Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-136/24

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

RYMVYDAS NORKUS

apresentadas em 10 de abril de 2025 (1)

Processo C‑136/24 P

Alaa Hamoudi

contra

Agência Europeia da Guarda de Fronteiras e Costeira (Frontex)

« Recurso de decisão do Tribunal Geral — Responsabilidade extracontratual — Intervenção rápida da Frontex nas fronteiras em apoio das autoridades gregas no mar Egeu — Expulsões coletivas (“reenvios forçados”) alegadamente impostas pela Frontex ou realizadas com o seu auxílio — Regulamento (UE) 2019/1896 — Não cumprimento pela Frontex do dever de consultar o provedor de direitos fundamentais — Não apreciação pela Frontex da aplicabilidade do artigo 46.°, n.os 4 e 5, do Regulamento 2019/1896 — Erro manifesto de apreciação — Violação dos artigos 1.°, 2.°, 3.°, 4.°, 18.°, 21.° e do artigo 19.°, n.os 1 e 2, da Carta dos Direitos Fundamentais — Direito de asilo — Princípio da não repulsão — Danos reais e certos — Ónus da prova — Inversão do ónus da prova — Condições — Prova prima facie — Princípio da igualdade de armas »

I. Introdução

1. Com o presente recurso do Despacho do Tribunal Geral de 13 de dezembro de 2023, Hamoudi/Frontex (2), o Tribunal de Justiça é chamado a apreciar, no contexto de uma alegada expulsão coletiva ocorrida no mar Egeu em 28 e 29 de abril de 2020, que envolveu as autoridades gregas e a Agência Europeia da Guarda de Fronteiras e Costeira (Frontex) (3), se um demandante, alegadamente vítima dessa expulsão, tem de apresentar «provas concludentes […] da existência […] dos danos que invoca» no âmbito de uma ação de indemnização por danos extracontratuais intentada contra a União (4).

2. Tendo em conta o caráter ilegal (5) e muitas vezes secreto dessas expulsões (6), a situação de extrema vulnerabilidade em que as suas alegadas vítimas se poderão encontrar e a assimetria em termos de prova e de informação (7) entre as partes na ação, coloca‑se a questão de saber se a proteção efetiva, nomeadamente, do direito de asilo e da proibição de expulsões coletivas e de repulsão garantidos pelos artigos 18.° e 19.° da Carta, bem como, respetivamente, do direito à ação e a um tribunal imparcial protegido pelo artigo 47.° da Carta, pode exigir, em determinadas circunstâncias, uma adaptação do ónus da prova que incumbe normalmente aos demandantes. Ao mesmo tempo, não pode ser imposto ao demandado um ónus excessivo ou desproporcionado, pois tal violaria o seu direito a um processo equitativo.

3. Além disso, há que ser prudente na alteração das regras relativas ao ónus da prova, uma vez que, como indicou o TEDH, qualquer nacional de um país terceiro poderia alegar ser vítima de uma expulsão coletiva, adaptando o seu relato para corresponder aos factos descritos, nomeadamente, em relatórios de instituições nacionais ou internacionais (8). Em muitos casos, a verdadeira questão não é se ocorreu uma expulsão coletiva, mas sim se o demandante foi vítima de tal expulsão.

4. No presente recurso, Alaa Hamoudi (a seguir «recorrente»), cidadão sírio, pede a anulação do despacho recorrido que julgou improcedente (9) a ação por ele intentada ao abrigo do artigo 268.° TFUE e do artigo 340.°, segundo parágrafo, TFUE, onde pede uma indemnização pelos danos morais que alega ter sofrido devido a atos e omissões alegadamente ilícitos da Frontex no contexto de uma intervenção rápida nas fronteiras nos termos do Regulamento 2019/1896 (10), em apoio das autoridades gregas, no mar Egeu, em abril de 2020. Em especial, o recorrente alega que, em 28 e 29 de abril de 2020, foi vítima de uma expulsão coletiva levada a cabo pelas autoridades gregas. Sustenta, nomeadamente, que a Frontex é o autor ou coautor (11) dessa expulsão que lhe causou danos morais.

II. Terminologia

5. Nos seus articulados (12), o recorrente faz referência a expulsões coletivas (13) e utiliza também o termo coloquial «pushbacks» (ou seja, reenvios forçados) (14). Tais expulsões caracterizam‑se, nomeadamente, pela inexistência de uma avaliação individual do direito de asilo e do direito à não repulsão da pessoa em causa. A este respeito, o Tribunal de Justiça afirmou que a prática de reenvio forçado para as fronteiras externas da União, que equivale a afastar do território da União pessoas que pretendem pedir proteção internacional ou a afastá‑las desse território antes de o seu pedido ser analisado, contraria o disposto no artigo 6.° da Diretiva 2013/32/UE (15). Além disso, a prática de reenvio forçado poderá ser incompatível com o princípio da não repulsão nos termos do artigo 18.° da Carta, lido em conjugação com o artigo 33.° da Convenção de Genebra (16), e com o artigo 19.°, n.° 2, da Carta, se consistir em enviar pessoas que pretendem apresentar, na União Europeia, um pedido de proteção internacional para um país terceiro em cujo território incorrem no risco de perseguição. O Tribunal de Justiça afirmou igualmente que as práticas de reenvio forçado constituem falhas graves, nomeadamente, no procedimento de asilo (17).

III. Antecedentes do litígio

6. A Frontex opera no mar Egeu desde 2006, através da operação conjunta (18) Poseidon. Em 1 de março de 2020, o Kyvernitiko Symvoulio Ethnikis Asfaleias (Conselho Governamental para a Segurança Nacional, Grécia) («KYSEA») suspendeu o regime de asilo grego e introduziu novos controlos nas fronteiras pelo período de um mês (a seguir «Decisão KYSEA») (19). Nessa data, a República Helénica solicitou à Frontex que lançasse uma intervenção rápida nas fronteiras no mar Egeu, que o diretor‑executivo da Frontex (a seguir «diretor‑executivo») aprovou esse pedido no dia seguinte.

7. Nos articulados apresentados no Tribunal Geral, o recorrente descreveu detalhadamente vários incidentes ocorridos no mar Egeu, em março e abril de 2020, alegando que constituíam expulsões coletivas. Em especial, alega que foi vítima de uma expulsão coletiva em 28 e 29 de abril de 2020, que teve lugar no contexto das atividades da Frontex no mar Egeu. No n.° 36 do despacho recorrido, o Tribunal Geral referiu que o recorrente afirmou que, em 28 de abril de 2020, cerca das 7 h 30, chegaram à ilha de Samos, na Grécia, 22 pessoas, incluindo ele próprio. Depois de desembarcarem, começaram a subir a montanha situada junto à praia. Quando atingiram o cume, o recorrente tirou fotografias e vídeos, que enviou a um conhecido seu na Áustria. Durante algumas horas, o grupo pediu aos habitantes que contactassem a polícia. Quando os agentes da polícia chegaram, apreenderam os seus telefones e conduziram o grupo até à praia numa carrinha, onde se encontravam um pequeno navio e um pequeno barco. Em seguida, todos os membros do grupo foram obrigados a entrar num pequeno barco cor de laranja que, segundo o recorrente, era uma jangada salva‑vidas sem nenhum meio de propulsão. Uma vez no mar, o grupo foi forçado a mudar de barco mais duas vezes. Segundo o recorrente, esse «jogo do empurra» continuou durante a noite e parte do dia seguinte, até que, na tarde de 29 de abril de 2020, a guarda costeira turca os deteve finalmente (20).

8. No processo no Tribunal Geral, o recorrente alegou que, com os seus atos e omissões, a Frontex não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 38.°, 46.° e 80.° do Regulamento 2019/1896 e dos artigos 1.°, 2.°, 3.°, 4.°, 18.°, 21.° e do artigo 19.°, n.os 1 e 2, da Carta.

9. No primeiro fundamento invocado perante o Tribunal Geral, o recorrente alegou, nomeadamente, que o diretor‑executivo não consultou o provedor de direitos fundamentais da Frontex (a seguir «provedor»), como exige o artigo 46.°, n.° 5, do Regulamento 2019/1896 (21), antes de lançar a intervenção rápida nas fronteiras no mar Egeu. A Frontex cometeu um erro manifesto de apreciação, abusou do seu poder e não agiu com a devida diligência. Assim, a Frontex não respeitou o princípio da boa administração. Além disso, o diretor‑executivo não analisou a aplicabilidade do artigo 46.°, n.° 5, do Regulamento 2019/1896 ou apreciou incorretamente a sua aplicação antes do lançamento da intervenção rápida nas fronteiras. Existiam prima facie motivos sérios para não lançar essa intervenção, dado o caráter manifestamente ilegal da Decisão KYSEA e a probabilidade de a suspensão, nomeadamente, da legislação nacional em matéria de asilo nela introduzida conduzir a violações dos direitos fundamentais. O recorrente alegou que os acontecimentos de 28 e 29 de abril de 2020 violaram o seu direito à dignidade e integridade do ser humano, o submeteram a tortura e a tratos desumanos e degradantes e o privaram do direito de asilo e de proteção contra a expulsão coletiva. Essa expulsão e o sofrimento daí resultante não teriam ocorrido se a Frontex não tivesse violado as suas obrigações de supervisão e de proteção. A execução de expulsões coletivas no contexto da Decisão KYSEA dependia do lançamento pela Frontex da intervenção rápida nas fronteiras no mar Egeu. Por conseguinte, a Frontex é coautora da expulsão coletiva de que o recorrente foi vítima.

10. No segundo fundamento invocado perante o Tribunal Geral, o recorrente alegou, nomeadamente, que, aquando da sua expulsão coletiva, e não obstante violações prima facie dos direitos fundamentais, a Frontex não tinha adotado as medidas graduais e cautelares previstas no artigo 46.°, n.° 4, do Regulamento 2019/1896 (22). O facto de a Frontex não ter atuado em conformidade com essa disposição implicava igualmente uma violação do artigo 80.° do Regulamento 2019/1896 (23), da CEDH e da jurisprudência do TEDH. A título subsidiário, o recorrente alegou que a Frontex, através dos atos do seu diretor‑executivo, «cometeu um erro manifesto de apreciação e desvio de poder» ao considerar que não existiam nenhumas violações na aceção do artigo 46.°, n.° 4, do Regulamento 2019/1896.

11. No terceiro fundamento invocado perante o Tribunal Geral, o recorrente alegou que a Frontex é o «verdadeiro autor» da expulsão coletiva de 28 e 29 de abril de 2020, que foi executada em conformidade com o plano operacional juridicamente vinculativo para a intervenção rápida nas fronteiras no mar Egeu e que resultava diretamente desse plano. O plano operacional foi adotado em violação do artigo 38.°, n.° 3, alínea m), do Regulamento 2019/1896, uma vez que fazia referência a um «procedimento de asilo inexistente». O recorrente alegou, a título subsidiário, que, na hipótese de o Tribunal Geral considerar que o incidente de 28 e 29 de abril de 2020 não é imputável à Frontex com base no plano operacional, esta agência é, no entanto, responsável pela ajuda e assistência prestadas na violação de direitos fundamentais. Segundo o recorrente, a Frontex, no mínimo, prestou ajuda e assistência na execução de novas «táticas» de caráter «preventivo» com um contributo financeiro, operacional e político, desde a elaboração do plano operacional para intervenção rápida nas fronteiras no mar Egeu ao seu lançamento, financiamento e coordenação, à não suspensão ou cessação dessa atividade e ao envolvimento de uma aeronave de vigilância da Frontex no próprio incidente. O recorrente afirmou que uma aeronave de vigilância da Frontex sobrevoou o local da expulsão coletiva de 28 e 29 de abril de 2020 e tinha, assim, conhecimento concreto deste incidente, embora não o tivesse comunicado.

