Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-138/24

Edição provisória

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 18 de junho de 2026 (1)

Processo C‑138/24

Comissão Europeia

contra

Grão‑Ducado do Luxemburgo

« Incumprimento de Estado — Luta contra as práticas de elisão fiscal com incidência direta no funcionamento do mercado interno — Regra da limitação dos juros — Derrogação a favor das empresas financeiras — Diretiva (UE) 2016/1164 — Artigo 2.°, ponto 5 — Artigo 4.°, n.° 7 — Transposição incorreta — Entidades com objeto específico de titularização — Regulamento (UE) 2017/2402 — Alcance da obrigação de transposição dos Estados‑Membros — Margem de apreciação em matéria de transposição — Princípio da igualdade de tratamento — Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia — Artigo 20.° — Artigo 51.°, n.° 1 — Interpretação conforme ao direito primário »

Índice

I. Introdução

1. Em 2015, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE) publicou quinze relatórios finais que continham recomendações de medidas destinadas a combater o fenómeno denominado «Base Erosion and Profit Shifting» (erosão da base tributável e transferência de lucros, abreviado «BEPS»). O conceito BEPS visa abranger os esquemas fiscais através dos quais os grupos multinacionais reduzem, de forma abusiva, os seus lucros e os transferem para países com baixa tributação. Estas recomendações levaram a União Europeia a adotar, entre outras medidas, a Diretiva (UE) 2016/1164 relativa à luta contra a elisão fiscal (2) (a seguir «DAF», acrónimo de Diretiva Antielisão Fiscal) (3). Esta diretiva abrange, nomeadamente, uma «regra da limitação dos juros», que visa limitar a dedutibilidade dos custos de empréstimo, entre os quais se incluem, por exemplo, os juros sobre créditos.

2. A DAF concedeu aos Estados‑Membros, no artigo 4.°, n.° 7, a possibilidade de excluir as «empresas financeiras», nomeadamente, do âmbito de aplicação da regra da limitação dos juros. No artigo 2.°, ponto 5, estas empresas são definidas, para efeitos da DAF, como abrangidas por uma das oito categorias de empresas financeiras e de seguros reguladas pelo direito da União.

3. As entidades com objeto específico de titularização, na aceção do Regulamento (UE) 2017/2402 (a seguir «Regulamento relativo à Titularização») (4), não são mencionadas no artigo 2.°, ponto 5, da DAF. No entanto, por razões de coerência e de igualdade de tratamento, o Grão‑Ducado do Luxemburgo foi o único Estado‑Membro a acrescentar, aquando da transposição da DAF para o seu direito nacional em 2018, as entidades com objeto específico de titularização à lista das «empresas financeiras» na aceção do artigo 2.°, ponto 5, da DAF e a excluí‑las do âmbito de aplicação da regra da limitação dos juros.

4. A presente ação por incumprimento incide exclusivamente sobre a questão de saber se, com esta abordagem, o Grão‑Ducado do Luxemburgo não cumpriu as obrigações que lhe incumbem ao abrigo da DAF e do artigo 288.°, terceiro parágrafo, TFUE.

5. O Tribunal de Justiça tem assim, pela primeira vez, a oportunidade de se pronunciar sobre a exceção relativa às «empresas financeiras» prevista na DAF e sobre o âmbito da obrigação de transposição que incumbe, a este respeito, aos Estados‑Membros, nomeadamente à luz do direito primário da União, incluindo o princípio da igualdade de tratamento. As circunstâncias específicas em causa revelam que o incumprimento imputado no caso em apreço não constitui um caso clássico em que um Estado‑Membro omite ou se recusa a cumprir integralmente a sua obrigação de transpor uma diretiva.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

1. DAF

6. Tal como o seu título indica, a DAF regula a luta contra as práticas de elisão fiscal que tenham incidência direta no funcionamento do mercado interno.

7. Os considerandos 1 a 3, bem como o considerando 16, fornecem indicações sobre os objetivos prosseguidos pela DAF. Além disso, os considerandos 6 e 9 justificam a regra da limitação dos juros e a exceção aplicável às «empresas financeiras», nomeadamente, da seguinte forma:

«(1) [...] Estes novos objetivos políticos traduziram‑se em recomendações de ações concretas no contexto da iniciativa contra a erosão da base tributável e a transferência de lucros (BEPS) da Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Económicos (OCDE) [...]

(2) [...] Por último, a existência de medidas nacionais de execução que sigam uma linha comum a toda a União dará segurança jurídica aos contribuintes quanto à compatibilidade dessas medidas com o direito da União.

(3) [...] Uma vez que essas regras terão de se enquadrar em 28 sistemas diferentes de tributação das sociedades, deverão circunscrever‑se às disposições gerais, deixando a execução aos Estados‑Membros, uma vez que estes estão em melhor posição para definir os elementos específicos dessas regras da forma que melhor se adeque aos seus sistemas de tributação das sociedades [...] É, por conseguinte, necessário estabelecer um nível mínimo comum de proteção do mercado interno em domínios específicos.

[...]

(6) Num esforço de redução da sua coleta global, os grupos de empresas recorrem cada vez mais à BEPS, através de pagamentos excessivos de juros. A regra relativa à limitação dos juros é necessária para desencorajar essas práticas limitando a dedutibilidade dos gastos excessivos com empréstimos obtidos por parte dos contribuintes. [...]

[...]

(9) Embora seja geralmente aceite que as empresas financeiras, ou seja, as instituições financeiras e as empresas de seguros, deveriam igualmente estar sujeitas a limitações da dedutibilidade dos juros, é também reconhecido que estes dois setores apresentam características especiais que exigem uma abordagem mais adaptada. Dado que os debates neste domínio não são ainda suficientemente conclusivos no contexto internacional e da União, não é ainda possível prever regras específicas nos setores financeiro e dos seguros, e, por conseguinte, os Estados‑Membros deverão poder excluí‑los do âmbito de aplicação das regras de limitação dos juros.

[...]

(16) [...] Em conformidade com o princípio da proporcionalidade [...], a presente diretiva não excede o necessário para alcançar aquele objetivo. Ao fixar um nível mínimo de proteção do mercado interno, a presente diretiva apenas visa alcançar o grau mínimo essencial de coordenação no interior da União a fim de concretizar os seus objetivos.»

8. O artigo 2.° («Definições»), ponto 5, da DAF prevê a seguinte definição:

«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:

[...]

5) “Empresa financeira”, qualquer das seguintes entidades:

a) uma instituição de crédito ou uma empresa de investimento na aceção do artigo 4.°, n.° 1, ponto 1), da Diretiva 2004/39/CE [...] ou um gestor de fundos de investimento alternativos (GFIA) na aceção do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 2011/61/UE [...] ou uma sociedade gestora de organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM) na aceção do artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 2009/65/CE [...];

b) uma companhia de seguros na aceção do artigo 13.°, ponto 1, da Diretiva 2009/138/CE [...];

c) uma empresa de resseguros na aceção do artigo 13.°, ponto 4, da Diretiva 2009/138/CE;

d) uma instituição de realização de planos de pensões profissionais abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2003/41/CE [...], a menos que um Estado‑Membro tenha optado pela não aplicação, total ou parcial, da referida diretiva a essa instituição, nos termos do artigo 5.o da mesma, ou uma entidade nomeada pela instituição de realização de planos de pensões profissionais conforme previsto no artigo 19.°, n.° 1, dessa diretiva;

e) instituições de pensões que gerem planos de pensões que são considerados regimes de segurança social pelo Regulamento (CE) n.° 883/2004 [...] e pelo Regulamento (CE) n.° 987/2009 [...], bem como qualquer entidade jurídica constituída para efeitos de investimento desses regimes;

f) um fundo de investimento alternativo (FIA) gerido por um gestor de fundos de investimento alternativos na aceção do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 2011/61/UE ou um FIA objeto de supervisão ao abrigo do direito nacional aplicável;

g) um OICVM, na aceção do artigo 1.°, n.° 2, da Diretiva 2009/65/CE;

h) uma contraparte central na aceção do artigo 2.°, ponto 1, do Regulamento (UE) n.° 648/2012 [...];

i) uma central de valores mobiliários na aceção do artigo 2.°, n.° 1, ponto 1, do Regulamento (UE) n.° 909/2014 [...].»

9. O artigo 4.° da DAF contém a regra da limitação dos juros da qual os Estados‑Membros podem excluir as «empresas financeiras». Esta disposição tem a seguinte redação:

«1. Os gastos excessivos com empréstimos obtidos são dedutíveis no período de tributação em que são incorridos apenas até 30 % dos resultados dos contribuintes antes de juros, impostos, depreciações e amortizações (EBITDA).

[...]

7. Os Estados‑Membros podem excluir as empresas financeiras do âmbito de aplicação dos n.os 1 a 6, mesmo que estas façam parte de um grupo consolidado para efeitos de contabilidade financeira.»

