Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-133/22

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PRIIT PIKAMÄE

apresentadas em 9 de março de 2023 (1)

Processo C‑133/22

LACD GmbH

contra

BB Sport GmbH & Co. KG

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça, Alemanha)]

«Reenvio prejudicial – Defesa dos consumidores – Diretiva 2011/83/UE – Artigo 2.°, ponto 14 – Diretiva (UE) 2019/771 – Artigo 2.°, ponto 12 – Contrato à distância entre um consumidor e um profissional – Garantia comercial relativa a elementos ou requisitos não relacionados com a conformidade do produto – Compromisso assumido pelo produtor de retoma e de reembolso de uma mercadoria, sem limite de tempo, pelo simples motivo de o comprador estar insatisfeito»

1. «Satisfeito ou reembolsado!» Embora este argumento publicitário apelativo corresponda a uma técnica promocional bem conhecida e generalizada, o presente caso suscita a questão de saber se pode ser objeto de uma garantia comercial, na aceção do artigo 2.°, ponto 14, da Diretiva 2011/83/UE (2) e do artigo 2.°, ponto 12, da Diretiva (UE) 2019/771 (3).

Quadro jurídico

Direito da União

2. São pertinentes para o presente processo, o artigo 2.°, ponto 14, da Diretiva 2011/83 e o artigo 2.°, ponto 12, da Diretiva 2019/771.

Direito alemão

3. Em conformidade com o § 443, n.° 1 do Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil, a seguir «BGB»), é constituída uma garantia no caso de um compromisso específico assumido pelo vendedor, produtor ou outro terceiro numa declaração ou na respetiva publicidade, divulgada no momento ou anteriormente à celebração do contrato de compra e venda, que vá além das suas obrigações legais no tocante à garantia de conformidade, de reembolsar o preço pago, substituir, reparar ou ocupar‑se de qualquer modo do bem caso e este não seja conforme com as especificações ou com qualquer outro elemento não relacionado com a conformidade enunciado na declaração de garantia ou na respetiva publicidade.

4. O § 479, n.° 1 do BGB prevê que uma declaração de garantia na aceção do § 443 deste código deve ser redigida em termos claros e inteligíveis e enumera os elementos que essa declaração deve conter.

Factos na origem do litígio, tramitação processual e questões prejudiciais

5. Além de vender na sua própria loja online, a LACD GmbH distribui, através de retalhistas e comerciantes em linha, artigos de desporto e de fitness que ela própria fabrica sob a marca LACD. A LACD apôs etiquetas nas suas T‑shirts com o seguinte texto:

«Garantia LACD

Cada produto LACD tem a nossa garantia vitalícia própria. Se não estiver inteiramente satisfeito com algum dos nossos produtos, queira devolvê‑lo ao revendedor a quem o comprou. Pode igualmente devolvê‑lo diretamente à LACD, mas não se esqueça de nos indicar onde e quando o adquiriu».

6. Em agosto de 2018, a BB Sport GmbH, que também vende produtos de desporto e de fitness na sua loja online, comprou à empresa Outdoor‑Works, presente na plataforma de comércio em linha Amazon Marketplace, por intermédio de uma cliente «mistério», duas T‑shirts da marca LACD nas quais estavam apostas as etiquetas que continham a declaração referida no número anterior.

7. Por considerar que as informações constantes dessas etiquetas não satisfaziam os requisitos legais aplicáveis a uma declaração de garantia, na aceção dos §§ 443 e 479 do BGB, a BB Sport intentou no Landgericht München I (Tribunal Regional, Munique I, Alemanha) uma ação, prevista no direito da concorrência, destinada a que a LACD fosse condenada a cessar de apor essas etiquetas nos seus produtos de vestuário. Uma vez que o referido órgão jurisdicional julgou a ação improcedente, a BB Sport interpôs recurso para o Oberlandesgericht München (Tribunal Regional Superior de Munique, Alemanha) que lhe deu provimento.

8. A LACD interpôs então recurso de «Revision» para o órgão jurisdicional de reenvio, que considera que a decisão do litígio depende da interpretação do artigo 2.°, ponto 14, da Diretiva 2011/83 e do artigo 2.°, ponto 12, da Diretiva 2019/771.

9. O referido órgão jurisdicional salienta que a ação da BB Sport só pode proceder se o comportamento censurado à LACD for qualificado de «ato comercial desleal». Ora, a constatação de que a LACD violou as obrigações de informação previstas no § 479, n.° 1, do BGB e, consequentemente, da existência de tal ato comercial, pressupõe, segundo o referido órgão jurisdicional, que o compromisso de retoma do produto de vestuário em caso de insatisfação do consumidor, contido na declaração da LACD, constitui uma «garantia» na aceção do § 443, n.° 1, do BGB – disposição que transpôs para o direito alemão o artigo 1.°, n.° 2, alínea e) e o artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 1999/44/CE (4), e que, desde 1 de janeiro de 2022, tem o seu fundamento no artigo 2.°, ponto 12, da Diretiva 2019/771.