12. O recorrente alegou que a expulsão coletiva de 28 e 29 de abril de 2020 imputável à Frontex lhe causou danos morais a dois títulos. Em primeiro lugar, invocou danos resultantes da violação dos seus direitos fundamentais ao abrigo dos artigos 1.°, 2.°, 3.°, 4.°, 18.°, 21.° e do artigo 19, n.os 1 e 2, da Carta, no montante de 250 000 euros. A este respeito, o recorrente considera que, se o plano operacional tivesse respeitado o Regulamento 2019/1896 e se a Frontex não tivesse facilitado a execução da Decisão KYSEA, a expulsão coletiva de 28 e 29 de abril de 2020 não teria ocorrido. A título subsidiário, alega que a expulsão coletiva de 28 e 29 de abril de 2020 não teria ocorrido sem a ajuda e a assistência da Frontex. Em segundo lugar, o recorrente pediu uma indemnização de 250 000 euros a título de danos sui generis resultantes do facto de o autor da expulsão coletiva de 28 e 29 de abril de 2020 ser uma agência da União Europeia. Se a Frontex não tivesse imposto ou prestado auxílio à expulsão coletiva ilegal, o recorrente teria sido livrado de sentimentos de injustiça e frustração.

13. Para comprovar as suas alegações quanto à sua presença e ao seu envolvimento na alegada expulsão coletiva de 28 e 29 de abril de 2020, o recorrente baseia‑se nos seguintes elementos: o seu próprio depoimento; um artigo do grupo Bellingcat, publicado em linha em 20 de maio de 2020; dois vídeos YouTube incluídos neste artigo; e quatro fotografias que constituem capturas de ecrã a cores, retiradas dos vídeos que figuram nesse artigo.

14. A Frontex contestou essas alegações. Em especial, alegou que o recorrente não tinha produzido provas concludentes de que tinha sido afetado pelo alegado incidente de 28 e 29 de abril de 2020. A Frontex afirmou que não tinha sido notificada de um incidente nem tinha recebido informações relacionadas com o alegado incidente de 28 e 29 de abril de 2020. Defendeu igualmente que o ónus da prova de que foi afetado pelo alegado incidente incumbe ao recorrente e que este não tinha produzido provas concludentes sobre esta matéria na sua petição. A este respeito, a Frontex questionou o valor probatório do depoimento do recorrente e observou que este não tinha nomeado como testemunhas nenhuma das outras 22 pessoas alegadamente afetadas pelo incidente. Além disso, afirmou que não era possível identificar o recorrente nas fotografias juntas [como anexo] à petição nem nos vídeos do artigo do Bellingcat de 20 de maio de 2020. Acrescentou que as fotografias não estavam datadas e podiam, por conseguinte, dizer respeito a qualquer acontecimento ocorrido em qualquer data. A Frontex observou ainda que o recorrente nunca apresentou as fotografias e vídeos alegadamente captados na ilha de Samos. Por último, no que respeita às ligações para os sítios Internet em que figuram os vídeos, alegou que não cabe à Frontex nem ao Tribunal Geral extrair informações de sítios Internet cujo conteúdo não foi junto à petição e que, portanto, essas informações são inadmissíveis (24).

15. No despacho recorrido, o Tribunal Geral recordou os três requisitos cumulativos da responsabilidade extracontratual da União Europeia pelos danos causados pela Frontex ou pelos seus funcionários no exercício das suas funções, nomeadamente, o comportamento ilícito de uma agência como a Frontex, danos reais e um nexo de causalidade entre o comportamento ilícito e os danos em causa (25). Se um dos requisitos cumulativos não estiver preenchido, não há lugar a responsabilidade.

16. Uma vez que não é exigido que estes três requisitos sejam analisados numa determinada ordem, o Tribunal Geral optou por analisar o requisito relativo aos danos (26).

17. O Tribunal Geral considerou que os elementos de prova produzidos pelo recorrente eram manifestamente insuficientes para demonstrar, de forma concludente, a sua presença e envolvimento no alegado incidente de 28 e 29 de abril de 2020 e, como tal, concluiu que o recorrente não tinha feito prova dos danos alegadamente sofridos. Esse tribunal julgou a ação manifestamente desprovida de qualquer fundamento jurídico, sem analisar se estavam preenchidos os outros requisitos da responsabilidade extracontratual da Frontex (27). Assim, no despacho recorrido, o Tribunal Geral não analisou o comportamento alegadamente ilícito da Frontex nem a existência de um nexo de causalidade entre esse comportamento e os danos invocados, uma vez que o requisito relativo aos danos não estava preenchido (28).

IV. Quanto ao presente recurso

Argumentos das partes

18. Em apoio do seu recurso, o recorrente invocou um único fundamento. Alega que, no despacho recorrido, o Tribunal Geral violou o artigo 52.°, n.° 3, da Carta (29) e os princípios gerais relativos ao ónus da prova. Segundo jurisprudência constante do TEDH, a repartição do ónus da prova e o nível de persuasão necessário para chegar a uma determinada conclusão estão intrinsecamente ligados à especificidade dos factos, à natureza da alegação formulada e ao direito da CEDH em causa (30). Dada a situação de vulnerabilidade dos requerentes de asilo, sobretudo em casos de expulsão, o TEDH afirmou que é importante ter em conta todas as dificuldades que estes poderão encontrar na recolha de provas. Por conseguinte, a falta de provas diretas não pode ser decisiva per se (31). Em caso de incerteza em matéria de prova, devido à situação especial em que se encontram frequentemente os requerentes de asilo, é muitas vezes necessário dar‑lhes o benefício da dúvida aquando da apreciação da credibilidade das suas declarações e dos documentos apresentados (32). No caso dos reenvios forçados no mar, o TEDH sublinhou a necessidade de ter em conta as dificuldades em apresentar provas sobre aspetos do caso dos quais apenas as autoridades têm conhecimento (33). Além disso, num caso como o presente, em que o recorrente apresentou provas prima facie em apoio da sua versão dos factos, o ónus da prova deve ser transferido para a outra parte (34). As imagens de videovigilância poderão constituir elementos de prova essenciais para apurar os factos pertinentes (35).

19. O recorrente alega que apresentou provas prima facie da sua participação na operação de reenvio forçado em causa e que expôs de forma coerente e detalhada a sua situação individual e a sua participação nos acontecimentos em questão. Forneceu imagens de vídeo que mostram o reenvio forçado por ele descrito, nas quais alega ser identificável. Além disso, a Frontex não contesta a alegação do recorrente quanto ao incidente de 28 e 29 de abril de 2020 (36). A interpretação incorreta dos princípios jurídicos relativos ao ónus da prova adotada pelo Tribunal Geral impediu que o nível mínimo de proteção estabelecido pela CEDH fosse respeitado, como exige o artigo 52.°, n.° 3, da Carta. A aplicação rigorosa (37) do ónus da prova pelo Tribunal Geral afeta consideravelmente o efeito útil dos direitos decorrentes da Carta invocados no caso em apreço e viola o direito à ação consagrado na Carta e o princípio do «sistema completo de vias de recurso jurisdicionais» estabelecido pelos Tratados.

20. A Frontex sustenta, em substância, que o recurso é manifestamente inadmissível, uma vez que se limita a contestar a apreciação da prova efetuada pelo Tribunal Geral. A jurisprudência do TEDH não pode prevalecer sobre o direito primário da União. A este respeito, a Frontex recorda que, em conformidade com o Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, os recursos estão limitados às questões de direito.

Apreciação

21. No presente recurso, o que está em causa é saber se o recorrente foi vítima da alegada expulsão coletiva de 28 e 29 de abril de 2020 e se, consequentemente, sofreu danos devido a essa expulsão. Esta análise está estreitamente relacionada com a questão de saber se a Frontex violou o direito da União, em especial os artigos 18.° e 19.° da Carta no contexto desses alegados acontecimentos. Assim, os mesmos factos poderão ser pertinentes, pelo menos em certa medida, para analisar o comportamento alegadamente ilícito da Frontex, os danos reais e a existência de um nexo de causalidade entre o comportamento ilícito e os danos em causa.

22. Todavia, a pedido do Tribunal de Justiça, limitarei as minhas conclusões a uma análise da repartição ou da distribuição do ónus da prova em relação à existência de danos em casos de expulsão coletiva. O objetivo das presentes conclusões é, portanto, ajudar o Tribunal de Justiça a formular uma regra sobre a repartição do ónus da prova nesses casos.

23. Em conformidade com o artigo 256.°, n.° 1, segundo parágrafo, TFUE, e com o artigo 58.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, o recurso é limitado às questões de direito. Contrariamente às alegações da Frontex, referidas no n.° 20 das presentes conclusões, o Tribunal de Justiça é competente em sede de recurso para fiscalizar se as regras relativas ao ónus da prova foram respeitadas (38).

Observações preliminares

24. Não existe legislação a nível da União que regule o conceito de prova. O juiz da União consagrou o princípio da livre produção ou de liberdade dos meios de prova, que deve ser entendido como a faculdade de, para provar um dado facto, recorrer a meios de prova de qualquer natureza, tais como testemunhas, prova documental, confissões, etc (39). Esta abordagem é bastante semelhante à aplicada pelo TEDH (40).

25. Em conformidade com o adágio jurídico «onus probandi incumbit ei qui dicit, non ei qui negat» (41), o ónus da prova nos processos cíveis incumbe ao demandante e não ao demandado. Esta regra há muito estabelecida é universalmente aceite pelos Estados‑Membros como a regra geral em matéria de ónus da prova (42) nesse tipo de processos e constitui, em todo o caso, a regra aplicável, em princípio, na presente ação de indemnização.

26. Aplicando a regra geral em matéria de ónus da prova, incumbiria assim ao recorrente provar, nomeadamente, que a alegada expulsão coletiva ocorreu e que foi vítima da mesma. No entanto, o recorrente pede ao Tribunal de Justiça para adaptar esta regra geral à luz das circunstâncias específicas do caso em apreço, a fim de assegurar uma repartição «mais equitativa» desse ónus.

27. Embora o recorrente invoque principalmente a jurisprudência do TEDH relativa ao ónus da prova e à sua inversão, existe um vasto e consolidado corpo de jurisprudência do Tribunal de Justiça e de legislação da União que prevê consistentemente a inversão do ónus da prova e que é oportuno, antes de mais, salientar. Em seguida, abordarei a jurisprudência do Tribunal de Justiça e do TEDH em matéria de igualdade de armas e passarei depois à análise da jurisprudência do TEDH que incide sobre a inversão do ónus da prova no contexto específico das expulsões coletivas e da repulsão.

28. No que respeita ao peso a atribuir à jurisprudência do TEDH no âmbito da presente ação, em conformidade com o artigo 52.°, n.° 3, da Carta, que visa assegurar a coerência necessária entre os direitos consagrados na Carta e os direitos correspondentes garantidos pela CEDH sem desrespeitar a autonomia do direito da União, o Tribunal de Justiça deve ter em conta, na interpretação dos direitos garantidos pela Carta, os direitos correspondentes (43) garantidos pela CEDH, conforme interpretados pelo TEDH (44), enquanto limiar de proteção mínima.