10. O artigo 7.°, n.° 3, segundo parágrafo, da DAF refere‑se igualmente às «empresas financeiras» no contexto da tributação por imputação de lucros, ou seja, da integração dos rendimentos das «sociedades estrangeiras controladas» na matéria coletável do contribuinte. Sob determinadas condições, os Estados‑Membros podem igualmente isentar as «empresas financeiras» desta tributação.

11. A DAF entrou em vigor a 8 de agosto de 2016 (artigo 12.°). Nos termos do artigo 11.° desta diretiva, esta tinha de ser transposta para o direito nacional pelos Estados‑Membros até 31 de dezembro de 2018.

2. Regulamento relativo à Titularização

12. O Regulamento relativo à Titularização estabelece um quadro para uma titularização simples, transparente e normalizada.

13. O considerando 3 deste regulamento expõe os objetivos que prossegue da seguinte forma:

«A União pretende reforçar o regime legislativo aplicado após a crise financeira para dar resposta aos riscos inerentes a titularizações altamente complexas, opacas e arriscadas. É essencial garantir que são adotadas regras para melhor diferenciar os produtos simples, transparentes e padronizados dos instrumentos complexos, opacos e arriscados e para aplicar um regime prudencial mais sensível ao risco.»

14. O artigo 1.° do referido regulamento define o seu âmbito de aplicação da seguinte forma:

«1. O presente regulamento estabelece um regime geral para a titularização. Define a titularização e estabelece requisitos de diligência devida, retenção do risco e transparência para as partes envolvidas em titularizações, critérios para a concessão de crédito, requisitos para a venda de titularizações a clientes não profissionais, proíbe a retitularização, estabelece requisitos para as EOET e condições e procedimentos para os repositórios de titularização. [...]

2 O presente regulamento é aplicável aos investidores institucionais e aos cedentes, patrocinadores, mutuantes iniciais e entidades com objeto específico de titularização.»

15. O artigo 2.° do mesmo regulamento define os termos «titularização» e «entidades com objeto específico de titularização» da seguinte forma:

«Para efeitos do presente regulamento, entende‑se por:

1) “Titularização”: uma operação ou mecanismo através do qual o risco de crédito associado a uma posição ou a um conjunto de posições é dividido em tranches [...]

2) “Entidade com objeto específico de titularização” ou “EOET”: uma sociedade, trust ou outra entidade, que não seja um cedente nem um patrocinador, criada com o objetivo de realizar uma ou várias operações de titularização, cujas atividades estejam limitadas à realização desse objetivo e cuja estrutura se destine a isolar as obrigações da EOET das do cedente;

[...]»

16. O Regulamento relativo à Titularização entrou em vigor a 17 de janeiro de 2018 e é aplicável desde 1 de janeiro de 2019 (artigo 48.°).

B. Direito luxemburguês

17. O Grão‑Ducado do Luxemburgo transpôs a DAF através da Lei de 21 de dezembro de 2018, que altera, nomeadamente, a Lei de 4 de dezembro de 1967, conforme alterada, relativa ao Imposto sobre o Rendimento (a seguir «L.I.R.») (5). O artigo 168.°‑A n.° 1, ponto 7, da L.I.R., recentemente introduzido, define as «empresas financeiras» nos mesmos termos que o artigo 2.°, ponto 5, da DAF, mas acrescenta uma alínea j) com a seguinte redação:

«j) as entidades com objeto específico de titularização, na aceção do artigo 2.°, ponto 2, do Regulamento (UE) 2017/2402 [...]»

18. Nos termos do artigo 168.°‑A, n.° 8, alínea a), da L.I.R., as empresas financeiras estão excluídas do âmbito de aplicação da regra da limitação dos juros prevista nos n.os 2 a 6 desse artigo 168.°‑A.

III. Procedimento pré‑contencioso e tramitação processual no Tribunal de Justiça

19. Após o termo do prazo de transposição da DAF, o Grão‑Ducado do Luxemburgo comunicou à Comissão as disposições adotadas para transpor a DAF.

20. Por carta de notificação para cumprir de 14 de maio de 2020, a Comissão convidou o Grão‑Ducado do Luxemburgo, nos termos do artigo 258.° TFUE, a apresentar as suas observações sobre o facto de o artigo 168.°‑A, n.° 1, ponto 7, alínea j), da L.I.R. incluir as entidades com objeto específico de titularização na lista das «empresas financeiras» e as isentar da regra da limitação dos juros, em conformidade com o artigo 168.°‑A, n.° 8, da L.I.R. Por carta de 21 de agosto de 2020, o Grão‑Ducado do Luxemburgo rejeitou a acusação de transposição não conforme da DAF.

21. Por parecer fundamentado de 2 de dezembro de 2021, a Comissão convidou o Grão‑Ducado do Luxemburgo a tomar, no prazo de dois meses, todas as medidas necessárias para dar cumprimento às obrigações que lhe incumbem ao abrigo da DAF. Em apoio deste parecer fundamentado, a Comissão alegou, em substância, que a lista de «empresas financeiras» a que se refere o artigo 2.°, ponto 5, da DAF devia ser considerada exaustiva. Apenas o legislador da União estaria habilitado a alargá‑la a outras empresas. Além disso, a exceção à regra da limitação dos juros prevista no artigo 4.°, n.° 7, da DAF deveria ser interpretada de forma restritiva.

22. Na sua resposta de 2 de fevereiro de 2022, o Grão‑Ducado do Luxemburgo contestou mais uma vez a acusação de transposição incorreta. Alegou que a lista de empresas financeiras constante do artigo 2.°, ponto 5, da DAF não podia ser considerada exaustiva, uma vez que tal seria contrário à vontade declarada do legislador da União de excluir do âmbito de aplicação da regra da limitação dos juros todas as empresas financeiras e de seguros reguladas pelo direito da União. O legislador não poderia ter previsto uma derrogação incoerente cuja aplicação dependesse exclusivamente da data de regulamentação das empresas financeiras e de seguros em causa. Assim, a própria Comissão também teria incluído as entidades com objeto específico de titularização na lista de empresas financeiras na sua proposta de diretiva «DAF III» (6). O Grão‑Ducado do Luxemburgo manifestou, no entanto, a sua vontade, em princípio, de tomar as medidas necessárias para assegurar a conformidade das suas disposições nacionais com a DAF, tal como interpretada pela Comissão.

23. Uma vez que o Grão‑Ducado do Luxemburgo não apresentou nenhum elemento novo que indicasse que tivesse transposto o artigo 2.°, ponto 5, e o artigo 4.°, n.° 7, da DAF em conformidade com a interpretação da Comissão, esta última intentou a presente ação em 20 de fevereiro de 2024.

24. Em resposta a uma pergunta escrita do Tribunal de Justiça de 6 de fevereiro de 2026, a Comissão apresentou, dentro dos prazos fixados, as suas observações sobre os motivos suscetíveis de justificar, à luz do princípio da igualdade de tratamento, a proibição imposta aos Estados‑Membros de excluir as entidades com objeto específico de titularização, na qualidade de empresas financeiras, do âmbito de aplicação das disposições relativas à regra da limitação dos juros.

25. As partes apresentaram as respetivas observações no decurso do processo escrito. O Tribunal de Justiça, considerando‑se suficientemente informado, renunciou à realização de uma audiência de alegações, nos termos do artigo 76.°, n.° 2, do seu Regulamento de Processo.

26. A Comissão conclui que se deve declarar que, ao incluir as entidades com objeto específico de titularização na lista dos tipos de empresas financeiras prevista no artigo 2.°, ponto 5, da DAF, com vista a permitir a sua exclusão do âmbito de aplicação da regra da limitação dos juros prevista no artigo 4.° da DAF, o Grão‑Ducado do Luxemburgo não cumpriu as obrigações que lhe incumbem ao abrigo da DAF, e que seja condenado nas despesas.

27. O Grão‑Ducado do Luxemburgo conclui pedindo que seja julgada improcedente a ação por falta de fundamento e que a Comissão seja condenada nas despesas.

IV. Apreciação jurídica

A. Observações preliminares

28. Tendo em conta o único fundamento invocado pela Comissão, importa determinar se o Grão‑Ducado do Luxemburgo violou a sua obrigação de transposição decorrente da DAF e do artigo 288.°, terceiro parágrafo, TFUE ao incluir, aquando da transposição para o direito interno, as entidades com objeto específico de titularização, na aceção do Regulamento relativo à Titularização, na lista das «empresas financeiras» a que se refere o artigo 2.°, ponto 5, da DAF e ao excluí‑las, nos termos do artigo 4.°, n.° 7, da DAF, do âmbito de aplicação das disposições relativas à regra da limitação dos juros, quando a DAF não prevê tal possibilidade.