10. O órgão jurisdicional de reenvio considera que, mesmo que a «satisfação do consumidor com o produto adquirido» não se enquadre nas «especificações do bem adquirido», pode, no entanto, constituir «qualquer outro elemento não relacionado com a conformidade» na aceção do § 443, n.° 1, do BGB. Especifica que este critério foi acrescentado a essa disposição do BGB em 13 de junho de 2014, a fim de transpor o conceito de «garantia comercial» que figura no artigo 2.°, ponto 14, da Diretiva 2011/83, e que, por conseguinte, a referida disposição do direito nacional deve ser interpretada em conformidade com este artigo.

11. Foi nestas circunstâncias que o Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça, Alemanha) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) Pode existir qualquer outro elemento não relacionado com a conformidade, na aceção do artigo 2.°, [ponto] 14, da [Diretiva 2011/83], ou qualquer outro elemento não relacionado com a conformidade na aceção do artigo 2.°, [ponto] 12, da [Diretiva 2019/771], se a obrigação do [garante] estiver associada a circunstâncias específicas da pessoa do consumidor, em especial à sua atitude subjetiva em relação ao bem adquirido (neste caso, a satisfação com o bem adquirido deixada à discrição do consumidor), sem que essas circunstâncias pessoais tenham de estar necessariamente relacionadas com o estado ou com as características do bem adquirido?

2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão:

Deve a falta de elementos relacionados com as circunstâncias específicas da pessoa do consumidor (neste caso, a sua satisfação com os bens adquiridos) poder ser [determinada] com base em circunstâncias objetivas?»

Tramitação processual no Tribunal de Justiça

12. A recorrente, a recorrida no processo principal e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas.

Quanto à determinação do quadro jurídico pertinente

13. O exame do pedido de decisão prejudicial suscita uma primeira questão, relacionada com a determinação do quadro jurídico pertinente. Embora o órgão jurisdicional de reenvio peça ao Tribunal de Justiça que interprete certas disposições das Diretivas 2011/83 e 2019/771, a recorrente no processo principal sustenta que a primeira questão prejudicial é «inadmissível» na parte em que se refere à primeira dessas diretivas, uma vez que a norma aplicável no momento da alegada infração era a Diretiva 1999/44. Por sua vez, a Comissão propõe reformular esta questão omitindo a Diretiva 2019/771 que é inaplicável ratione temporis. É verdade que o presente processo revela um processo de empilhamento legislativo que obriga o juiz a um trabalho de arqueologia normativa que lhe permita resolver a problemática da sucessão das normas.

14. Em primeiro lugar, há que salientar que, na data da compra em linha da mercadoria em causa, estavam em vigor as Diretivas 1999/44 e 2011/83, uma vez que a primeira só foi revogada pela Diretiva 2019/771 com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2022. A Diretiva 1999/44, relativa ao contrato de venda de bens de consumo (5), destinava‑se principalmente a impor ao vendedor a obrigação de entregar ao consumidor um bem que estivesse em conformidade com o contrato de venda e de responder por qualquer falta de conformidade no momento da entrega desse bem. Elementos contratuais como os critérios de conformidade, as vias de recurso por falta de conformidade com o contrato e as principais modalidades do seu exercício foram objeto de harmonização mínima.

15. Atendendo à prática comum entre vendedores ou produtores de fornecerem garantia sobre os bens contra qualquer defeito suscetível de surgir num determinado período, a Diretiva 1999/44 continha igualmente disposições consagradas a este conceito de «garantia», definido no seu artigo 1.°, n.° 2, alínea e), como «[…] qualquer compromisso assumido por um vendedor ou um produtor perante o consumidor, sem encargos adicionais para este, de reembolsar o preço pago, substituir, reparar ou ocupar‑se de qualquer modo de um bem de consumo, no caso de este não corresponder às condições enumeradas na declaração de garantia ou na respetiva publicidade». Por seu turno, o artigo 6.° da Diretiva 1999/44 determinava o regime jurídico desta garantia, que acrescia aos direitos legais do consumidor em matéria de conformidade dos bens com o contrato de venda, impondo a comunicação de certas informações para garantir que o consumidor não era induzido em erro (6).