29. O recorrente invoca vários acórdãos do TEDH nos quais este tribunal se pronunciou sobre a repartição do ónus da prova no âmbito de ações intentadas ao abrigo do artigo 34.° da CEDH relativas à repulsão e/ou à expulsão coletiva do(s) demandante(s) (45). Embora a finalidade desses processos perante o TEDH — que visam, antes de mais, obter a declaração da existência de uma violação da CEDH ou dos seus protocolos — seja, à primeira vista, diferente da finalidade do presente processo, que visa a indemnização por danos alegadamente causados por uma agência da União, essa diferença é mais aparente do que real. Em todo o caso, não é suficiente para que se considere que a jurisprudência do TEDH é irrelevante no contexto do presente processo. A este respeito, importa recordar que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a responsabilidade extracontratual da União a título do artigo 268.° TFUE e do artigo 340.°, segundo parágrafo, TFUE está sujeita à verificação de um conjunto de requisitos, o primeiro dos quais exige a existência de uma violação suficientemente caracterizada de uma norma jurídica que tenha por objeto conferir direitos aos particulares (46). Por conseguinte, existe um certo paralelismo entre o artigo 340.° TFUE e o artigo 34.° da CEDH (47). Além disso, existe uma clara sobreposição entre os direitos garantidos pela CEDH e os direitos garantidos pela Carta invocados na jurisprudência do TEDH e no presente processo (48).

Jurisprudência do Tribunal de Justiça e legislação da União

– Antidiscriminação/Igualdade de tratamento

30. No acórdão seminal proferido no Acórdão Danfoss (49), o Tribunal de Justiça afirmou que, para garantir a aplicação do princípio da igualdade de remuneração previsto na diretiva em causa nesse processo (50) e a existência de meios eficazes que permitam velar pelo respeito desse princípio, a referida diretiva deve ser interpretada no sentido de que, quando uma empresa aplica um sistema de remuneração caracterizado pela total falta de transparência, cabe ao empregador provar que a prática salarial não é discriminatória, sempre que o trabalhador feminino demonstre, em relação a um número relativamente importante de assalariados, que a remuneração média dos trabalhadores femininos é inferior à dos trabalhadores masculinos (51). Assim, pode haver lugar há inversão do onus probandi ou ónus da prova quando tal for necessário evitar que trabalhadores que sejam aparentemente vítimas de discriminação sejam privados de qualquer meio eficaz para fazer respeitar o princípio de igualdade de remuneração. A este respeito, o Tribunal de Justiça precisou que, nos casos em que exista uma aparência de discriminação, o ónus da prova inverte‑se e incumbe ao empregador demonstrar que existem razões objetivas que justificam a diferença de remuneração (52).

31. Em processos de discriminação, a inversão do ónus da prova está, portanto, subordinada à condição de o demandante fazer prova da aparência de discriminação. Caso essa condição seja satisfeita, incumbe ao empregador demandado fazer prova de que o princípio da não discriminação não foi violado ou apresentar uma justificação objetiva para a diferença de tratamento. No Acórdão Brunnhofer, o Tribunal de Justiça sublinhou que não haverá lugar à inversão do ónus da prova sempre que o empregador não se depare com dificuldades práticas na produção da prova e que, nesses casos, são aplicáveis as regras normais em matéria de ónus da prova(53).

32. Os princípios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça em matéria de ónus da prova em processos de discriminação, como, por exemplo, nos Acórdãos Danfoss, Enderby e Brunnhofer, foram codificados e reforçados pelo legislador da União no artigo 19.°, n.° 1, da Diretiva 2006/54/CE (54), no artigo 9.°, n.° 1, da Diretiva 2004/113/CE (55), no artigo 10.°, n.° 1, da Diretiva 2000/78/CE (56) e no artigo 8.°, n.° 1, da Diretiva 2000/43/CE (57), que dispõem, mutatis mutandis, que «[o]s Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias, de acordo com os respetivos sistemas judiciais, para assegurar que, quando uma pessoa que se considere lesada pela não aplicação, no que lhe diz respeito, do princípio da igualdade de tratamento apresentar, perante um tribunal ou outra instância competente, elementos de facto constitutivos da presunção de discriminação direta ou indireta, incumba à parte demandada provar que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento».

33. Daqui resulta que, se for feita prova da aparência de discriminação e o demandado não a refutar (58) demonstrando a inexistência de discriminação direta ou indireta, o juiz nacional é obrigado a declarar a existência de discriminação. O juiz nacional não dispõe de margem nenhuma de apreciação nessa matéria.

34. A advogada‑geral J. Kokott afirmou que o regime da inversão do ónus da prova estabelecido em todas as diretivas antidiscriminação não constitui uma violação do direito a um processo equitativo em desfavor do demandado. Pelo contrário, o legislador da União escolheu claramente uma solução que mantém um equilíbrio justo entre os interesses da vítima da discriminação e aqueles do seu respetivo adversário processual. Em particular, esse regime não elimina completamente o ónus da prova da alegada vítima de discriminação, apenas o altera (59).

– Outros exemplos

35. A jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à inversão do ónus da prova não se limita aos processos de discriminação. No Acórdão Harman International Industries (60), o Tribunal de Justiça afirmou que incumbe, em princípio, ao operador que invoca o esgotamento do direito conferido pela marca fazer a prova de que os pressupostos de aplicação do esgotamento estão preenchidos. No entanto, esta regra deve ser adaptada quando seja suscetível de permitir ao titular da marca a compartimentação dos mercados nacionais. O Tribunal de Justiça baseou‑se, nomeadamente, na assimetria de informação entre o demandante (operador) e o demandado (titular da marca) e no facto de o demandante não ter acesso à base de dados do demandado no que respeita à comercialização dos seus produtos no Espaço Económico Europeu.

36. Além disso, no Acórdão Beemsterboer Coldstore Services (61), o Tribunal de Justiça sustentou que, em conformidade com as regras tradicionais sobre a repartição do ónus da prova, incumbe às autoridades aduaneiras que pretendem proceder à cobrança a posteriori apresentar, em apoio da respetiva pretensão, a prova de que a emissão dos certificados incorretos é imputável à apresentação inexata dos factos pelo exportador. Todavia, caso as autoridades aduaneiras não tenham a possibilidade de determinar se as informações fornecidas com vista à emissão de um certificado estavam ou não corretas, uma vez que o exportador não conservou em seu poder os documentos comprovativos, apesar de estar obrigado a fazê‑lo, é ao devedor que incumbirá provar que os referidos certificados assentavam numa apresentação exata dos factos.

37. O legislador da União alterou ou flexibilizou as regras gerais em matéria de ónus da prova, criando presunções a favor de alguns demandantes, por exemplo, no que diz respeito aos contratos celebrados pelos consumidores e à falta de conformidade dos bens no momento da entrega (62). Além disso, o ónus que incumbe aos requerentes de proteção internacional de fornecer elementos de prova às autoridades e aos órgãos jurisdicionais nacionais competentes foi, em certa medida, atenuado. Embora, nos termos do artigo 4.°, n.° 1, da Diretiva 2011/95/UE (63), os Estados‑Membros possam considerar que incumbe ao requerente apresentar o mais rapidamente possível todos os elementos necessários para justificar o pedido de proteção internacional, as autoridades dos Estados‑Membros devem, se necessário, cooperar ativamente com o requerente para determinar e complementar os elementos pertinentes do pedido. Por outro lado, se os Estados‑Membros exercerem a faculdade que lhes é reconhecida pelo artigo 4.°, n.° 1, da Diretiva 2011/95, o artigo 4.°, n.° 5, da mesma prevê que, quando certos elementos das declarações do requerente não sejam sustentados por provas documentais ou de outra natureza, esses elementos não têm de ser confirmados se estiverem reunidas as cinco condições cumulativas enunciadas nessa última disposição (64). O artigo 4.°, n.° 5, da Diretiva 2011/95 atribui especial importância à coerência e à plausibilidade das declarações do requerente, bem como à sua credibilidade geral (65). O facto de certos pormenores do relato de um requerente se afigurarem pouco plausíveis não afeta necessariamente, em termos globais, a credibilidade geral da sua pretensão (66).

Princípio da igualdade de armas

38. O princípio da igualdade de armas, que é parte integrante do princípio da tutela jurisdicional efetiva dos direitos conferidos aos particulares pelo direito da União, consagrado no artigo 47.° da Carta, pode também influenciar a repartição do ónus da prova. Esse princípio, juntamente com, nomeadamente, o princípio do contraditório, é um corolário do conceito de processo equitativo e implica a obrigação de oferecer a cada parte uma possibilidade razoável de apresentar a sua causa em condições que não a coloquem numa situação de clara desvantagem relativamente ao seu adversário. Esse princípio tem por objetivo assegurar o equilíbrio processual entre as partes num processo judicial, garantindo a igualdade de direitos e obrigações das partes no que diz respeito, designadamente, às regras que regem a produção de prova e o debate contraditório perante o juiz, bem como aos direitos de recurso dessas partes (67).

39. Porém, em certos casos, a apreciação pelo TEDH da eventual violação do direito a um processo equitativo consagrado no artigo 6.° da CEDH centrou‑se na questão de saber se o requerente tinha a possibilidade (efetiva) de apresentar provas nos órgãos jurisdicionais nacionais, e não numa alegada desigualdade de tratamento das partes no processo perante esses órgãos jurisdicionais. Essa abordagem poderá significar que, em determinadas circunstâncias, a igualdade de tratamento (stricto sensu) perante os órgãos jurisdicionais nacionais não é suficiente para garantir (de facto) a igualdade de armas e o respeito do direito a um processo equitativo (68).

Jurisprudência relevante do TEDH sobre a repulsão e as expulsões coletivas

40. O recorrente, baseando‑se em vários acórdãos do TEDH, considera que, uma vez que produziu provas prima facie em apoio da sua versão dos factos ocorridos em 28 e 29 de abril de 2020, o ónus da prova no presente caso deveria ser transferido para a Frontex (69).

41. O recente Acórdão A.R.E. do TEDH (70) é particularmente esclarecedor quanto à abordagem adotada por esse tribunal em relação à apreciação da prova e ao apuramento dos factos em processos análogos ao presente recurso (71). Por conseguinte, é necessário expor em pormenor os factos desse processo e o raciocínio do TEDH.

42. A.R.E. alegou que tinha entrado na Grécia em 4 de maio de 2019 a fim de pedir proteção internacional e que tinha sido detida e ficou presa nesse país antes de ser forçada a regressar à Turquia, onde foi detida no dia seguinte. Nesse contexto, invocou uma violação dos artigos 2.°, 3.°, 5.° e 13.° da CEDH. O Governo Grego rejeitou na íntegra a sua versão dos factos, considerando ser vaga, incoerente e não fundamentada (72). Concretamente, esse Governo negou qualquer envolvimento das autoridades gregas na alegada repulsão e contestou a própria presença da recorrente no território grego e, por conseguinte, a sua repulsão para a Turquia, nas alegadas datas (73).

43. O TEDH observou que o processo suscitava questões extremamente delicadas, nomeadamente em matéria do ónus da prova (74), tendo concluído que deviam ser aplicados os princípios e as normas relativos à apreciação da prova e ao apuramento dos factos estabelecidos em casos relacionados com detenções secretas e em certos casos de alegada repulsão.