29. De um ponto de vista puramente formal, seria, em primeiro lugar, natural responder afirmativamente a esta questão: as entidades com objeto específico de titularização não se encontram expressamente reguladas pela DAF, pelo que não deveriam ser abrangidas por um ato de transposição de um Estado‑Membro previsto para o efeito.

30. Por outro lado, após uma análise mais aprofundada e sobre o mérito, a resposta revela‑se menos clara: as entidades com objeto específico de titularização só foram regulamentadas a nível da União, através do Regulamento relativo à Titularização, no final de 2017, ou seja, após a entrada em vigor da DAF, mas antes do termo do prazo para a sua transposição (fixado em 31 de dezembro de 2018). Estas sociedades tornaram‑se, assim, comparáveis às outras «empresas financeiras» na aceção do artigo 2.°, ponto 5, da DAF (v. n.os 51 e seguintes das presentes conclusões). Se a análise revelasse a existência de uma desigualdade de tratamento injustificada a este respeito, colocar‑se‑ia a questão de saber se é possível imputar ao Grão‑Ducado do Luxemburgo a aplicação direta do princípio da igualdade de tratamento ao equiparar as entidades com objeto específico de titularização às outras empresas financeiras e de seguros referidas no artigo 2.°, ponto 5, da DAF.

31. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, é importante determinar, em cada caso concreto, a natureza das disposições, previstas numa diretiva, objeto da ação por incumprimento. Esta é, com efeito, a única forma de delimitar o alcance da obrigação de transposição que incumbe aos Estados‑Membros e, em particular, de determinar se essas disposições conferem a esses Estados uma margem de apreciação para assegurar a sua aplicação. Tal aplica‑se especialmente quando, como no presente caso, a diretiva em causa não visa uma harmonização total da regulamentação dos Estados‑Membros no seu âmbito de aplicação (7).

32. A fim de determinar o âmbito da obrigação de transposição ou a margem de apreciação de que dispõem os Estados‑Membros nesta matéria, convém, antes de mais, interpretar as disposições da DAF relativas às «empresas financeiras» à luz da sua redação, da sua economia, da sua finalidade respetiva, bem como da sua génese (no ponto B). Em seguida, importa apreciar se e em que medida essas disposições devem ser interpretadas em conformidade com o direito primário da União, em especial com o princípio da igualdade de tratamento nele previsto (ponto C). Por último, analisaremos se e em que medida o resultado obtido é compatível com a competência do legislador da União para adaptar a DAF (ponto D).

B. Âmbito da obrigação de transposição e da margem de apreciação dos Estados‑Membros: a interpretação das disposições controvertidas da DAF

1. Redação e estrutura

33. O artigo 2.°, ponto 5, da DAF define as «empresas financeiras» para efeitos da DAF através de uma lista de oito categorias de empresas («entende‑se por […] “empresa financeira”, qualquer das seguintes entidades») que exercem atividades no setor financeiro ou dos seguros.

34. O conceito de «empresa financeira» parece, assim, ser sinónimo das empresas aí enumeradas. Estas encontram‑se individualizadas por referência aos atos de direito derivado que lhes são aplicáveis, de modo que não possam subsistir dúvidas quanto à sua identidade ou às suas características. Ora, nenhum dos atos de direito derivado aí mencionados regula as entidades com objeto específico de titularização (8).

35. As «empresas financeiras» são igualmente mencionadas no considerando 9, no artigo 4.°, n.° 7, e no artigo 7.°, n.° 3, segundo parágrafo, da DAF. O artigo 4.°, n.° 7, da DAF prevê a possibilidade de os Estados‑Membros («podem») «excluir as empresas financeiras do âmbito de aplicação dos n.os 1 a 6», ou seja, da regra da limitação dos juros nele prevista. O considerando 9 refere‑se, no contexto da regra da limitação dos juros, às «empresas financeiras, nomeadamente as instituições financeiras e as companhias de seguros». O artigo 7.°, n.° 3, segundo parágrafo, da DAF permite aos Estados‑Membros decidir («pode»), em determinadas circunstâncias, «não tratar as empresas financeiras como sociedades estrangeiras controladas», com o intuito de as isentar da tributação por imputação de lucros prevista no artigo 7.°, n.° 2, alínea a), da DAF (para mais pormenores, v. n.os 61 e seguintes das presentes conclusões).

36. Tanto o considerando 9 como o artigo 4.°, n.° 7, e o artigo 7.°, n.° 3, segundo parágrafo, da DAF utilizam o termo «empresas financeiras» sem o artigo definido, sem efetuarem uma remissão expressa para o artigo 2.°, ponto 5, desta diretiva. Esta formulação não obsta a que as «empresas financeiras» mencionadas nos artigos 4.° e 7.° da DAF constituam um conceito jurídico indeterminado, cujo âmbito não seja regulado de forma exaustiva pelo artigo 2.°, ponto 5, dessa diretiva. A interpretação defendida pelo Grão‑Ducado do Luxemburgo, segundo a qual se trata de uma remissão dinâmica que pode igualmente abranger outras empresas financeiras — regulamentadas posteriormente —, tais como as entidades com objeto específico de titularização, contraria, no entanto, não apenas a redação do artigo 2.° da DAF, intitulado «Definições» mas também a sua finalidade enquanto norma de definição («Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por [...] “empresa financeira” [...]») no âmbito da economia regulatória desta diretiva. Com efeito, é prática habitual do legislador da União utilizar uma norma de definição deste tipo para evitar repetições e dificuldades de compreensão, bem como para prevenir o risco de uma aplicação não uniforme nos Estados‑Membros. Com o propósito de facilitar a legibilidade do ato jurídico, o legislador da União abstém‑se geralmente de remeter para a norma de definição nas disposições que utilizam os termos definidos.

37. Esta técnica legislativa aponta, como tal, para uma interpretação segundo a qual as definições constantes do artigo 2.°, ponto 5, da DAF devem ser consideradas exaustivas para efeitos da interpretação do conceito de «empresa financeira».

2. Espírito e finalidade

38. De acordo com jurisprudência constante, na interpretação de uma disposição de direito da União há que atender também ao seu espírito e à sua finalidade ou aos objetivos que prossegue (9).

39. Uma norma de definição, como a que figura no artigo 2.°, ponto 5, da DAF, visa, sobretudo, garantir a aplicação uniforme de um ato de direito derivado (v. n.° 36 das presentes conclusões). Tal está em consonância com os objetivos da DAF, que visa alcançar um «nível mínimo comum de proteção» (considerando 3). Para o efeito, «as medidas nacionais de execução» devem seguir «uma linha comum a toda a União» (considerando 2) e é importante «garantir que as regras gerais antiabuso são uniformemente aplicáveis em situações nacionais, no interior da União e em relação a países terceiros» (considerando 11) (10).

40. A DAF confere, de facto, aos Estados‑Membros uma margem de apreciação quanto à oportunidade de excluir as empresas financeiras da regra da limitação dos juros prevista no artigo 4.°, n.° 7, ou da tributação por imputação de lucros prevista no artigo 7.°, n.° 3, segundo parágrafo (v. n.° 35 das presentes conclusões). Esta margem de apreciação é, no entanto, limitada e predefinida de forma vinculativa pela lista constante do artigo 2.°, ponto 5, da referida diretiva. Consequentemente, os Estados‑Membros que pretendam recorrer às disposições derrogatórias previstas no artigo 4.°, n.° 7, e no artigo 7.°, n.° 3, segundo parágrafo, da DAF devem aplicá‑las uniformemente em relação aos seus destinatários. Por outras palavras, apesar de os Estados‑Membros não estarem obrigados a excluir as «empresas financeiras» da regra da limitação dos juros e da tributação por imputação dos lucros; no entanto, quando o fazem, devem estender ou limitar essa exclusão apenas às empresas financeiras referidas no artigo 2.°, ponto 5, da DAF. Além disso, tal como a Comissão salienta, o legislador da União renunciou precisamente a prever, nesta disposição, uma cláusula de caráter residual que permitisse aos Estados‑Membros acrescentar empresas financeiras para além das aí mencionadas, tais como as entidades com objeto específico de titularização.

41. O espírito e a finalidade do artigo 2.°, ponto 5, da DAF corroboram, desta forma, uma interpretação restritiva da lista nele constante.

42. Em contrapartida, o espírito e os objetivos das disposições derrogatórias previstas no artigo 4.°, n.° 7, e no artigo 7.°, n.° 3, segundo parágrafo, da DAF sugerem uma interpretação que se opõe a uma interpretação restritiva dessas disposições.

