, que a existência de uma certa autonomia da filial não é incompatível com a pertença dessa filial à mesma unidade económica que a sua sociedade‑mãe (n.o 470 do Acórdão DT) e, por outro, que a estratégia geral da ST no mercado era definida pela DT (n.o 471 do Acórdão DT).

150.

No que diz respeito a esta segunda constatação, a DT esclarece que não se escora nos n.os 237 a 464 do Acórdão DT a que o Tribunal Geral se referiu no n.o 471 do referido acórdão. Segundo a DT, o Tribunal Geral elencou, nos referidos números, diversos indícios do exercício pela DT de uma influência determinante sobre a ST, sem, no entanto, concluir pela existência de instruções concretas dadas pela DT à ST.

151.

Assim, e a fortiori, o Tribunal Geral não pôde concluir que a ST, no essencial seguiu as instruções da DT. A DT acrescenta que o Acórdão DT, a este respeito, padece de insuficiência de fundamentação.

152.

O terceiro fundamento padece do mesmo vício insanável de que padecem os seus primeiro e segundo fundamentos, seja‑a saber, parte de uma premissa errónea.

153.

Com efeito, contrariamente ao que a DT sustenta, o Tribunal de Justiça nunca considerou que a imputabilidade do comportamento de uma filial à sociedade‑mãe está subordinada ao preenchimento das quatro condições mencionadas no n.o 147 das presentes conclusões.

154.

Na verdade, existe a este respeito um único critério pertinente, concretamente, o da existência de uma unidade económica, ou seja, de uma empresa, formada pela sociedade‑mãe e a filial, como corretamente alegou a Comissão. É apenas nessa hipótese que a Comissão pode imputar o comportamento da filial à sociedade‑mãe ou, por outras palavras, «levantar o véu societário» entre estruturas jurídicas distintas para melhorar a eficácia do direito da concorrência ( 49 ).

155.

É à luz destes princípios que há que entender o estatuto das quatro condições mencionadas pela DT.

156.

Parece‑me que o Tribunal de Justiça, neste estádio de desenvolvimento da sua jurisprudência, identificou duas vias probatórias passíveis de permitir à Comissão demonstrar em concreto a existência de uma unidade económica entre uma sociedade‑mãe e a sua filial:

157.

A argumentação da DT traduz‑se, no essencial, na fusão dessas duas vias, pois exige que a Comissão produza uma dupla prova: teria de provar simultaneamente o exercício efetivo de uma influência determinante pela sociedade‑mãe e a existência de instruções aplicadas no essencial pela filial.

158.

Não tenho qualquer dúvida de que essa argumentação é desprovida de qualquer fundamento, tanto no plano jurisprudencial como no plano lógico.

159.

No plano jurisprudencial, não resulta de nenhum acórdão do Tribunal de Justiça que a Comissão está obrigada a produzir essa dupla prova.

160.

No plano lógico, essas duas vias probatórias têm o mesmo objeto, ou seja, o de demonstrar a existência de uma unidade económica (ou de uma empresa) formada pela sociedade‑mãe e pela filial. Por conseguinte, seria redundante exigir à Comissão que siga essas duas vias simultaneamente. Conforme afirmado pela Comissão, essas duas vias devem ser consideradas equivalentes.

161.

No n.o 471 do Acórdão DT, o Tribunal Geral sublinhou que, atendendo aos elementos constantes dos n.os 237 a 464 do referido acórdão e que demonstram a influência determinante que a DT efetivamente exercia sobre a ST, a Comissão tinha corretamente concluído que essas duas entidades jurídicas formavam uma única entidade económica.

162.

Por conseguinte, e contrariamente ao que a DT alega, o Tribunal Geral não cometeu qualquer erro de direito ao considerar que a Comissão não era obrigada a também demonstrar que a ST tinha no essencial seguido as instruções da DT.

163.

Esclareço ainda que, de acordo com as exigências de uma jurisprudência constante ( 52 ), a fundamentação de um acórdão deve revelar de forma clara e inequívoca o raciocínio do Tribunal Geral, de forma a permitir aos interessados conhecer as razões da decisão tomada e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização jurisdicional.

164.

Ora, os n.os 237 a 473 do Acórdão DT revelam efetivamente de forma clara, inequívoca e circunstanciada as razões pelas quais o Tribunal Geral entendeu que a DT e a ST formavam uma única entidade económica.

165.

Do que precede resulta que o terceiro fundamento da DT também deve ser julgado integralmente improcedente.

166.

Atentas as considerações que precedem, e sem prejuízo da procedência dos outros fundamentos dos presentes recursos, proponho ao Tribunal de Justiça que negue provimento aos três primeiros fundamentos apresentados pela Deutsche Telekom AG no processo C‑152/19 P e ao primeiro fundamento apresentado pela Slovak Telekom, a.s. no processo C‑165/19 P.