44. Segundo o TEDH, em casos de detenção secreta, cabe ao recorrente apresentar provas prima facie. Porém, se o Governo recorrido, na sua resposta às alegações, não divulgar documentos essenciais para permitir ao TEDH apurar os factos ou não fornecer uma explicação satisfatória e convincente dos acontecimentos em questão, esse tribunal pode retirar daí fortes ilações. Segundo o TEDH, o princípio affirmanti cumbit probatio não deve ser objeto de uma aplicação rigorosa quando os factos em causa são do conhecimento exclusivo das autoridades. Nesses casos, o ónus da prova recai sobre as autoridades, que devem fornecer uma explicação satisfatória e convincente. Na falta de tal explicação, o tribunal pode tirar conclusões que poderão ser desfavoráveis ao Governo recorrido. Em casos em que sejam apresentadas versões contraditórias dos factos, o TEDH tira as conclusões que, em seu entender, sejam corroboradas por uma apreciação livre de todos os elementos de prova, incluindo as ilações que possa retirar dos factos e das observações das partes (75).

45. Em processos relacionados com expulsão ou repulsão, o TEDH afirmou que, uma vez que a falta de identificação e de tratamento personalizado pelas autoridades do Estado recorrido, que contribuiu para as dificuldades sentidas pelos recorrentes na produção de provas do seu envolvimento nos acontecimentos em causa, está no cerne da queixa dos recorrentes, sempre que estes apresentem um relato detalhado, concreto e coerente dos acontecimentos em causa, o TEDH considera, em princípio, que existem provas prima facie de repulsão e que o ónus da prova deve ser invertido e imposto ao Governo (76).

46. No Acórdão A.R.E., o TEDH considerou que a recorrente tinha apresentado vários elementos de prova que, considerados individualmente, eram suscetíveis de constituir prova prima facie da sua versão dos factos e que cabia às autoridades gregas provar que a recorrente não tinha entrado na Grécia e não tinha sido expulsa para a Turquia nas alegadas datas. No entanto, o Governo Grego não tinha apresentado nenhum argumento nem nenhum outro elemento de prova suscetível de refutar as provas prima facie produzidas pela recorrente. O TEDH sublinhou que não dispunha de nenhuma prova direta da repulsão da recorrente enquanto tal. Todavia, salientou que, nas circunstâncias desse caso concreto, seria impossível apresentar tais provas dado que o telemóvel da recorrente tinha confiscado pelas autoridades gregas no momento da sua repulsão (77), que, aliás, tinha ocorrido à noite. Aquele tribunal atribuiu especial importância ao facto de ter sido suficientemente demonstrado que a recorrente estava presente na Grécia e que tinha sido vista, pela última vez, durante a sua detenção por agentes gregos em 4 de maio de 2019, antes de regressar à Turquia, em 5 de maio de 2019, onde foi detida (78).

47. Embora não seja, em rigor, uma matéria pertinente no contexto do âmbito limitado das presentes conclusões sobre o ónus da prova e a sua inversão, é oportuno resumir brevemente a natureza de alguns dos elementos de prova que o TEDH considerou pertinentes em processos de expulsão coletiva ou de repulsão para demonstrar a existência de fumus boni juris (79).

48. A este respeito, o TEDH tem em conta os testemunhos obtidos por instituições nacionais e internacionais de defesa dos direitos humanos que corroboram o relato do recorrente e os relatórios de organizações da sociedade civil, de estruturas nacionais de proteção dos direitos humanos e de organizações internacionais para determinar a existência de provas prima facie da versão dos acontecimentos apresentada pelo recorrente. Porém, um recorrente que alegue ter sido vítima de repulsão pode, em princípio, cumprir o ónus da prova sem ter de alegar que a sua repulsão se inscreve numa prática sistemática ou generalizada de repulsão ou de fazer prova da existência dessa prática.

49. Sempre que seja feita prova de tal prática sistemática, a apreciação pelo TEDH da existência ou não dessa prática ajudá‑lo‑á a ter em conta, se for caso disso, o contexto geral pertinente à data dos factos. Por conseguinte, o TEDH examina a questão de saber se existia uma prática sistemática de repulsão à data e no local pertinentes antes de apreciar as provas produzidas pelo recorrente (80).

50. Mesmo que seja demonstrada a existência de uma prática sistemática de repulsão, o recorrente deve, ainda assim, apresentar provas prima facie que corroborem as suas alegações (81). Nesse caso, o recorrente deve demonstrar que existe uma ligação entre a repulsão de que alega ter sido vítima e essa prática, apresentando um relato detalhado, concreto e coerente da repulsão, corroborado por provas detalhadas e coerentes. Nessas circunstâncias, haverá lugar à inversão do ónus da prova e este caberá ao Governo recorrido. A este respeito, o TEDH sublinhou que devia ser atribuída especial importância aos documentos constantes dos autos (82). A questão da autenticidade e do valor probatório do material audiovisual poderá revelar‑se crucial, nomeadamente na falta de outros elementos de prova que corroborem, direta ou indiretamente, o relato da pessoa em causa (83). O TEDH poderá igualmente ter em conta qualquer outro elemento de prova invocado pelos recorrentes ou junto aos autos, como os depoimentos de outras pessoas.

Aplicação da experiência adquirida com a jurisprudência do Tribunal de Justiça e do TEDH e com a legislação da União no contexto do presente processo

51. A questão em causa em processos como o presente recurso é particularmente delicada. Diz respeito ao ónus que recai sobre o demandante de demonstrar os factos e de apresentar provas que poderão na posse ou sob o controlo apenas do demandando (in casu, a Frontex) e/ou de outro terceiro (in casu, as autoridades gregas). Assim, as provas concretas de expulsões coletivas, mesmo que existam, poderão estar nas mãos dos presumíveis autores e não das vítimas.

52. Na falta de um ajustamento ou flexibilização das regras em matéria de ónus da prova, as vítimas de tais expulsões poderão enfrentar grandes dificuldades em praticamente todos os processos judiciais, o que colocaria sistematicamente em perigo os direitos protegidos, nomeadamente, pelos artigos 18.° e 19.° da Carta (84). Uma ação ilegal poderá (de facto) não ser impugnada e os seus autores poderão, assim, agir com impunidade. Essa situação, por sua vez, poderá prejudicar os direitos do demandante consagrados no artigo 47.° da Carta. À luz do Acórdão A.R.E., considero que, a partir do momento em que um demandante tenha feito prova prima facie de que foi vítima de uma expulsão coletiva ou de repulsão às mãos do Estado recorrido, o TEDH inverterá o ónus da prova e transferi‑lo‑á para este último. Porém, no caso em apreço, o recorrido não é um Estado‑Membro, mas sim uma agência da União. Por conseguinte, coloca‑se a questão de saber se e, em caso afirmativo, em que medida a jurisprudência do TEDH relativa à inversão do ónus da prova em casos de expulsão coletiva pode ser aplicada por analogia no presente contexto.

53. Ao mesmo tempo, e igualmente importante, na análise da questão da inversão do ónus da prova, a situação do recorrido não pode ser ignorada e não lhe pode ser exigida uma probatio diabolica. O objetivo de uma repartição «mais equitativa» do ónus da prova não pode resultar na imposição de um ónus desproporcionado ou injustificado ao recorrido. A este respeito, um recorrido como a Frontex não pode ser obrigado a provar um facto negativo, que é impossível de provar (85), ou a provar algo que, de um ponto de vista objetivo, seria totalmente irrazoável exigir‑lhe (86), por exemplo, quando os factos em causa estejam «totalmente fora do seu âmbito de influência e de conhecimento» (87).

54. Além disso, a mera existência de uma assimetria entre as partes em litígio no acesso à informação ou mesmo a recursos e a assistência jurídica, ainda que possa ser lamentável, não é um problema que se possa esperar que, em princípio, um tribunal resolva ou que deva efetivamente resolver numa base casuística, aplicando um critério idealizado de justiça ou de equidade (88).

55. No entanto, o juiz e o legislador podem, em determinadas circunstâncias, optar ou ser obrigados a intervir de forma positiva ou construtiva para assegurar a proteção efetiva de determinados direitos ou princípios e/ou o acesso à justiça (89). A justificação e o alcance dessa intervenção devem, em meu entender, ser ditados e limitados por razões convincentes e imperiosas. Quando existe uma intervenção, esta baseia‑se frequentemente numa prática e experiência consolidadas num domínio específico (90). Tal resulta claramente, em especial, da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de luta contra a discriminação e da jurisprudência do TEDH em matéria de expulsões coletivas e de repulsão expostas nas presentes conclusões. Além disso, a intervenção deve ser rigorosamente ponderada e proporcional ao «mau comportamento» que procura corrigir.

56. Existem vários pontos comuns entre a jurisprudência do Tribunal de Justiça e do TEDH sobre a inversão do ónus da prova que assentam na coexistência de determinadas condições.

57. Em primeiro lugar, antes de apreciar se o ónus da prova deve ser invertido e imposto ao demandado, há que determinar se o demandante apresentou provas prima facie em apoio da sua ação. Embora possam existir numerosas provas convincentes e objetivas de uma expulsão coletiva específica, se o relato do demandante que o coloca no centro dos acontecimentos (91) for inconsistente ou incoerente e/ou se existirem sérias dúvidas quanto à sua credibilidade, considera‑se que o demandante não apresentou provas prima facie em apoio da sua ação. O ónus inicial da prova, que incumbe sempre ao demandante, não terá, portanto, sido satisfeito e a ação deve ser julgada improcedente (92).

58. Daqui resulta que a questão do ónus da prova e da sua inversão só se coloca e só terá de ser analisada se o demandante tiver apresentado provas prima facie em apoio da sua ação.

59. Em segundo lugar, mesmo que o demandante tenha apresentado provas prima facie em apoio da sua ação, para que o ónus da prova seja transferido para o demandado, deve existir uma assimetria clara ou estrutural entre essas partes no que respeita ao seu acesso a elementos de prova. O demandante deve enfrentar dificuldades consideráveis na produção da prova, ao passo que o demandado deve encontrar‑se numa posição melhor ou mais «privilegiada» nesse aspeto (93). Este último não é, portanto, confrontado com uma probatio diabolica e é provável que esteja em condições de refutar as alegações do demandante.

60. Em terceiro lugar, a não inversão do ónus da prova depois de o demandante ter demonstrado a existência de fumus boni juris privá‑lo‑ia dos seus direitos (fundamentais) protegidos pelo direito da União ou privaria de efeito útil tais direitos e poderia, além disso, prejudicar os direitos do demandante ao abrigo do artigo 47.° da Carta, sem prejudicar os direitos do demandado que decorrem dessa disposição (94).

61. Em quarto lugar, na legislação antidiscriminação da União (95) e nos processos relacionados com expulsões coletivas e repulsão instaurados no TEDH contra Estados contratantes, existe a presunção de que o demandante está em desvantagem no que respeita à produção de provas em apoio da sua ação, ao passo que o demandado se encontra numa posição mais favorável ou mais «privilegiada» para refutar as alegações do demandante. Se o demandante nesses processos apresentar provas prima facie em apoio das suas alegações, o ónus da prova é (automaticamente) transferido para o demandado, a quem incumbirá refutar essas alegações (96).