43. Com efeito, as medidas introduzidas pela DAF para combater a elisão fiscal, tais como a regra da limitação dos juros e a tributação por imputação de lucros, resultam de uma harmonização mínima baseada no artigo 115.° TFUE (11). Tal como se depreende dos considerandos 2, 3 e 11 da DAF, o legislador da União pretende, através desta diretiva, garantir, de um modo geral, uma abordagem uniforme em relação a determinadas práticas de elisão fiscal. O simples facto de alguns Estados‑Membros renunciarem, legitimamente, à aplicação das disposições derrogatórias previstas no artigo 4.°, n.° 7, e no artigo 7.°, n.° 3, segundo parágrafo, da DAF, enquanto outros as transpõem na íntegra (12), conduz a uma aplicação heterogénea, à escala da União, das regras nacionais baseadas na DAF relativas à regra da limitação dos juros e à tributação por imputação dos lucros.

44. Estas disposições derrogatórias têm, assim, em conta o princípio da proporcionalidade enunciado no artigo 5.°, n.° 1, segunda frase, do TUE, que o legislador da União deve respeitar no exercício das suas competências ao abrigo do artigo 115.° TFUE (13). A fim de não exceder o nível necessário de harmonização, a DAF prevê, nomeadamente, para as «empresas financeiras» (14), as derrogações facultativas referidas no seu artigo 4.°, n.° 7, e no seu artigo 7.°, n.° 3, segundo parágrafo, que conferem aos Estados‑Membros uma margem de apreciação correspondente (15). Por um lado, o legislador da União tem assim em conta a soberania fiscal dos Estados‑Membros em matéria de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (16). Por outro lado, assegura que os Estados‑Membros não se vejam obrigados a incluir no âmbito de aplicação da regra da limitação dos juros ou da tributação por imputação dos lucros as empresas cuja atividade económica ficaria assim limitada, sem que tal seja suscetível de contribuir eficazmente para o objetivo visado pela DAF, nomeadamente a luta contra a elisão fiscal.

45. Isto é confirmado pela justificação apresentada no considerando 9 da DAF. Segundo este, «as empresas financeiras, ou seja, as instituições financeiras e as empresas de seguros», operam em setores com características especiais que exigem, ao nível da União, uma regulamentação mais adaptada às suas necessidades, atualmente em fase de discussão. Até à sua adoção, os Estados‑Membros podem, como tal — desde que recorram às exclusões acima referidas — regulamentar de forma autónoma o tratamento fiscal das empresas nos setores financeiro e dos seguros.

46. A interpretação restritiva do artigo 2.°, ponto 5, e do artigo 4.°, n.° 7, da DAF defendida pela Comissão é contrariada, nomeadamente, pelo facto de a regra da limitação dos juros constituir um princípio na economia da DAF apenas por razões de técnica regulamentar. No domínio do imposto sobre o rendimento das sociedades, que se insere no âmbito da soberania fiscal dos Estados‑Membros, a regra da limitação dos juros constitui, no entanto, uma exceção ao caráter geralmente admissível da dedutibilidade dos gastos com empréstimos obtidos. A possibilidade oferecida aos Estados‑Membros pelo artigo 4.°, n.° 7, da DAF de excluir as empresas financeiras do âmbito de aplicação pessoal desta regra é, pois, apenas uma contraexceção destinada a restabelecer essa dedutibilidade de princípio. Consequentemente, esta possibilidade de exclusão serve precisamente para preservar a competência dos Estados‑Membros em matéria de imposto sobre os rendimentos das pessoas coletivas, através de uma restrição facultativa do âmbito de aplicação da regra da limitação dos juros, e para evitar uma extensão desproporcionada desse âmbito de aplicação. O efeito útil das exclusões concedidas pela DAF a favor dos Estados‑Membros e a margem de apreciação a elas associada devem, por conseguinte, ser igualmente garantidos (17).

47. O espírito e os objetivos das disposições derrogatórias previstas no artigo 4.°, n.° 7, e no artigo 7.°, n.° 3, segundo parágrafo, da DAF não se opõem, em última análise, a uma interpretação ampla do conceito de «empresa financeira» nelas empregado.

3. Génese

48. A génese da DAF não fornece elementos úteis a este respeito. Assim, aquando da adoção da DAF, o legislador da União partiu manifestamente do princípio de que a lista das «empresas financeiras» a que se refere o artigo 2.°, ponto 5, da DAF era exaustiva, tendo em conta a legislação em vigor nessa altura a nível da União (18). Isto sugere, certamente, que o legislador não tomou uma decisão deliberada quanto ao caráter exaustivo dessa lista, tendo, eventualmente, previsto subordinar o seu conteúdo à regulamentação (posterior) de outras empresas financeiras e a uma adaptação correspondente da DAF. No entanto, o legislador renunciou não só a prever tal reserva, como também, até ao momento, a proceder a tal adaptação, mesmo aquando da adoção do Regulamento relativo à Titularização.

C. Princípio da igualdade de tratamento e interpretação conforme ao direito primário

49. Embora a redação e a estrutura das disposições em causa sugiram, em termos gerais, que a lista de «empresas financeiras» constante do artigo 2.°, ponto 5, da DAF tem carácter exaustivo, estas disposições devem, segundo um princípio geral de interpretação, ser interpretadas, na medida do possível, de forma a não pôr em causa a sua validade. Devem, por conseguinte, ser interpretadas em conformidade com o direito primário no seu todo, incluindo com o princípio da igualdade de tratamento (19).

50. O Grão‑Ducado do Luxemburgo invocou expressamente uma desigualdade de tratamento durante o processo escrito perante o Tribunal de Justiça, tendo a Comissão tomado posição sobre esta matéria na sua resposta à pergunta escrita do Tribunal de Justiça.

51. No direito da União, o princípio da igualdade de tratamento é um princípio geral do direito primário que está igualmente consagrado, enquanto direito fundamental, no artigo 20.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»). Este princípio exige que situações comparáveis não sejam tratadas de forma diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de maneira igual, a menos que esse tratamento seja objetivamente justificado (20). A este respeito, devem ser tidos em consideração todos os elementos que caracterizam as situações em causa (21).

52. Analisaremos, neste sentido, se as entidades com objeto específico de titularização e as empresas financeiras e de seguro a que se refere o artigo 2.°, ponto 5, da DAF se encontram em situações comparáveis (ponto 1), se são alvo de um tratamento desigual e se tal pode ser justificado por uma razão objetiva (ponto 2).

1. Comparabilidade

53. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, para avaliar a comparabilidade das situações em causa, é necessário determinar e apreciar os elementos que as caracterizam à luz do objeto e dos objetivos do ato que institui a distinção em apreço. Além disso, devem ser tidos em consideração os princípios e os objetivos do domínio regulamentar em que se insere o ato em questão (22).

54. Convém, por isso, apreciar, em primeiro lugar, quais são as «características especiais» das empresas financeiras e de seguros mencionadas no considerando 9 da DAF, em virtude das quais os Estados‑Membros podem excluir essas empresas do âmbito de aplicação da regra da limitação dos juros (artigo 4.° da DAF) ou da tributação por imputação de lucros (artigo 7.° da DAF) [alínea a)]. Em segundo lugar, analisaremos se as entidades com objeto específico de titularização apresentam características semelhantes ou se se encontram numa situação comparável à das referidas empresas [alínea b)].

a) «Características especiais» das empresas financeiras

55. Tendo em conta os objetivos prosseguidos pela DAF, convém destacar duas «características especiais» das empresas financeiras e de seguros, nomeadamente, por um lado, as características essenciais que definem a sua atividade comercial e, por outro, a questão de saber se estão sujeitas a uma regulamentação a nível da União. Estas características devem ser analisadas à luz do objetivo geral de prevenir esquemas fiscais abusivos, nomeadamente através da regra da limitação dos juros (artigo 4.° da DAF) e da tributação por imputação de lucros (artigo 7.° da DAF). Partindo destas premissas, analisaremos, primeiro, a regra da limitação dos juros (ponto 1) e, em seguida, a tributação por imputação de lucros (ponto 2).

1) Regra da limitação dos juros

56. Normalmente, as entidades podem deduzir do seu lucro tributável os gastos com empréstimos obtidos, que incluem, sobretudo, os gastos de juros (artigo 2.°, ponto 1, da DAF). O montante correspondente aos juros pagos é, por isso, deduzido do lucro tributável. Isto corresponde ao princípio fiscal do rendimento líquido, segundo o qual apenas devem ser tributados os lucros líquidos.

57. No entanto, os grupos multinacionais recorrem frequentemente a esta possibilidade de dedução, para fins abusivos, por exemplo, quando uma empresa‑mãe estabelecida num país de baixa tributação concede um empréstimo à sua filial estabelecida num país de elevada tributação e lhe cobra juros significativamente superiores às taxas de mercado. A filial paga esses juros à empresa‑mãe, deduzindo‑os posteriormente dos seus lucros a título de gastos com empréstimos obtidos. Desta forma, a filial consegue reduzir os seus lucros numa medida superior à que teria se tivesse contraído um empréstimo — junto de uma empresa terceira — a taxas de juro em conformidade com o mercado. Além disso, os seus lucros, enquanto rendimentos de juros da empresa‑mãe, serão tributados no país de baixa tributação a uma taxa inferior à que teria sido aplicada a esses lucros no país de elevada tributação.