16. A Diretiva 1999/44 foi alterada pela Diretiva 2011/83 (7), cujas disposições se aplicam aos contratos celebrados após 13 de junho de 2014 (8), harmonizando as regras relativas às informações a prestar, nomeadamente no caso dos contratos à distância e dos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial. O contrato à distância é definido, nos termos do artigo 2.°, ponto 7, da Diretiva 2011/83, como «qualquer contrato celebrado entre o profissional e o consumidor no âmbito de um sistema de vendas ou prestação de serviços organizado para o comércio à distância, sem a presença física simultânea do profissional e do consumidor, mediante a utilização exclusiva de um ou mais meios de comunicação à distância até ao momento da celebração do contrato, inclusive». No caso vertente, o vestuário foi comprado à empresa Outdoor‑Works, presente na plataforma de comércio em linha Amazon Marketplace, o que corresponde efetivamente a um contrato de venda à distância (9).

17. A harmonização em matéria de informação pré‑contratual levada a cabo dessa forma diz igualmente respeito à «garantia comercial» recentemente definida no artigo 2.°, ponto 14, da Diretiva 2011/83, como «qualquer compromisso assumido pelo profissional ou pelo produtor (o “garante”) perante o consumidor, para além das suas obrigações legais no tocante à garantia de conformidade, de reembolsar o preço pago, substituir, reparar ou ocupar‑se de qualquer modo de um bem, no caso de este não ser conforme com as especificações ou qualquer outro elemento não relacionado com a conformidade estabelecidos na declaração de garantia ou na respetiva publicidade divulgada aquando ou antes da celebração do contrato».

18. A meu ver, a Diretiva 2011/83 não pode ser considerada uma lex specialis em relação à Diretiva 1999/44, uma vez que não existe relação entre esses instrumentos em termos de disposições especiais que derroguem regras gerais no mesmo domínio dos contratos de compra e venda de bens de consumo. Por conseguinte, a sua nova definição de garantia comercial deve ser tida em conta apenas para responder à questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio em conformidade com o princípio da sucessão das normas jurídicas, lex posterior derogat legi priori, que constitui a base do primado da Diretiva 2011/83 sobre a Diretiva 1999/44 no que diz respeito à garantia comercial nos contratos de venda à distância.

19. Além da ordem cronológica desses atos de direito derivado, militam também a favor da tese de que apenas deve ser tomada em consideração a Diretiva 2011/83, o caráter completo da harmonização no que se refere às informações pré‑contratuais dos consumidores levada a cabo por esta diretiva (10) e o facto de o artigo 2.°, ponto 14, da Diretiva 2011/83, que define a garantia comercial, não poder ser dissociado do artigo 6.° dessa mesma diretiva, relativo às obrigações de informação dos consumidores (11). Observo, a este propósito, que, na definição da garantia comercial, o legislador de 2011 incluiu o caráter autónomo desta última em relação à garantia legal anteriormente contida no artigo 6.°, n.° 2, da Diretiva 1999/44, precisou o alcance da primeira, distinguindo o seu possível duplo objeto, e impôs uma obrigação de prestar informação sobre a garantia legal de conformidade dos bens e sobre a existência de garantias comerciais, bem como «as suas condições», formulação genérica diferente da utilizada no referido artigo.

20. Em segundo lugar, cabe recordar que a Diretiva 1999/44 foi revogada com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2022 e substituída pela Diretiva 2019/771, que se aplica aos contratos celebrados a partir de 1 de janeiro de 2022, em conformidade com o artigo 23.°, primeira frase, e com o artigo 24.°, n.° 2, da mesma, dado que as T‑shirts controvertidas foram adquiridas em agosto de 2018. No entanto, o órgão jurisdicional de reenvio solicita ao Tribunal de Justiça a interpretação do artigo 2.°, ponto 12, da Diretiva 2019/771 e alega que a ação inibitória de uma prática comercial desleal baseada no risco de reincidência, intentada pela BB Sport só pode ser julgada procedente se o comportamento censurado à LACD for contrário ao direito da concorrência, tanto à data dos factos como à data da decisão do recurso de «Revision».

21. Importa referir que, num caso relativo a um processo principal idêntico, o Tribunal de Justiça optou por interpretar a norma de direito da União que era aplicável ratione temporis na fase da decisão do recurso, independentemente da constatação de que os factos que deram origem ao litígio no processo principal tinham ocorrido antes da adoção dessa norma.

22. O Tribunal de Justiça, por um lado, recordou a sua jurisprudência segundo a qual, a partir da data em que uma diretiva entra em vigor, os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros devem abster‑se, na medida do possível, de interpretar o direito interno de um modo suscetível de comprometer seriamente, após o termo do prazo de transposição, a realização do objetivo prosseguido por essa diretiva. No presente caso, essa obrigação de abstenção era aplicável, no mínimo, na data da adoção da decisão de reenvio, ou seja, 10 de fevereiro de 2022, data em que não só a Diretiva 2019/771 já tinha entrado em vigor como também o prazo de transposição da mesma, fixado em 1 de julho de 2021, tinha terminado. Por outro lado, constatou que, de qualquer modo, tal como no caso vertente, resultava expressamente da decisão de reenvio que a decisão do recurso de «Revision» dependia da questão de saber se a ação inibitória em causa podia ser intentada com base no direito aplicável no momento em que, depois de ser proferido o acórdão prejudicial, seria tomada a decisão sobre o litígio no processo principal, uma vez que a referida ação também dizia respeito a infrações futuras. Nestas circunstâncias, a interpretação da Diretiva 2019/771 solicitada pelo órgão jurisdicional de reenvio deve ser considerada útil para lhe permitir pronunciar‑se no processo de que foi chamado a conhecer (12).