62. Em quinto lugar, no caso de uma alegada expulsão coletiva ou repulsão que envolva intervenientes diferentes das autoridades de um Estado‑Membro — neste caso, a Frontex — a presunção enunciada na quarta condição não se aplica. Uma vez que esses intervenientes dispõem de poderes limitados em comparação com as autoridades de um Estado‑Membro, não é claro se e em que medida as suas ações contribuem para as dificuldades sentidas pelos demandantes na produção de provas da sua participação nos acontecimentos em causa. Além disso, tendo em conta os poderes mais limitados desses intervenientes, não é imediatamente óbvio se se encontram numa posição melhor ou mais «privilegiada» para refutar as alegações do demandante. Consequentemente, a primeira, segunda e terceira condições descritas nos n.os 57 a 60 das presentes conclusões aplicam‑se plenamente a casos como o presente que envolvem intervenientes diferentes das autoridades de um Estado‑Membro (97).

63. Tendo em conta o âmbito limitado do exame do processo em primeira instância, não é claro se a segunda e terceira condições podem ser consideradas preenchidas no caso em apreço. O Tribunal Geral não examinou nenhum aspeto do envolvimento da Frontex e do seu conhecimento dos alegados acontecimentos de 28 e 29 de abril de 2020. Esse tribunal concentrou‑se exclusivamente na questão dos danos causados ao recorrente e na sua presença e envolvimento nesses acontecimentos. Embora o exame do envolvimento da Frontex nos alegados acontecimentos e do seu conhecimento dos mesmos para determinar se, em conformidade com a segunda e terceira condições descritas nos n.os 59 e 60 das presentes conclusões, o ónus da prova deveria ser invertido não exija uma análise completa dos requisitos autónomos de existência de um comportamento ilegal e de um nexo de causalidade, a natureza e o alcance do envolvimento e da responsabilidade da Frontex no que respeita a esses acontecimentos (98) são, nesta fase do processo, totalmente desconhecidos. Por conseguinte, não é claro se a Frontex terá (ou presumivelmente terá) na sua posse ou sob o seu controlo elementos de prova que permitam refutar as alegações do recorrente.

64. No presente recurso, o Tribunal de Justiça, antes de se pronunciar sobre a questão de saber se o ónus da prova devia ter sido transferido do recorrente para a Frontex, deve determinar se, tendo em conta o estado do processo e, em especial, a matéria de facto apurada pelo Tribunal Geral, está em condições de apreciar se o recorrente apresentou provas prima facie de danos.

65. A este respeito, importa recordar que o Tribunal Geral considerou, no despacho recorrido, que o recurso que lhe foi submetido era manifestamente desprovido de fundamento jurídico, uma vez que os elementos de prova que lhe foram apresentados pelo recorrente eram manifestamente insuficientes para demonstrar de forma concludente a presença e o envolvimento daquele no alegado incidente de 28 e 29 de abril de 2020 (99). A expressão «manifestamente insuficientes» tende a indicar que não foi feita prova prima facie. Todavia, a utilização concomitante da expressão «de forma concludente» dá a entender que, de qualquer forma, foi estabelecido um grau de exigência probatória demasiado alto.

66. Se o Tribunal de Justiça considerar, por um lado, que se encontra nessas condições e, por outro, que o recorrente não apresentou provas prima facie da sua presença e envolvimento no alegado incidente de 28 e 29 de abril de 2020, deve ser negado provimento ao recurso. Se, porém, o Tribunal de Justiça considerar que não se encontra nessas condições ou, em alternativa, que o recorrente apresentou provas prima facie da sua presença e envolvimento no alegado incidente de 28 e 29 de abril de 2020, o recurso é procedente, o despacho recorrido deve ser anulado e o processo deve ser remetido para o Tribunal Geral para que este se pronuncie sobre a aplicabilidade das condições relativas à inversão do ónus da prova.

V. Conclusão

Pelo exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que determine se, tendo em conta o estado do processo perante o Tribunal Geral e, em especial, a matéria de facto apurada por este, está em condições de apreciar se o recorrente apresentou provas prima facie de danos na ação intentada nesse tribunal. Se o Tribunal de Justiça considerar, por um lado, que se encontra nessas condições e, por outro, que o recorrente não apresentou provas prima facie da sua presença e envolvimento no alegado incidente de 28 e 29 de abril de 2020, deve ser negado provimento ao recurso. Se, porém, o Tribunal de Justiça considerar que não se encontra nessas condições ou, em alternativa, que o recorrente apresentou provas prima facie da sua presença e envolvimento no alegado incidente de 28 e 29 de abril de 2020, o recurso é procedente, o despacho recorrido deve ser anulado e o processo deve ser remetido para o Tribunal Geral para que este se pronuncie sobre a aplicabilidade das condições relativas à inversão do ónus da prova.

1 Língua original: inglês.

2 T‑136/22, «despacho recorrido», EU:T:2023:821.

3 O artigo 1.° do Regulamento (UE) 2019/1896 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2019, relativo à Guarda Europeia de Fronteiras e Costeira, que revoga os Regulamentos (UE) n.° 1052/2013 e (UE) 2016/1624 (JO 2019, L 295, p. 1), cria a Guarda Europeia de Fronteiras e Costeira. Em conformidade com essa disposição, o papel da Frontex consiste em «assegurar uma gestão europeia integrada das fronteiras externas, com vista a gerir de forma eficiente essas fronteiras, no pleno respeito dos direitos fundamentais, e com vista a reforçar a eficácia da política de regresso da União. [Este] regulamento dá resposta aos desafios migratórios e aos potenciais desafios e ameaças futuros nas fronteiras externas. [Este] regulamento garante um elevado nível de segurança interna na União, no pleno respeito dos direitos fundamentais, salvaguardando, simultaneamente, a livre circulação de pessoas na União. [Este] regulamento contribui para a deteção, prevenção e luta contra a criminalidade transfronteiriça nas fronteiras externas».

4 V. despacho recorrido, n.° 29.

5 O artigo 19.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») dispõe que «[s]ão proibidas as expulsões coletivas». Além disso, nos termos do artigo 19.°, n.° 2, da Carta, «[n]inguém pode ser afastado, expulso ou extraditado para um Estado onde corra sério risco de ser sujeito a pena de morte, a tortura ou a outros tratos ou penas desumanos ou degradantes». Esta disposição consagra o princípio da não repulsão e está associada ao artigo 4.° da Carta sobre a proibição da tortura e dos tratos ou penas desumanos ou degradantes. V. também Acórdão de 29 de fevereiro de 2024, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Confiança mútua em caso de transferência) (C‑392/22, EU:C:2024:195, n.os 50 a 53 e jurisprudência referida).

6 No Acórdão de 7 de janeiro de 2025, A.R.E. c. Grécia (CE:ECHR:2025:0107JUD001578321, § 230; a seguir «Acórdão A.R.E.»), o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (a seguir «TEDH») mencionou o caráter intrinsecamente furtivo e não oficial do comportamento em causa. Creio que, habitualmente, tais expulsões coletivas têm lugar em circunstâncias clandestinas e as provas documentais ou, com efeito, qualquer outro tipo de prova sobre as mesmas são escassas. Daqui resulta que, mesmo que existam elementos que comprovem de forma explícita esse comportamento ilegal, tais elementos poderão ser fragmentados e dispersos. V., por analogia, Acórdão de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/0 P, EU:C:2004:6, n.os 55 a 57), relativo às provas de participação num cartel.

7 Assim, é pouco provável que os autores de tais expulsões estejam dispostos a admitir os seus atos e poderá ser difícil obter provas da sua prática. No Acórdão A.R.E., § 218, o TEDH menciona o facto de os demandantes poderem encontrar‑se numa posição difícil em termos de prova e não estarem, assim, em condições de demonstrar a veracidade da sua história.

8 V. Acórdão A.R.E., § 218.

9 Por ser manifestamente desprovida de fundamento jurídico. V. artigo 126.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral da União Europeia.

10 O conceito de «intervenção rápida nas fronteiras» não está definido no Regulamento 2019/1896. Porém, o considerando 49 desse regulamento refere que «[c]aso existam desafios específicos e desproporcionados nas fronteiras externas, a Agência deverá, por sua própria iniciativa, com o acordo do Estado‑Membro em causa, ou a pedido desse Estado‑Membro, organizar e coordenar intervenções rápidas nas fronteiras e destacar equipas do corpo permanente e equipamento técnico, incluindo da reserva de equipamento de reação rápida [...]. A [Frontex] e o Estado‑Membro em causa deverão chegar a acordo sobre um plano operacional».

11 Os tribunais da União são competentes, em conformidade com o artigo 268.° e o artigo 340.°, segundo parágrafo, TFUE, para conhecerem de pedidos de indemnização por danos alegadamente sofridos devido ao comportamento de uma agência da União como a Frontex, caso participe em expulsões coletivas ilegais levadas a cabo pelas autoridades de um Estado‑Membro (v., por analogia, Acórdão de 30 de novembro de 2023, Sistem ecologica/Comissão, C‑787/22 P, EU:C:2023:940, n.° 92). V., igualmente, artigo 97.° do Regulamento 2019/1896, sob a epígrafe «Responsabilidade». O n.° 4 dessa disposição estabelece que «[e]m caso de responsabilidade extracontratual, a [Frontex] repara, de acordo com os princípios gerais comuns ao direito dos Estados‑Membros, os danos causados pelos seus serviços ou pelo seu pessoal no exercício de funções, inclusivamente funções relacionadas com o exercício dos poderes executivos». O artigo 7.° do Regulamento 2019/1896, sob a epígrafe «Responsabilidade partilhada», regula as responsabilidades da Frontex e dos Estados‑Membros e das respetivas autoridades nacionais. No entanto, a repartição exata da responsabilidade é algo ambígua e não existe atualmente jurisprudência que clarifique essa disposição ou a sua relação com o artigo 97.° do Regulamento 2019/1896.

12 Apresentados no Tribunal Geral e no Tribunal de Justiça.

13 Na verdade, este termo não é utilizado no despacho recorrido. V., todavia, artigo 19.°, n.° 1, da Carta, invocado pelo recorrente. V. também artigo 4.° do Protocolo n.° 4 à Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (a seguir «CEDH»), que dispõe que «[s]ão proibidas as expulsões coletivas de estrangeiros». Os factos alegados envolviam 22 pessoas, pelo que os atos tinham natureza coletiva, não sendo dirigidos a um único indivíduo.

14 A Comissão Europeia observa que, embora não exista uma definição jurídica internacionalmente aceite do termo «reenvio forçado» no domínio da migração, este pode ser entendido como um comportamento contrário à regra geral de não repulsão. Disponível em https://home‑affairs.ec.europa.eu/networks/european‑migration‑network‑emn/emn‑asylum‑and‑migration‑glossary/glossary/push‑back_en.

Os reenvios forçados também foram definidos como diversas medidas tomadas pelos Estados que conduzem a que os migrantes, incluindo os requerentes de proteção internacional, sejam reenviados sumariamente, sem apreciação individual da necessidade de proteção dos seus direitos fundamentais, para o país, ou território, ou para o mar a partir do qual tentaram atravessar ou atravessaram uma fronteira internacional. Além disso, a falta de apreciação individual pode conduzir à violação da proibição de repulsão. V. relatório das Nações Unidas relativo a formas de fazer face ao impacto, em termos de direitos humanos, dos reenvios forçados de migrantes em terra e no mar, Relatório do Relator Especial sobre os direitos humanos dos migrantes, de 12 de maio de 2021, apresentado ao Conselho dos Direitos Humanos na sua 47.ª sessão, junho de 2021; disponível em https://docs.un.org/en/A/HRC/47/30.

15 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa a procedimentos comuns de concessão e retirada do estatuto de proteção internacional (JO 2013, L 180, p. 60).

16 Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 28 de julho de 1951, completada pelo Protocolo de Nova Iorque de 31 de janeiro de 1967.