58. Para impedir tais esquemas fiscais abusivos, a regra da limitação dos juros prevista no artigo 4.° da DAF restringe a dedutibilidade dos «gastos excessivos com empréstimos obtidos» (23). De acordo com o artigo 2.°, ponto 2, da DAF, os «gastos excessivos com empréstimos obtidos» designam «o excedente dos gastos dedutíveis de empréstimos obtidos suportados por um contribuinte relativamente aos rendimentos de juros tributáveis e outros rendimentos tributáveis economicamente equivalentes». Graças à regra da limitação dos juros prevista no artigo 4.°, n.° 1, da DAF, os grupos multinacionais só podem deduzir os gastos excessivos com empréstimos obtidos até ao limite de 30 % do seu lucro. A base de cálculo do lucro é o EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization), ou seja, o lucro antes de juros, impostos, depreciações e amortizações (sobre ativos fixos tangíveis e intangíveis) (24).

59. Esta abordagem regulamentar demonstra que a regra da limitação dos juros foi concebida essencialmente para os grupos que operam na economia real (25), que geralmente contraem empréstimos para investir, por exemplo, em maquinaria e, por conseguinte, na sua produção. Em sentido estrito, porém, os grupos financeiros e de seguros, tais como as instituições de crédito, as empresas de resseguros ou os fundos de investimento alternativos, não produzem e, enquanto prestadores de serviços financeiros, apresentam outras características importantes que os distinguem das empresas da economia real. Para estes prestadores, os capitais emprestados e os juros não constituem tanto um meio para financiar as suas atividades comerciais, mas sim o objeto principal dessas atividades. Além disso, as empresas financeiras e de seguros são frequentemente financiadas mais por capitais externos do que por fundos próprios e, por sua vez, emprestam capitais para gerar juros (26). Ao contrário das empresas da economia real, têm, por conseguinte, um interesse económico primordial em obter receitas líquidas de juros — em vez de despesas líquidas com juros, ou seja, gastos de empréstimo dedutíveis (27). O facto de a regra da limitação dos juros se basear no EBITDA, como base de cálculo, demonstra igualmente que esta legislação está principalmente adaptada às empresas ativas na economia real. Com efeito, o EBITDA descreve os lucros «antes de juros»; ora, os juros constituem precisamente uma importante fonte de receitas para as empresas financeiras e de seguros, pelo que os seus lucros (de juros líquidos) não são suscetíveis de ser representados de forma adequada por esta base de cálculo.

60. As recomendações da OCDE, cuja aplicação constitui o objetivo da DAF (28), justificam ainda a isenção concedida às empresas financeiras pelo facto de a legislação a que já estão sujeitas tornar menos prováveis os riscos de erosão da base tributável e de transferência de lucros por meio do sobre‑endividamento e de taxas de juro elevadas (29). Assim, os requisitos de fundos próprios impostos às empresas financeiras e de seguros, bem como a supervisão que lhes é exercida a nível da União, previnem, nomeadamente, o risco de endividamento excessivo (30). É certo que tal não exclui que estas empresas reduzam e transfiram os seus lucros, por exemplo, constituindo uma reserva de fundos próprios superior ao imposto pela legislação (31). Ora, é, entre outras razões, também por este motivo que é necessário aplicar‑lhes outras regras destinadas a prevenir esquemas fiscais abusivos, nomeadamente no que diz respeito à reserva de fundos próprios. O considerando 9 da DAF reconhece, em princípio, esta necessidade.

2) Tributação por imputação de lucros

61. Para determinar as características próprias das empresas financeiras, convém igualmente ter em consideração a isenção da tributação por imputação de lucros que lhes é aplicável. Esta isenção visa impedir que uma empresa‑mãe transfira os seus lucros para uma filial estabelecida num país com uma taxa de tributação baixa, que tenha sido criada essencialmente com o único objetivo de submeter os lucros do grupo a uma tributação menos elevada. Assim, certos rendimentos não distribuídos da filial devem ser imputados aos lucros da empresa‑mãe, caso esta controle a filial estrangeira.

62. A DAF regula, nomeadamente, as condições em que uma filial é considerada «controlada» e em que o imposto efetivo sobre os lucros é considerado «inferior» [artigo 7.°, n.° 1, alíneas a) e b), da DAF]. A este respeito, os Estados‑Membros têm a opção de, a priori, adicionar aos lucros da empresa‑mãe as categorias de rendimentos não distribuídos consideradas particularmente suscetíveis de dar origem a abusos (32) [artigo 7.°, n.° 2, alínea a), da DAF] ou adicionar apenas os rendimentos não distribuídos provenientes de esquemas artificiais criados essencialmente com o objetivo de obter uma vantagem fiscal [artigo 7.°, n.° 2, alínea b), da DAF]. Enquanto a segunda opção requer sempre uma análise casuística, a primeira opção reveste caráter genérico. No entanto, mesmo no âmbito da primeira opção regulamentar, a tributação por imputação de lucros não se aplica se o contribuinte puder provar, num caso específico, que a filial exerce uma «atividade económica substantiva» [artigo 7.°, n.° 2, alínea a), segundo parágrafo, da DAF] (33).

63. O Grão‑Ducado do Luxemburgo optou, de facto, pela segunda opção prevista no artigo 7.°, n.° 2, alínea b), da DAF, ou seja, pela análise casuística (34). No entanto, a primeira opção, de caráter genérico ou derrogatório para as empresas financeiras, fornece indicações adicionais sobre as características que estas empresas apresentam e que são importantes para a sua comparação com as entidades com objeto específico de titularização.

64. Uma aplicação sem restrições da primeira opção prevista no artigo 7.°, n.° 2, alínea a), da DAF às empresas financeiras e de seguros não teria em conta o facto de as categorias de rendimentos em questão abrangerem igualmente aquelas que constituem o objeto principal da atividade comercial dessas empresas. É o caso, por exemplo, da categoria «rendimentos provenientes de atividades de seguros, bancárias e de outras atividades financeiras» [artigo 7.°, n.° 2, alínea a), v), da DAF]. É por esta razão que o terceiro relatório final da OCDE também adverte contra a consideração de que estes rendimentos são, em geral, suscetíveis de dar origem a abusos (35).

65. Este relatório final salienta ainda que as empresas financeiras e de seguros estão sujeitas a uma regulamentação específica, que deve ser tida em conta na conceção de um regime de tributação por imputação dos lucros (36). Assim, os requisitos já referidos em matéria de reserva de fundos próprios explicam, nomeadamente, por que razão as «empresas financeiras» por vezes não distribuem os seus rendimentos ou por que razão uma empresa‑mãe lhes transfere rendimentos. Uma aplicação sem restrições da tributação por imputação dos lucros poderia, pelo contrário, levar as empresas financeiras e de seguros a terem de provar constantemente que exercem uma «atividade económica substantiva» na aceção do artigo 7.°, n.° 2, alínea a), segundo parágrafo, da DAF, quando na realidade se limitam a exercer a sua atividade comercial habitual.

66. É por esta razão que a DAF permite aos Estados‑Membros restringir o âmbito de aplicação da tributação por imputação dos lucros no âmbito da primeira opção de caráter genérico prevista no artigo 7.°, n.° 2, alínea a), da DAF. Nos termos do artigo 7.°, n.° 3, segundo parágrafo, da DAF, os Estados‑Membros podem optar por não tratar as «empresas financeiras» como «sociedades estrangeiras controladas» se um terço ou menos do rendimento da empresa for proveniente de operações intragrupo. Até ao limite em causa, o legislador da União parte, como tal, implicitamente do princípio de que estas «empresas financeiras» exercem uma «atividade económica substantiva».

3) Conclusão intermédia

67. A regra da limitação dos juros e a tributação por imputação dos lucros estão essencialmente adaptadas às empresas que exercem uma atividade na economia real. As «empresas financeiras» enumeradas no artigo 2.°, ponto 5, da DAF exercem uma atividade comercial que se distingue consideravelmente desta última e estão sujeitas a uma regulamentação específica que as torna, em princípio, menos suscetíveis de abusos. Embora tal não exclua a possibilidade de recorrerem a outras formas de esquemas fiscais abusivos, estes exigem, no entanto, uma regulamentação específica devido às suas «características especiais».

b) «Características especiais» das entidades com objeto específico de titularização

68. As entidades com objeto específico de titularização apresentam «características especiais» comparáveis às das «empresas financeiras» na aceção do artigo 2.°, ponto 5, da DAF. Salvo algumas diferenças específicas, os capitais emprestados, os juros e certas categorias de rendimentos [artigo 7.°, n.° 2, alínea a), da DAF] constituem o objeto da sua atividade habitual (ponto 1). Além disso, estas sociedades estão sujeitas, desde 2018, a uma regulamentação específica a nível da União, nos termos do Regulamento relativo à Titularização. Não são, por conseguinte, mais suscetíveis do que as empresas financeiras e de seguros enumeradas no artigo 2.°, ponto 5, da DAF de serem alvo de esquemas de elisão fiscal que os artigos 4.° e 7.° da DAF visam impedir (ponto 2).

1) Atividade comercial das entidades com objeto específico de titularização

69. O termo «entidade com objeto específico de titularização» descreve com precisão o objeto da sua atividade: trata‑se de uma sociedade constituída com o objetivo de titularizar, ou seja, de converter créditos em títulos negociáveis, de os emitir e de os alienar (37).

70. É por isso que os capitais emprestados e os juros constituem também o objeto principal da atividade das entidades com objeto específico de titularização. O mesmo se aplica às categorias de rendimentos enumeradas no artigo 7.°, n.° 2, alínea a), da DAF. Estas entidades são financiadas principalmente por capitais externos, e não por fundos próprios, e transferem capitais para os investidores. Ao contrário das empresas que operam na economia real, o seu interesse económico centra‑se na obtenção de rendimentos líquidos de juros, em vez de gastos líquidos de juros, pois, de outro modo, não poderiam remunerar os investidores. O EBITDA também não constitui uma base de cálculo adequada para as referidas entidades, uma vez que os juros (além dos investimentos dos investidores) constituem a sua principal fonte de receitas (v. n.° 59 das presentes conclusões).

71. Pela sua estrutura, as entidades com objeto específico de titularização assemelham‑se fortemente aos fundos de investimento, qualificados como «empresas financeiras» na aceção do artigo 2.°, ponto 5, alíneas a), f) e g), da DAF. Os fundos de investimento são financiados maioritariamente por capitais externos, e não por fundos próprios. À semelhança das entidades com objeto específico de titularização, refinanciam‑se graças aos investimentos dos investidores e redistribuem a estes últimos os rendimentos decorrentes desses investimentos, ou seja, os reembolsos e os pagamentos de juros provenientes dos créditos subjacentes aos títulos.

2) Regulamentação específica a nível da União

72. Além disso, as entidades com objeto específico de titularização são agora regulamentadas de forma tão específica (pelo Regulamento relativo à Titularização) quanto as «empresas financeiras» na aceção do artigo 2.°, ponto 5, da DAF, pelo que, também no seu caso, são menos prováveis os esquemas de elisão fiscal destinados a contornar a regra da limitação dos juros e a tributação por imputação dos lucros.

73. O argumento da Comissão de que a exclusão das entidades com objeto específico de titularização do âmbito de aplicação da regra da limitação dos juros acarreta um risco de sobre‑endividamento deve, em qualquer caso, ser rejeitado. A titularização excessiva de créditos não produtivos — isto é, daqueles que os devedores provavelmente não terão condições de reembolsar — acarreta, de facto, em princípio, um risco de sobre‑endividamento. Nesses casos, os gastos líquidos de juros seriam, com efeito, significativamente mais elevados, uma vez que as entidades com objeto específico de titularização teriam de, apesar da ausência de receitas de juros, efetuar pagamentos aos investidores que constituem gastos com empréstimos obtidos. No entanto, a titularização de créditos não produtivos é, em princípio, proibida nos termos do Regulamento relativo à Titularização (38). O sobre‑endividamento está, assim, sujeito, desde o início, a certos limites jurídicos.

74. O Regulamento relativo à Titularização garante, além disso, que as entidades com objeto específico de titularização, na aceção do artigo 7.°, n.° 2, alínea a), segundo parágrafo, da DAF, exerçam efetivamente uma atividade económica, proibindo‑as, por exemplo, no artigo 4.° desse regulamento, de se estabelecerem em países terceiros «não cooperantes». Por último, as entidades com objeto específico de titularização devem cumprir requisitos de transparência e estão sujeitas a supervisão, à semelhança das empresas financeiras e das companhias de seguros (39).

75. É certo que só com a adoção do Regulamento relativo à Titularização é que as entidades com objeto específico de titularização se tornaram comparáveis às empresas financeiras referidas no artigo 2.°, ponto 5, da DAF (v. n.° 30 das presentes conclusões). No entanto, a própria Comissão, contrariamente ao que alega no âmbito do presente processo, parece agora partir do princípio dessa comparabilidade, como demonstram as suas propostas regulamentares posteriores.

76. Tal como o Grão‑Ducado do Luxemburgo corretamente invoca, isso resulta, nomeadamente, da proposta de «Diretiva DAF III» da Comissão (40). O artigo 6.° dessa proposta prevê a isenção total das «empresas financeiras regulamentadas» da obrigação de declarar determinados indicadores de substância mínima para efeitos fiscais [n.° 2, primeiro parágrafo, alínea b)]. Além disso, contém uma lista dessas empresas financeiras (n.° 2, segundo parágrafo), entre as quais figuram, nos termos da alínea n), as «entidades com objeto específico de titularização» na aceção do artigo 2.°, ponto 2), do Regulamento relativo à Titularização. Embora a referida proposta justifique a exceção prevista para as empresas financeiras de forma semelhante à da DAF, não prevê, contudo, nenhuma alteração correspondente ao conteúdo da DAF. O mesmo se aplica à proposta da Comissão relativa a uma Diretiva do Conselho que estabelece regras relativas a uma dedução para reduzir a distorção dívida‑capitais próprios e à limitação da dedutibilidade dos juros para efeitos do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (41). A ausência, no artigo 2.°, ponto 5, da DAF, de uma proposta de extensão posterior da lista das «empresas financeiras» às entidades com objeto específico de titularização poderia, por conseguinte, constituir igualmente uma omissão por erro.

77. Na parte em que a Comissão alega, na sua resposta à pergunta escrita do Tribunal, que as entidades com objeto específico de titularização não são comparáveis às empresas financeiras abrangidas pela DAF, com o fundamento de que os instrumentos de titularização não são, em geral, adequados para os clientes não profissionais na aceção da Diretiva relativa aos mercados de instrumentos financeiros (42), este argumento não pode pôr em causa as conclusões acima referidas. Isso decorre igualmente do facto de alguns dos produtos das outras empresas financeiras abrangidas pelo artigo 2.°, ponto 5, da DAF não serem, em certos casos, os mais adequados a esses clientes. Além disso, a Comissão não explica por que razão, à luz dos objetivos da DAF, a adequação para clientes não profissionais ou a atividade comercial com clientes particulares deveriam constituir um critério de distinção relevante no âmbito da análise da comparabilidade.

2. Desigualdade de tratamento e ausência de justificação objetiva

78. Tendo em conta o exposto, concluímos que, considerando o objetivo de luta contra a elisão fiscal prosseguido pela DAF, as entidades com objeto específico de titularização são comparáveis, no que diz respeito às suas características essenciais, às «empresas financeiras» referidas no artigo 2.°, ponto 5, da DAF. No entanto, na falta de uma adaptação da lista dessas empresas prevista na referida diretiva, estas são obrigatoriamente incluídas (sem restrições) no âmbito de aplicação pessoal da regra da limitação dos juros e da tributação por imputação de lucros, sendo assim objeto de um tratamento desigual.

79. Contrariamente ao parecer da Comissão, esta desigualdade de tratamento não pode ser objetivamente justificada.

80. O seu argumento de que as operações de titularização seriam altamente complexas, opacas e arriscadas, e de que a inclusão das entidades com objeto específico de titularização na lista de empresas financeiras a que se refere o artigo 2.°, ponto 5, da DAF aumentaria o risco de sobre‑endividamento, ignora o facto de que o objetivo do Regulamento relativo à Titularização é precisamente reduzir tais riscos. Este argumento também não tem em conta o facto de os produtos financeiros das empresas financeiras e de seguros reguladas pela DAF apresentarem um risco igualmente elevado antes da sua regulamentação. A Comissão afasta‑se assim, de forma inadmissível, da atual regulamentação do setor financeiro a nível da União, que visa precisamente minimizar esses riscos (43).

81. Tendo em conta a aplicação, de forma não uniforme, da isenção prevista para as empresas financeiras no artigo 4.°, n.° 7, da DAF nos ordenamentos jurídicos nacionais (v. n.° 43 das presentes conclusões), o argumento invocado pela Comissão segundo o qual o Grão‑Ducado do Luxemburgo obteria, com a sua abordagem, uma vantagem — por sua vez contrária ao princípio da igualdade — na concorrência fiscal entre os Estados‑Membros, também não pode justificar objetivamente o tratamento desigual das entidades com objeto específico de titularização em relação às empresas financeiras na aceção do artigo 2.°, ponto 5, da DAF (v., também, n.° 77 das presentes conclusões).