17 Acórdão de 29 de fevereiro de 2024, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Confiança mútua em caso de transferência) (C‑392/22, EU:C:2024:195, n.os 50, 52, 53 e 57). Segundo o TEDH, embora os Estados contratantes da CEDH tenham o direito de controlar a entrada, a permanência e o afastamento de estrangeiros, as dificuldades que possam encontrar na gestão dos fluxos migratórios ou no acolhimento de requerentes de asilo não justificam o recurso a práticas incompatíveis com a CEDH e os seus protocolos. Uma expulsão é considerada «coletiva» para efeitos do artigo 4.° do Protocolo n.° 4 à CEDH se obrigar estrangeiros, enquanto grupo, a abandonar um país, salvo se essa medida for tomada com base numa análise razoável e objetiva do caso específico de cada membro do grupo. V. Acórdão TEDH, de 13 de fevereiro de 2020, N.D. e N.T. c. Espanha (CE:ECHR:2020:0213JUD000867515, §§ 167, 170 e 193; a seguir «Acórdão N.D. e N.T. c. Espanha»). O secretário do TEDH informou que, nessa data, existiam mais de 30 processos pendentes nesse tribunal contra a Lituânia, a Letónia e a Polónia relativos à situação nas fronteiras bielorrussas entre a primavera de 2021 e o verão de 2023 [Comunicado de imprensa de 4 de julho de 2024, ECHR 176 (2024)].

18 Em conformidade com o artigo 37.°, n.° 1, do Regulamento 2019/1896, «[u]m Estado‑Membro pode solicitar à [Frontex] que lance operações conjuntas destinadas a fazer face a eventuais desafios — incluindo a imigração ilegal, atuais ou futuras ameaças nas suas fronteiras externas ou a criminalidade transfronteiriça — ou que preste assistência técnica e operacional reforçada na execução das suas obrigações em matéria de controlo das fronteiras externas […]».

19 Na petição apresentada ao Tribunal Geral, o recorrente alegou que a Decisão KYSEA não só suspendia o regime de asilo como também estabelecia uma nova política do Estado, que contemplava expulsões coletivas. No seu recurso, o recorrente afirma que a decisão continha quatro elementos interligados: a prevenção da entrada ilegal no território da República Helénica, a suspensão temporária dos pedidos de asilo apresentados por pessoas que entrassem ilegalmente nesse Estado‑Membro, o regresso imediato «sem registo» das pessoas que entrassem ilegalmente nesse Estado‑Membro e a apresentação de um pedido à Frontex para a criação de «equipas de intervenção rápida nas fronteiras».

20 V. n.os 2 a 5 do despacho recorrido, onde o Tribunal Geral afirmou que o recorrente declarara que, em 28 de abril de 2020, vindo da Turquia de barco, tinha entrado em território grego, especificamente na ilha de Samos, com um grupo de outras pessoas para pedirem asilo. O recorrente refere ainda que, após ter desembarcado nessa ilha, a polícia local o intercetou, juntamente com os outros membros do grupo e que, no mesmo dia, as autoridades gregas o reenviaram para o mar, onde, no dia seguinte, foi obrigado a embarcar num navio da guarda costeira turca que o transferiu para território turco. O recorrente alega que, em 29 de abril de 2020, durante o tempo que passou no mar, uma aeronave de vigilância privada, alegadamente equipada com uma câmara e operada pela Frontex, sobrevoou duas vezes o local. Segundo o recorrente, depois do alegado incidente de 28 e 29 de abril de 2020, foi transferido para um centro de detenção na Turquia, onde permaneceu durante dez dias. Posteriormente, recebeu uma ordem de expulsão e o seu passaporte sírio foi confiscado. Por conseguinte, estava cativo na Turquia, sem acesso ao regime de asilo, e vivia na clandestinidade sob a ameaça iminente de repulsão para a Síria. Entretanto, o recorrente conseguiu entrar no território dos Estados‑Membros da União e apresentar um pedido de proteção internacional na Alemanha.

21 Nos termos do artigo 46.°, n.° 5, do Regulamento 2019/1896, «[o] diretor‑executivo, após consultar o [provedor], decide não lançar uma atividade da [Frontex] caso considere existirem motivos sérios, desde o início da atividade, para a suspender ou cessar, uma vez que poderá causar violações dos direitos fundamentais ou incumprimento das obrigações em matéria de proteção internacional com caráter grave. O diretor‑executivo informa o Estado‑Membro em causa dessa decisão». O recorrente considerou que a violação dessa disposição constituía uma violação suficientemente caracterizada de uma regra de direito que tinha por objeto conferir direitos aos particulares. V. Acórdão de 4 de julho de 2000, Bergaderm e Goupil/Comissão (C352/98 P, EU:C:2000:361, n.° 42). O recorrente sublinhou que a obrigação de consultar o provedor prevista no artigo 46.°, n.° 5, do Regulamento 2019/1896 não deixa margem de apreciação.

22 O artigo 46.°, n.° 4, do Regulamento 2019/1896 dispõe que «[o] diretor‑executivo, após consultar o [provedor] e informar o Estado‑Membro em causa, retira, no todo ou em parte, o financiamento de uma atividade da [Frontex] ou suspende ou cessa essa atividade, se considerar que se verificaram violações dos direitos fundamentais ou incumprimento das obrigações em matéria de proteção internacional, com caráter grave ou com probabilidade de persistirem, relacionadas com a atividade em causa».

23 Que exige que a Frontex garanta a proteção dos direitos fundamentais, em especial o princípio da não repulsão, no exercício das suas funções.

24 V. despacho recorrido, n.° 38.

25 Ibid., n.os 19 a 21.

26 Ibid., n.os 23 e 24.

27 Ibid., n.° 62.

28 Ibid., n.os 61 e 62. V., por analogia, Acórdão de 6 de setembro de 2023, WS e o./Frontex (T‑600/21, EU:T:2023:492), no qual o Tribunal Geral julgou improcedente a ação com base no artigo 268.° TFUE e no artigo 340.°, segundo parágrafo, TFUE, na sequência da análise da existência de um nexo de causalidade entre os danos invocados e a violação do direito da União. Nesse processo, os demandantes pediam uma indemnização pelos danos por eles alegadamente sofridos na sequência de uma operação conjunta de regresso levada a cabo pela Frontex e pela República Helénica, que resultara, nomeadamente, na transferência dos demandantes para a Turquia. Esse acórdão foi objeto de recurso em 14 de novembro de 2023; v. processo C‑679/23 P.

29 Essa disposição estabelece que, «[n]a medida em que a presente Carta contenha direitos correspondentes aos direitos garantidos pela [CEDH], o sentido e o âmbito desses direitos são iguais aos conferidos [pela CEDH]. Esta disposição não obsta a que o direito da União confira uma proteção mais ampla».

30 V. Acórdão N.D. e N.T. c. Espanha, § 85, e Acórdão TEDH, de 18 de novembro de 2021, M.H. e o. c. Croácia (CE:ECHR:2021:1118JUD001567018, § 268; a seguir «Acórdão M.H. e o. c. Croácia»).

31 Acórdão TEDH, de 23 de agosto de 2016, J.K. e o. c. Suécia (CE:ECHR:2016:0823JUD005916612, §§ 92‑97; a seguir «Acórdão J.K. e o. c. Suécia»).

32 Ibid., § 93.

33 Acórdão TEDH, de 7 de julho de 2022, Safi e o. c. Grécia (CE:ECHR:2022:0707JUD000541815).

34 V. Acórdão N.D. e N.T. c. Espanha, § 85, e Acórdão M.H. e o. c. Croácia, § 268.

35 Acórdão M.H. e o. c. Croácia, § 271.

36 Acórdão N.D. e N.T. c. Espanha, § 85.

37 Ou mesmo a aplicação impossível desse ónus no contexto dos reenvios forçados.

38 O Tribunal de Justiça não tem competência para apurar os factos nem, em princípio, para examinar as provas que o Tribunal Geral considerou corroborarem tais factos. Desde que essas provas tenham sido obtidas regularmente e os princípios gerais de direito e as normas processuais aplicáveis em matéria de ónus e de produção da prova tenham sido respeitados, cabe exclusivamente ao Tribunal Geral a apreciação do valor a atribuir aos elementos que lhe foram submetidos. Essa apreciação não constitui, exceto em caso de desvirtuação dos elementos de prova apresentados ao Tribunal Geral, uma questão de direito sujeita à fiscalização do Tribunal de Justiça. Todavia, a competência do Tribunal de Justiça para fiscalizar o apuramento dos factos pelo Tribunal Geral estende‑se, nomeadamente, à questão de saber se as regras em matéria de ónus da prova e de produção da prova foram respeitadas (v., neste sentido, Acórdão de 27 de janeiro de 2021, The Goldman Sachs Group/Comissão, C‑595/18 P, EU:C:2021:73, n.os 48 e 49 e jurisprudência referida).

39 V., neste sentido, Acórdãos de 23 de março de 2000, Met‑Trans e Sagpol (C‑310/98 e C‑406/98, EU:C:2000:154, n.° 29), e de 19 de dezembro de 2013, Siemens e o./Comissão (C‑239/11 P, C‑489/11 P e C‑498/11 P, EU:C:2013:866, n.° 130); Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Archer Daniels Midland/Comissão (C‑511/06 P, EU:C:2008:604, n.os 113 e 114) e Acórdão de 10 de maio de 2023, Ryanair e Condor Flugdienst/Comissão (Lufthansa; COVID‑19) (T‑34/21 e T‑87/21, EU:T:2023:248, n.° 81).

40 V. n.° 44 das presentes conclusões.

41 Este conceito é igualmente resumido pelo adágio «affirmanti incumbit probatio».

42 No contexto do direito da concorrência, que pode, é certo, apresentar elementos contraordenacionais e cíveis, v. artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.° e 102.° TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), que prevê, em substância, que, em qualquer processo relativo à aplicação dos artigos 101.° e 102.° TFUE, quer seja um processo nacional ou da União, o ónus da prova de uma violação do artigo 101.°, n.° 1, ou do artigo 102.° TFUE incumbe à parte ou à autoridade que alega tal violação. V., no entanto, Acórdão de 20 de abril de 2023, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos (C‑25/21, EU:C:2023:298, n.° 67), no qual o Tribunal de Justiça considerou, de facto, que, em certos processos no domínio da concorrência, existe uma presunção ilidível de violação, pelo que o ónus da prova é transferido para o demandado. O Tribunal de Justiça sustentou que o artigo 101.° TFUE, conforme é implementado pelo artigo 2.° do Regulamento n.° 1/2003 e lido em conjugação com o princípio da efetividade, deve ser interpretado no sentido de que uma infração ao direito da concorrência declarada numa decisão de uma autoridade nacional da concorrência, que foi objeto de um recurso de anulação interposto nos órgãos jurisdicionais nacionais competentes mas que se tornou definitiva depois de ter sido confirmada por esses órgãos jurisdicionais, se considera foi provada, no âmbito tanto de uma ação de declaração de nulidade intentada ao abrigo do artigo 101.°, n.° 2, TFUE como de uma ação de indemnização por uma infração ao artigo 101.° TFUE, pelo demandante até prova em contrário, transferindo‑se assim o ónus da prova definido neste artigo 2.° para o demandado. A inversão do ónus da prova está subordinada à exigência de que a natureza da pretensa infração objeto dessas ações, bem como o seu âmbito material, pessoal, temporal e territorial, coincidam com os da infração que foi declarada na referida decisão. O Tribunal de Justiça salientou que o exercício do direito à indemnização a título de violações do artigo 101.° TFUE tornar‑se‑ia excessivamente difícil se não fosse reconhecido às decisões definitivas de uma autoridade da concorrência o menor efeito no âmbito das ações cíveis de indemnização ou das ações de declaração de nulidade de acordos ou de decisões proibidos por força desse artigo (ibid., n.° 61).