82. A Comissão não invocou outros motivos que pudessem servir de justificação, e nós também não vemos outros. Em particular, o facto de o Regulamento relativo à Titularização ter sido adotado após a DAF é irrelevante a este respeito. Pelo contrário, a adoção desse regulamento deveria ter dado origem a esforços no sentido de completar a lista de empresas financeiras constante do artigo 2.°, ponto 5, da DAF, nela incluindo as entidades com objeto específico de titularização.

3. Conclusão intermédia

83. O Grão‑Ducado do Luxemburgo respeitou, assim, o princípio da igualdade de tratamento previsto pelo direito da União ao incluir, aquando da transposição da DAF para o direito nacional e do exercício (em conformidade com os direitos fundamentais) da margem de apreciação que lhe é conferida por essa diretiva, as entidades com objeto específico de titularização regidas pelo Regulamento relativo à Titularização à lista das «empresas financeiras» na aceção do artigo 2.°, ponto 5, da DAF e excluindo‑as igualmente do âmbito de aplicação da regra da limitação dos juros prevista no artigo 4.°, n.° 7, dessa diretiva. Esta abordagem (que lhe é imputada) é compatível com uma interpretação conforme ao direito primário do conceito de «empresa financeira», à luz do artigo 20.° da Carta, segundo a qual estas disposições abrangem as entidades com objeto específico de titularização.

D. Inexistência de violação da competência do legislador da União

84. Contrariamente à objeção levantada pela Comissão, esta conclusão não afeta a competência do legislador da União para introduzir as alterações necessárias no direito derivado.

85. O objetivo prosseguido pela DAF, nomeadamente a harmonização mínima e a regulamentação uniforme da luta contra as práticas de elisão fiscal no mercado interno (v. n.° 43 das presentes conclusões), milita certamente a favor da competência exclusiva do legislador da União. Assim, um Estado‑Membro não pode, em princípio — fora da margem de apreciação que lhe é expressamente conferida —, ser autorizado a introduzir regras nacionais divergentes.

86. Os Estados‑Membros dispõem, no entanto, como já foi exposto, de uma margem de apreciação, nomeadamente no que diz respeito à exclusão das empresas financeiras do âmbito de aplicação da regra da limitação dos juros prevista no artigo 4.° da DAF e à tributação por imputação de lucros prevista no artigo 7.° da DAF, o que conduz inevitavelmente a legislações nacionais divergentes. Tal está igualmente em conformidade com os requisitos do princípio da proporcionalidade (v. n.° 43 e seguintes das presentes conclusões).

87. Além disso, ao transporem a DAF, os Estados‑Membros atuam no âmbito da aplicação do direito da União, na aceção do artigo 51.°, n.° 1, da Carta, e estão, por sua vez, vinculados pelo artigo 20.° da mesma e pelo princípio da igualdade de tratamento previsto no direito da União. Por conseguinte, estão igualmente obrigados a interpretar e a aplicar os atos de direito derivado a transpor para o direito nacional em conformidade com o direito primário (44).

88. O Grão‑Ducado do Luxemburgo cumpriu este requisito aquando da transposição para o direito nacional do artigo 2.°, ponto 5, e do artigo 4.°, n.° 7, da DAF, que devem ser interpretados em conformidade com o direito primário e, em particular, com o princípio da igualdade de tratamento. Simultaneamente, cumpriu a sua obrigação de respeitar o direito fundamental à igualdade de tratamento previsto no artigo 20.° da Carta, em conjugação com o artigo 51.°, n.° 1, da mesma. A Comissão não pode, por conseguinte, imputar‑lhe, no âmbito de uma ação por incumprimento, o não cumprimento da sua obrigação de transpor essas disposições ou a violação do artigo 288.°, n.° 3, TFUE. Com efeito, na aceção desta disposição, um dos objetivos essenciais da transposição de uma diretiva consiste precisamente em garantir a aplicação dos requisitos do direito primário.

89. Por último, não se pode imputar ao Grão‑Ducado do Luxemburgo o facto de não ter impugnado a DAF através de um recurso de anulação no prazo previsto no artigo 263.°, n.° 6, TFUE, com o fundamento de que a lista das «empresas financeiras» definidas no artigo 2.°, ponto 5, da DAF não era exaustiva. Com efeito, por um lado, era exaustiva no que diz respeito às empresas financeiras e de seguros regulamentadas à data da sua adoção e, por outro lado, o Regulamento relativo à Titularização só foi adotado muito depois do termo desse prazo.

E. Conclusão intermédia

90. Por conseguinte, a alegação de incumprimento resultante de uma transposição incorreta do artigo 2.°, ponto 5, e do artigo 4.°, n.° 7, da DAF carece de fundamento, pelo que a ação deve ser julgada improcedente.

V. Despesas

91. Ao abrigo do artigo 138.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão sido vencida no âmbito da presente ação, há que condená‑la nas despesas, em conformidade com os pedidos do Grão‑Ducado do Luxemburgo.

VI. Conclusão

92. Tendo em conta as considerações precedentes, propomos ao Tribunal de Justiça que decida da seguinte forma:

1. A ação é julgada improcedente.

2. A Comissão Europeia é condenada nas despesas.

1 Língua original: francês.

2 Diretiva do Conselho de 12 de julho de 2016, que estabelece regras contra as práticas de elisão fiscal que tenham incidência direta no funcionamento do mercado interno (JO 2016, L 193, p. 1), conforme alterada pela Diretiva (UE) 2017/952 do Conselho, de 29 de maio de 2017 (JO 2017, L 144, p. 1). No entanto, estas alterações não dizem respeito a nenhuma das disposições pertinentes no presente caso.

3 Considerandos 1 a 3 da DAF; proposta da Comissão relativa a uma diretiva do Conselho que estabelece regras contra as práticas de elisão fiscal que afetam diretamente o funcionamento do mercado interno, de 28 de janeiro de 2016, COM(2016) 26 final, p. 3: «[...] Concretamente, dá resposta à finalização do projeto contra a erosão da base tributável e a transferência de lucros (BEPS) pelo G20 e pela OCDE [...]»

4 Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de dezembro de 2017, que estabelece um regime geral para a titularização e cria um regime específico para a titularização simples, transparente e padronizada, e que altera as Diretivas 2009/65/CE, 2009/138/CE e 2011/61/UE, bem como os Regulamentos (CE) n.° 1060/2009 e (UE) n.° 648/2012 (JO 2017, L 347, p. 35).

5 Mémorial A 1164, p. 1.

6 Proposta de diretiva do Conselho que estabelece regras para impedir a utilização abusiva de entidades de fachada para fins fiscais e que altera a Diretiva 2011/16/UE, de 22 de dezembro de 2021 [COM(2021) 565 final].

7 V., neste sentido, Acórdãos de 11 de junho de 2015, Comissão/Polónia (C‑29/14, EU:C:2015:379, n.os 40 e 41 e jurisprudência aí referida), e de 26 de fevereiro de 2026, Comissão/Bélgica [(Diretiva 2016/1164 — Dupla tributação), C‑524/23, EU:C:2026:111, n.os 66 e 67 e jurisprudência aí referida], nos termos dos quais é importante ter em conta a «natureza das disposições» de uma diretiva.

8 Da mesma forma, nem a DAF nem a lista de empresas financeiras a que se refere o artigo 2.°, ponto 5, dessa diretiva foram adaptadas em conformidade pelo Regulamento relativo à Titularização ou por outro ato de direito derivado.

9 V., neste sentido, Acórdãos de 19 de novembro de 2009, Sturgeon e o. (C‑402/07 e C‑432/07, EU:C:2009:716, n.° 41); de 17 de setembro de 2014, Almer Beheer e Daedalus Holding (C‑441/12, EU:C:2014:2226, n.° 30); e de 26 de fevereiro de 2026, Comissão/Bélgica [(Diretiva 2016/1164 — Dupla tributação), C‑524/23, EU:C:2026:111, n.os 86 e seguintes].

10 Itálico nosso.

11 V., a este respeito, as nossas Conclusões no processo Comissão/Bélgica [(Diretiva 2016/1164 — Dupla tributação), C‑524/23, EU:C:2025:381, n.os 72 e seguintes].

12 Assim, alguns Estados‑Membros, entre os quais a França e a Alemanha, não recorreram à derrogação prevista para as empresas financeiras; v. resumo fornecido pela KPMG, «EU Anti‑Tax Avoidance Directive — Implementation Overview», EU Tax Centre, junho de 2022, p. 5 (disponível no seguinte endereço: EU ATAD Implementation Survey).