43 Se for o caso.

44 V., neste sentido, Acórdão de 26 de setembro de 2024, Ordre des avocats du barreau de Luxembourg (C‑432/23, EU:C:2024:791, n.° 48 e jurisprudência referida).

45 O artigo 34.° da CEDH dispõe que «[o] [TEDH] pode receber petições de qualquer pessoa singular, […] ou grupo de particulares que se considere vítima de violação por qualquer Alta Parte Contratante dos direitos reconhecidos na [CEDH] ou nos seus protocolos […]».

46 V. Acórdão de 5 de março de 2024, Kočner/Europol (C‑755/21 P, EU:C:2024:202, n.° 117).

47 Nos termos do artigo 41.° da CEDH, «[s]e o [TEDH] declarar que houve violação da [CEDH] ou dos seus protocolos e se o direito interno da Alta Parte interessada Contratante não permitir senão imperfeitamente obviar às consequências de tal violação, o [TEDH] atribuirá à parte lesada uma reparação razoável, se necessário». Embora uma ação de indemnização intentada ao abrigo do artigo 268.° TFUE e do artigo 340.°, segundo parágrafo, TFUE seja uma ação distinta e independente de um recurso de anulação (artigo 263.° TFUE) ou de uma ação por omissão (artigo 265.° TFUE) e não dependa da declaração da existência de uma violação de qualquer destas disposições, o TEDH deve declarar a existência de uma violação antes de atribuir uma reparação razoável. No Acórdão A.R.E., a demandada foi condenada no pagamento de uma indemnização de 20 000 euros a título de danos morais (v. § 310).

48 Comparar o artigo 3.° da CEDH com o artigo 4.° da Carta, o artigo 13.° da CEDH com o artigo 47.° da Carta e o artigo 4.° do Protocolo n.° 4 à CEDH com o artigo 19.°, n.° 1, da Carta.

49 Acórdão de 17 de outubro de 1989, Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, a seguir «Acórdão Danfoss», EU:C:1989:383, n.os 14 a 16).

50 V. Diretiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (JO 1975, L 45, p. 19; EE 05 F2 p. 52), em vigor à data dos factos.

51 V. também Acórdão de 26 de junho de 2001, Brunnhofer (C‑381/99, a seguir «Acórdão Brunnhofer», EU:C:2001:358, n.os 52 a 54 e jurisprudência referida).

52 Acórdão de 27 de outubro de 1993, Enderby (C‑127/92, a seguir «Acórdão Enderby», EU:C:1993:859, n.os 14 e 18). Por conseguinte, os Acórdãos Danfoss, Enderby e Brunnhofer baseiam‑se, em larga medida, no princípio da efetividade para justificar o seu desvio às regras normais em matéria de ónus da prova.

53 V. Acórdão Brunnhofer, n.os 56 a 58.

54 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de julho de 2006, relativa à aplicação do princípio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres em domínios ligados ao emprego e à atividade profissional (JO 2006, L 204, p. 23).

55 Diretiva do Conselho, de 13 de dezembro de 2004, que aplica o princípio de igualdade de tratamento entre homens e mulheres no acesso a bens e serviços e seu fornecimento (JO 2004, L 373, p. 37).

56 Diretiva do Conselho, de 27 de novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional (JO 2000, L 303, p. 16).

57 Diretiva do Conselho, de 29 de junho de 2000, que aplica o princípio da igualdade de tratamento entre as pessoas, sem distinção de origem racial ou étnica (JO 2000, L 180, p. 22).

58 A aparência de discriminação pode ser refutada por um conjunto de indícios concordantes (v. Acórdão de 25 de abril de 2013, Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, n.° 58).

59 V. Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Belov (C‑394/11, EU:C:2012:585, n.° 92).

60 Acórdão de 17 de novembro de 2022 (C‑175/21, EU:C:2022:895, n.os 50 e 72).

61 Acórdão de 9 de março de 2006 (C‑293/04, EU:C:2006:162, n.os 37 a 46).

62 V. artigo 11.°, n.° 1, da Diretiva (UE) 2019/771 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2019, relativa a certos aspetos dos contratos de compra e venda de bens, que altera o Regulamento (UE) 2017/2394 e a Diretiva 2009/22/CE e revoga a Diretiva 1999/44/CE (JO 2019, L 136, p. 28), que dispõe que «[q]ualquer falta de conformidade que se manifeste no prazo de um ano a contar da data em que os bens foram entregues é considerada existente à data em que os bens foram entregues, a menos que se comprove o contrário ou que tal presunção seja incompatível com a natureza dos bens ou com a natureza da falta de conformidade […]». V., igualmente, Acórdão de 4 de junho de 2015, Faber (C‑497/13, EU:C:2015:357, n.os 52 a 54), no qual o Tribunal de Justiça afirmou que a «flexibilização do ónus da prova em benefício do consumidor assenta na constatação de que, no caso de a falta de conformidade só se manifestar posteriormente à data de entrega do bem, fazer a prova de que essa falta já existia naquela data pode revelar‑se um “obstáculo intransponível para o consumidor”, ao passo que é geralmente mais fácil para o profissional demonstrar que a falta de conformidade não existia no momento da entrega e que resulta, por exemplo, de uso inadequado feito pelo consumidor».

63 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, que estabelece normas relativas às condições a preencher pelos nacionais de países terceiros ou por apátridas para poderem beneficiar de proteção internacional, a um estatuto uniforme para refugiados ou pessoas elegíveis para proteção subsidiária e ao conteúdo da proteção concedida (JO 2011, L 337, p. 9).

64 V. Acórdão de 11 de junho de 2024, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Mulheres que se identificam com o valor da igualdade entre os sexos) (C‑646/21, EU:C:2024:487, n.° 56 e jurisprudência referida). O TEDH referiu‑se igualmente ao «dever partilhado entre um requerente de asilo e as autoridades de imigração de determinarem e avaliarem todos os factos pertinentes do caso no âmbito do procedimento de asilo» (v. Acórdão J.K. e o. c. Suécia, § 96).

65 V. também Acórdão J.K e o. c. Suécia, §§ 91 a 96, no qual o TEDH sublinhou que o ónus da prova não deve privar de efeito útil os direitos do requerente decorrentes do artigo 3.° da CEDH de não ser sujeito a tortura ou a penas ou tratos desumanos ou degradantes e que é importante ter em conta todas as dificuldades que um requerente de asilo poderá encontrar no estrangeiro aquando da recolha de provas. Na sua declaração de voto concordante, § 4, a juíza S. O’Leary referiu que a afirmação do TEDH, no § 97 desse acórdão, segundo a qual o artigo 4.°, n.° 5, da Diretiva 2011/95 reconhece nomeadamente que deve ser dado o benefício da dúvida a um requerente de proteção internacional, deve ser mitigada pela aplicação das cinco condições estabelecidas nessa disposição.

66 Ibid., § 93.

67 Acórdão de 16 de outubro de 2019, Glencore Agriculture Hungary (C‑189/18, EU:C:2019:861, n.os 61 e 62 e jurisprudência referida). V. também Acórdão TEDH, de 27 de outubro de 1993, Dombo Beheer B.V. c. Países Baixos (CE:ECHR:1993:1027JUD001444888, §§ 31 a 33), que diz respeito ao direito de ambas as partes numa ação cível apresentarem provas semelhantes (depoimento testemunhal) em pé de igualdade. A este respeito, v., igualmente, Acórdão de 22 de outubro de 2020, Silver Plastics e Johannes Reifenhäuser/Comissão (C‑702/19 P, EU:C:2020:857, n.° 59).

68 V. Acórdão TEDH, de 18 de junho de 2002, Wierzbicki c. Polónia (CE:ECHR:2002:0618JUD002454194, § 39). V. também, por analogia, Acórdão TEDH, de 31 de maio de 2016, Tence c. Eslovénia (CE:ECHR:2016:0531JUD003724214), no qual o TEDH declarou a existência de uma violação do artigo 6.°, n.° 1, da CEDH. O advogado de M. Tence recorreu de uma sentença proferida em primeira instância, enviando um fax de seis páginas no último dia do prazo para interposição de recurso. O recurso foi transmitido com êxito para a máquina de fax do tribunal de recurso e permaneceu na memória do fax, mas não foi impresso. Além disso, no dia seguinte, foi igualmente enviado para o tribunal competente por carta registada. O recurso foi rejeitado por extemporâneo. Posteriormente, o Vrhovno sodišče (Supremo Tribunal, Eslovénia) confirmou que as consequências de qualquer falha na transmissão de um documento enviado por fax, mesmo que esta fosse imputável ao tribunal, deviam ser suportadas pela parte que apresentou tal documento. No seu recurso para o TEDH, M. Tence alegou que a interpretação demasiado restritiva das regras processuais nacionais violava o seu direito de acesso aos tribunais garantido pelo artigo 6.° da CEDH. O TEDH concordou com a recorrente. Era pacífico que M. Tence tinha enviado um documento cifrado de seis páginas ao tribunal competente dentro do prazo e que não tinha nenhum controlo sobre a impressão desse documento ou sobre o funcionamento da máquina de fax. O Governo recorrido, remetendo para os fundamentos da rejeição do recurso interposto por M. Tence perante os tribunais nacionais, alegou, no entanto, que esta não podia provar que o documento enviado por fax era o recurso em questão. O TEDH considerou que, tendo em conta as circunstâncias do caso, bem como o facto de as mensagens de fax serem cifradas e de o seu conteúdo não poder ser provado, a prática dos tribunais nacionais de impor a totalidade do ónus da prova sobre o recorrente era demasiado rígida. Essa prática tornava praticamente impossível a procedência do recurso, fazendo recair sobre a recorrente um ónus desproporcionado. Na sua declaração de voto concordante, o juiz E. Kūris considerou que a imposição do ónus da prova a M. Tence era não só «demasiado rígida», mas também juridicamente infundada e injusta.

69 V. n.os 18 e 19 das presentes conclusões.

70 Que as partes no presente recurso discutiram na audiência do Tribunal de Justiça de 4 de fevereiro de 2025.

71 V. também Decisão TEDH, de 7 de janeiro de 2025, G.R.J. c. Grécia (CE:ECHR:2024:1203DEC001506721, a seguir «Decisão G.R.J.»).

72 Existem várias semelhanças entre os factos e os meios de prova invocados pelo recorrente no presente processo e os invocados por A.R.E. no seu processo no TEDH. V. o seu relato dos factos no Acórdão A.R.E, §§ 11‑48.