13 Nomeadamente, o considerando 16 indica que, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, a DAF, por um lado, não excede o necessário para alcançar o objetivo referido e, por outro lado, tendo em conta o nível mínimo de proteção do mercado interno nela previsto, visa apenas alcançar o grau mínimo essencial de coordenação no interior da União a fim de concretizar os seus objetivos. V. também, a este respeito, Acórdão de 26 de fevereiro de 2026, Comissão/Bélgica [(Diretiva 2016/1164 — Dupla tributação), C‑524/23, EU:C:2026:111, n.° 90].

14 V. também, por exemplo, a derrogação prevista para as entidades autónomas no artigo 4.°, n.° 3, da DAF.

15 A proposta da Comissão relativa ao artigo 4.°, n.° 6, da DAF previa ainda uma isenção obrigatória das «empresas financeiras» do âmbito de aplicação da DAF («Os n.os 2 a 5 não são aplicáveis às empresas financeiras»). Esta isenção só passou a ser facultativa e deixada ao critério dos Estados‑Membros na sequência do parecer desfavorável do Comité Económico e Social Europeu, no âmbito de uma solução de compromisso. V. parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre a «proposta de diretiva do Conselho que altera a Diretiva 2011/16/UE no que respeita à troca automática de informações obrigatória no domínio da fiscalidade» [COM(2016) 25 final — 2016/0010 (CNS)] e sobre a «Proposta de diretiva do Conselho que estabelece regras contra as práticas de elisão fiscal que afetam diretamente o funcionamento do mercado interno» [COM(2016) 26 final — 2016/0011 (CNS)] (2016/C 264/13), bem como o documento do Conselho de 24 de maio de 2016, 9432/16 — 2016/0011 (CNS), FISC 84, ECOFIN 499, n.° 12.

16 V. também o considerando 4 da DAF.

17 V., a este respeito, no que se refere ao direito em matéria de imposto sobre o valor acrescentado (IVA), Acórdão de 13 de dezembro de 2012, BLV Wohn‑ und Gewerbebau (C‑395/11, EU:C:2012:799, n.° 33 e jurisprudência aí referida). No que diz respeito a isenções setoriais comparáveis que não se prestam a uma interpretação restritiva, v. Acórdão de 11 de dezembro de 2015, Finlândia/Comissão (T‑124/14, EU:T:2015:955, n.os 27 e seguintes, em especial o n.° 30).

18 V. documento da Presidência do Conselho, Room Document #1, «Working Party on Tax Questions Direct Taxation — Anti‑Tax Avoidance Directive (ATAD)», de 15 de abril de 2016, p. 11, anexado à tréplica do Grão‑Ducado do Luxemburgo: «The above definition would catch all ‘regulated’ financial entities» (itálico nosso).

19 V., neste sentido, Acórdão de 19 de novembro de 2009, Sturgeon e o. (C‑402/07 e C‑432/07, EU:C:2009:716, n.os 47 e 48, bem como jurisprudência aí referida). V. também, neste sentido, Acórdão de 7 de julho de 2016, Muladi (C‑447/15, EU:C:2016:533, n.° 43 e jurisprudência aí referida).

20 V., neste sentido, Acórdãos de 29 de julho de 2024, Belgian Association of Tax Lawyers e o. (C‑623/22, EU:C:2024:639, n.° 24), e de 26 de fevereiro de 2026, Comissão/Bélgica [(Diretiva 2016/1164 — Dupla tributação), C‑524/23, EU:C:2026:111, n.° 103]. A questão de saber se é necessário afastar‑se deste esquema de análise não se coloca no presente caso; v., no que diz respeito à liberdade de estabelecimento, as nossas conclusões no processo Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:153, n.os 21 e seguintes).

21 V., neste sentido, Acórdãos de 16 de dezembro de 2008, Arcelor Atlantique e Lorraine e o. (C‑127/07, EU:C:2008:728, n.os 25 e 26), e de 16 de dezembro de 2020, Conselho/K. Chrysostomides & Co. e o. (C‑597/18 P, C‑598/18 P, C‑603/18 P e C‑604/18 P, EU:C:2020:1028, n.os 191 e 192).

22 V., neste sentido, Acórdãos de 16 de dezembro de 2008, Arcelor Atlantique e Lorraine e o. (C‑127/07, EU:C:2008:728, n.os 25 e 26); de 17 de março de 2011, AJD Tuna (C‑221/09, EU:C:2011:153, n.° 93); e de 26 de julho de 2017, Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597, n.° 46).

23 O considerando 6 da DAF parte igualmente do princípio de que a regra de limitação dos juros nela prevista não constitui uma regulamentação adequada para as empresas financeiras.

24 V. artigo 4.°, n.os 1 e 2, da DAF, bem como o considerando 6.

25 V. também o considerando 9 da DAF.

26 V. também a proposta da Comissão relativa a uma diretiva do Conselho que estabelece regras contra as práticas de elisão fiscal que afetam diretamente o funcionamento do mercado interno, de 28 de janeiro de 2016, COM(2016) 26 final, p. 8.

27 V., também, Pitrone, F., «Some Reflections on Interest Limitation Rules and Financial Institutions», em Bizioli, G., e o. (eds.), Corporate Taxation, Group Debt Funding and Base Erosion: New Perspectives on the EU Anti‑Tax Avoidance Directive, Wolters Kluwer, 2020, parágrafo 14.02, pp. 230 e 231.

28 V. considerandos 1 e 2 da DAF; v., também, nota de rodapé 3 das presentes conclusões e referências nela contidas.

29 Plano de ação da OCDE/G20 para combater a erosão da base tributária e a transferência de lucros, «Limitar a erosão da base tributária através de deduções de juros e outras compensações financeiras», Ação 4: Relatório final de 2015, n.os 184 e 189 (disponível no seguinte endereço: Limiter l’érosion de la base d’imposition faisant intervenir les déductions d’intérêts et d’autres frais financiers, Action 4 — 2015 Rapport final (FR)).

30 V., nomeadamente, o Regulamento (UE) n.° 575/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativo aos requisitos prudenciais para as instituições de crédito e para as empresas de investimento e que altera o Regulamento (UE) n.° 648/2012 (JO 2013, L 176, p. 1), com a última redação que lhe foi dada pelo Regulamento (UE) 2020/873 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de junho de 2020, que altera os Regulamentos (UE) n.° 575/2013 e (UE) 2019/876 no que diz respeito a determinados ajustamentos em resposta à pandemia COVID‑19 (JO 2020, L 204, p. 4).

31 OCDE/G20, nota de rodapé 29 das presentes conclusões, n.os 185 e 187.

32 V. Plano de ação da OCDE/G20 sobre a erosão da base tributária e a transferência de lucros, «Conceber regras eficazes relativas às sociedades estrangeiras controladas», Ação 3: Relatório final de 2015, n.° 78 (disponível no seguinte endereço:Concevoir des règles efficaces concernant les sociétés étrangères contrôlées, Action 3 — Rapport final 2015 (FR)).

33 V. também o considerando 12, segundo parágrafo, da DAF. No que diz respeito à possibilidade de apresentar tal prova, v. Acórdãos de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.° 70), e de 26 de fevereiro de 2019, X (Sociedades intermediárias estabelecidas em países terceiros) (C‑135/17, EU:C:2019:136, n.° 87).

34 V. artigo 164 ter, n.° 3, da L.I.R.

35 OCDE/G20, nota de rodapé 32 das presentes conclusões, n.° 78.

36 OCDE/G20, nota de rodapé 32 das presentes conclusões, n.° 78.

37 Artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento relativo à Titularização; v. também o seu considerando 1.

38 Artigo 20.°, n.° 11, e artigo 24.°, n.° 9, do Regulamento relativo à Titularização; v, também, o terceiro parágrafo do considerando 26 desse regulamento.

39 Artigo 1.°, n.° 1, artigo 7.° e artigos 29.° e seguintes do Regulamento relativo à Titularização.

40 V. n.° 6 das presentes conclusões e considerando 6 da referida proposta.

41 Proposta da Comissão de diretiva do Conselho, que estabelece regras relativas a uma dedução para reduzir a distorção dívida‑capitais próprios e à limitação da dedutibilidade dos juros para efeitos do imposto sobre o rendimento das sociedades, de 11 de maio de 2022, COM(2022) 216 final (v. também o considerando 4).

42 Diretiva 2014/65/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa aos mercados de instrumentos financeiros e que altera a Diretiva 2002/92/CE e a Diretiva 2011/61/UE (JO 2014, L 127, p. 349).

43 É por esta razão que, por exemplo, a retitularização é proibida (considerando 8 e artigo 8.° do Regulamento relativo à Titularização).

44 V., neste sentido, Acórdão de 13 de julho de 2016, Pöpperl (C‑187/15, EU:C:2016:550, n.° 43 e jurisprudência aí referida).