73 O TEDH sublinhou que o processo que deu origem ao Acórdão A.R.E divergia, em termos da matéria de facto, de outros processos submetidos a esse tribunal relacionados com casos de repulsão ou de expulsão coletiva em que tinham sido aceites provas prima facie apresentadas pelo recorrente. Assim, o TEDH aludiu, em primeiro lugar, aos processos em que o Governo recorrido não tinha contestado a presença dos recorrentes no seu território ou nas suas fronteiras, mas apenas a alegação de que estes tinham manifestado o desejo de apresentar um pedido de proteção internacional. V. Acórdão A.R.E, §§ 204 e 205. V. também Decisão G.R.J., §§ 169 e 170. V., por exemplo, Acórdão TEDH, de 8 de outubro de 2024, M.A. e Z.R. c. Chipre (CE:ECHR:2024:1008JUD003909020, §§ 81 e 82). Nesse processo, o TEDH recordou que, como princípio geral de direito, o ónus inicial da prova dos factos alegados recai sobre a parte que os alega. No entanto, em certos casos, só o Governo recorrido tem acesso a informações suscetíveis de corroborar ou refutar as alegações do recorrente: consequente, é impossível aplicar rigorosamente o princípio acima referido. Se for esse o caso e o Governo recorrido não fornecer uma explicação satisfatória e convincente relativamente a acontecimentos que, no todo ou em grande parte, sejam conhecidos unicamente pelas autoridades estatais, o TEDH pode retirar ilações que lhe possam ser desfavoráveis, desde que existam elementos que corroborem as alegações do recorrente. Em segundo lugar, no Acórdão A.R.E., o TEDH aludiu aos processos em que os recorrentes tinham denunciado uma violação do artigo 4.° do Protocolo n.° 4 à CEDH e os Governos recorridos tinham apenas contestado, sem sucesso, a presença dos recorrentes entre os grupos que tinham sido objeto de uma expulsão coletiva e não a própria expulsão coletiva, §§ 206 e 207. V. também Decisão G.R.J., §§ 171 e 172. No Acórdão N.D. e N.T. c. Espanha, §§ 81‑88, o Governo Espanhol reconheceu a existência de uma prática sistemática de expulsões sumárias coletivas na sua fronteira de Melilha (Espanha). Esse Governo contestava, todavia, a participação dos recorrentes nos acontecimentos em causa. O TEDH considerou que os recorrentes tinham apresentado provas prima facie dessa participação e presumiu a veracidade do relato dos factos apresentado pelos recorrentes. O TEDH baseou‑se não só na coerência dos elementos de prova apresentados pelos recorrentes, mas também no facto de os Governos recorridos não terem contestado a existência das expulsões em causa. Esse tribunal sublinhou igualmente que a falta de identificação e de tratamento personalizado pelas autoridades do Estado recorrido naquele processo, que tinha contribuído para as dificuldades sentidas pelos recorrentes na produção de provas do seu envolvimento nos acontecimentos em causa, estava no cerne da queixa dos recorrentes. Nessas circunstâncias, o tribunal procuraria determinar se os recorrentes tinham apresentado provas prima facie em apoio da sua versão dos factos. Se fosse esse o caso, o ónus da prova seria transferido para o Governo.

74 V. Acórdão A.R.E., § 204, e Decisão G.R.J., § 169. O texto do Acórdão A.R.E., §§ 204 a 221 e 226 a 229, corresponde ao da Decisão G.R.J., §§ 169 a 186 e 187 a 190.

75 O grau de convicção exigido para chegar a uma determinada conclusão e a repartição do ónus da prova estão intrinsecamente ligados à especificidade dos factos, à natureza da alegação formulada e ao direito da CEDH em causa. O TEDH é livre de apreciar o valor probatório de cada elemento de prova junto aos autos (v. Acórdão A.R.E, § 212).

76 Ibid., § 214. V. também Acórdão N.D. e N.T. c. Espanha, §§ 85 e 86, e Acórdão M.H. e o. c. Croácia, § 268.

77 O TEDH tinha anteriormente concluído, com base nas informações contidas em vários relatórios de instituições nacionais e internacionais, que a afirmação da recorrente de que o seu telemóvel tinha sido confiscado e destruído pelas autoridades gregas era credível (v. Acórdão A.R.E, § 253).

78 O TEDH concluiu pela existência de uma violação do artigo 3.° e do artigo 13.° da CEDH, em conjugação com o artigo 3.° da CEDH, devido à repulsão da recorrente para a Turquia, de uma violação do artigo 5.°, n.os 1, 2 e 4, da CEDH devido à detenção da recorrente antes da sua repulsão para a Turquia e de uma violação do artigo 13.° da CEDH, lido em conjugação com os artigos 2.° e 3.° da CEDH, tendo em conta o risco para a vida e de maus tratos no momento da repulsão.

79 Esta matéria foi igualmente discutida pelas partes na audiência de 4 de fevereiro de 2025.

80 No Acórdão A.R.E., o TEDH concluiu que, à data dos factos alegados, existia uma prática sistemática das autoridades gregas de reenviar nacionais de países terceiros da Região de Évros para a Turquia. O Governo Grego não conseguiu refutar as provas em causa fornecendo uma explicação alternativa satisfatória e convincente (§ 228).

81 O TEDH considerou que o relato detalhado, concreto e coerente de A.R.E correspondia, em grande parte, à prática descrita nos relatórios das instituições nacionais e internacionais competentes sobre as repulsões da Região de Évros para a Turquia. Todavia, esta circunstância não era suficiente para provar a repulsão da recorrente. A recorrente tinha também de demonstrar que tinha entrado na Grécia e que se encontrava na Turquia nas datas alegadas, bem como estabelecer um nexo entre estes dois factos, a fim de provar que a alegada repulsão tinha efetivamente ocorrido. O TEDH sublinhou que não perdia de vista o facto de ser extremamente difícil produzir essa prova devido à natureza intrinsecamente secreta e não oficial do comportamento em questão (Acórdão A.R.E., § 230). V., no entanto, Decisão G.R.J., §§ 187 a 225, na qual, não obstante a existência, à data dos factos, de uma prática relativamente uniforme das autoridades gregas no sentido da repulsão de nacionais estrangeiros que pediam asilo a partir da Região de Évros e das ilhas gregas e do facto de o relato do recorrente corresponder em grande parte a essa prática, o TEDH tinha sérias dúvidas quanto à credibilidade desse relato à luz de certos elementos de prova por ele produzidos para o corroborar. O TEDH considerou que as alegações do recorrente eram, por vezes, contraditórias e incoerentes. Esse tribunal concluiu, assim, que o recorrente não tinha feito prova prima facie da sua presença na Grécia e da sua repulsão para a Turquia a partir da ilha de Samos nas datas alegadas e que, portanto, não podia alegar ser vítima na aceção do artigo 34.° da CEDH (Decisão G.R.J., §§ 199 a 225, 219 e 225).

82 O TEDH considerou que as provas documentais emanadas de outro Estado membro do Conselho da Europa — naquele caso, a Turquia — que descreviam a fuga de A.R.E. para a Grécia em 4 de maio de 2019 e a repulsão para a Turquia em 5 de maio de 2019 constituíam provas prima facie que corroboravam a sua versão dos factos e que o Governo Grego não conseguiu refutar (Acórdão A.R.E., §§ 219 e 241). O TEDH atribuiu grande importância à decisão do Tribunal Penal de Izmir, proferida em 6 de maio de 2019, que descrevia a repulsão de A.R.E., para o apuramento dos factos naquele processo (ibid., § 235).

83 Embora a autenticidade deste meio de prova produzido tenha sido contestada pelo Governo Grego, o TEDH considerou que correspondia, de um modo geral, ao relato da recorrente (ibid., § 250). O TEDH teve igualmente em conta depoimentos de testemunhas que coincidiam, em aspetos cruciais, com o material audiovisual apresentado e que eram apoiados por este, corroborando assim o relato da recorrente (ibid., § 264).

84 V., por analogia, Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Meister (C‑415/10, EU:C:2012:8, n.° 34).

85 Acórdãos de 24 de março de 1988, Comissão/Itália (104/86, EU:C:1988:171, n.° 11), e de 4 de julho de 2024, EUIPO/KD (C‑5/23 P, EU:C:2024:575, n.° 47).

86 V., por analogia, Acórdão de 10 de abril de 2014, Areva e o./Comissão (C‑247/11 P e C‑253/11 P, EU:C:2014:257, n.os 80, 81, 92 e 98).

87 V. Conclusões do advogado‑geral G. Pitruzzella no processo Harman International Industries (C‑175/21, EU:C:2022:481, n.° 91). V. também Conclusões do advogado‑geral M. Campos Sánchez‑Bordona no processo Comissão/Alemanha (C‑482/14, EU:C:2016:368, n.° 96).

88 O Tribunal de Justiça não deve intervir nesses casos e devem aplicar‑se as regras normais em matéria de ónus da prova.

89 Com efeito, a intervenção pode ir além da questão da repartição do ónus da prova. V. Acórdão TEDH, de 9 de outubro de 1979, Airey c. Irlanda (CE:ECHR:1979:1009JUD000628973), sobre o direito a apoio judiciário em processos cíveis. V., igualmente, artigo 9.°, n.° 4, da Convenção sobre o acesso à informação, participação do público no processo de tomada de decisão e acesso à justiça em matéria de ambiente, assinada em Aarhus, em 25 de junho de 1998, e aprovada em nome da Comunidade Europeia pela Decisão 2005/370/CE do Conselho, de 17 de fevereiro de 2005 (JO 2005, L 124, p. 1), artigo 11.°, n.° 4, da Diretiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projetos públicos e privados no ambiente (JO 2012, L 26, p. 1), e Acórdão de 15 de março de 2018, North East Pylon Pressure Campaign e Sheehy (C‑470/16, EU:C:2018:185), sobre a exigência de que determinados processos judiciais no domínio do ambiente não sejam exageradamente dispendiosos. Os regulamentos de processo dos tribunais também podem ser adaptados para proteger partes vulneráveis, como os menores, e para obter o seu depoimento.

90 V. n.os 30 a 34 das presentes conclusões sobre a jurisprudência do Tribunal de Justiça e a legislação da União em matéria de luta contra a discriminação e de ónus da prova. V. também n.os 40 a 50 das presentes conclusões sobre a jurisprudência do TEDH em matéria de detenções secretas e de expulsões coletivas.

91 Demonstrando, assim, que é vítima da expulsão coletiva em causa. A existência de provas sólidas de uma prática sistemática de repulsão à data e no local em causa é, por si só, insuficiente. V. Decisão G.R.J., §§ 225 e 226.

92 V., por analogia, Decisão G.R.J.

93 Trata‑se de duas subcondições autónomas, mas com uma ligação lógica entre si.

94 É certo que existe um certo grau de sobreposição entre a segunda e a terceira condições. No entanto, as duas condições devem estar plenamente preenchidas para inverter o ónus da prova que «normalmente» que recai sobre o demandante.

95 E na jurisprudência sobre essa matéria.

96 Se o presente processo dissesse respeito às ações de um Estado‑Membro, considero que o raciocínio exposto pelo TEDH, nomeadamente, no seu Acórdão A.R.E. seria, em princípio, aplicável. Sempre que um demandante apresente provas prima facie de que foi vítima de uma expulsão coletiva levada a cabo por um Estado‑Membro, o ónus da prova inverte‑se e recai sobre este último. Presume‑se que o Estado‑Membro está em condições de refutar as alegações do demandante e incumbe‑lhe fornecer uma explicação satisfatória e convincente de acontecimentos que são, no todo ou em grande parte, do seu exclusivo conhecimento.

97 V., a contrario, Acórdão J.K e o. c. Suécia, § 98, no qual o TEDH afirmou, no contexto da expulsão de um requerente de asilo, que se pode considerar que as autoridades nacionais têm pleno acesso às informações relativas à situação objetiva no país de origem em causa.

98 Especialmente quando comparados com o alegado papel das autoridades gregas nos acontecimentos.

99 V. despacho recorrido, n.os 39 e 62.