23. Saliento, a este respeito, que, nos termos do considerando 11 da Diretiva 2019/771, esta última complementa a Diretiva 2011/83, ao introduzir regras relativas à conformidade dos bens, às vias de recurso em caso de falta de conformidade e às suas modalidades de exercício. No entanto, o considerando 62 da Diretiva 2019/771 refere que, a fim de assegurar a transparência, deverão ser previstos determinados requisitos relativos às garantias comerciais, juntamente com os requisitos em matéria de informação pré‑contratual respeitantes à existência e às condições das garantias comerciais previstos na Diretiva 2011/83. Neste contexto, o artigo 2, ponto 12, da Diretiva 2019/771 define a garantia comercial como «um compromisso assumido pelo vendedor ou pelo produtor (“garante”) perante o consumidor, para além das obrigações legais do vendedor relativas à garantia de conformidade, de reembolsar o preço pago, substituir, reparar ou ocupar‑se de qualquer modo de um bem, no caso de este não ser conforme com as especificações ou qualquer outro elemento não relacionado com a conformidade estabelecidos na declaração de garantia ou na respetiva publicidade divulgada na celebração do contrato ou antes desta».

24. Decorre de todas as considerações anteriores que a resposta do Tribunal de Justiça deve ter por objeto o artigo 2.°, ponto 14, da Diretiva 2011/83 e o artigo 2.°, ponto 12, da Diretiva 2019/771.

Quanto às questões prejudiciais

25. Com as suas duas questões prejudiciais, que devem ser tratadas conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio procura saber, em substância, se o artigo 2.°, ponto 14, da Diretiva 2011/83 e o artigo 2.°, ponto 12, da Diretiva 2019/771 devem ser interpretados no sentido de que o conceito de «garantia comercial» aí referido abrange o compromisso do produtor (13) de retomar e reembolsar (14)uma mercadoria, sem limite de tempo, pelo simples motivo de o comprador estar insatisfeito com a mesma, e, em caso afirmativo, as condições de execução dessa garantia.

26. De acordo com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, para interpretar uma disposição do direito da União deve ter‑se em conta não só os seus termos mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação em que se integra (15).

Quanto à interpretação literal

27. Decorre da letra do artigo 2.°, ponto 14, da Diretiva 2011/83, referida no n.° 17 das presentes conclusões, que o legislador da União pretendeu manifestamente dar ao conceito de «garantia comercial» um alcance lato.

28. É o caso, desde logo, da utilização da expressão abrangente «qualquer compromisso» para caracterizar o comportamento do profissional, dirigido direta ou indiretamente aos potenciais compradores dos bens oferecidos para venda. Seguidamente, a formulação da disposição acima referida revela que esta garantia tem um duplo objeto, na medida em que se pode aplicar quando o bem adquirido não é conforme com as «especificações» ou com «qualquer outro elemento não relacionado com a conformidade», estabelecidos na declaração de garantia ou na respetiva publicidade.

29. A fim de melhor compreender o significado desta alternativa, importa recuar até à génese da disposição em causa. A proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos direitos dos consumidores referia‑se apenas às «especificações» enunciadas na declaração de garantia ou na publicidade correspondente. Este termo remete indiscutivelmente para o conceito objetivo de «características» ou de «qualidades» da coisa vendida, determinante para a conformidade com o contrato, e recorda que a garantia comercial, que é adicional à garantia legal de conformidade, pode consistir numa extensão desta última.

30. No decurso do processo legislativo e na sequência de uma alteração parlamentar, foi acrescentado um segundo objeto possível, cuja formulação se afasta explicitamente do primeiro e define, em oposição a este, uma relação com o bem que não está ligada a nenhuma falta de conformidade. A expressão neutra e genérica «qualquer outro elemento» é inteiramente suscetível de cobrir os casos de não satisfação das expectativas subjetivas do consumidor em relação ao bem adquirido, independentemente de qualquer consideração objetiva relacionada com as suas características ou qualidades. O exame das várias versões linguísticas do artigo 2.°, ponto 14, da Diretiva 2011/83, em particular as versões em línguas alemã, inglesa e italiana, revela a utilização de uma terminologia, nomeadamente os termos «Anforderungen», «requirements» e «requisito», respetivamente, que corresponde à ideia de «requisito», o que me parece mais adequado para traduzir o conceito de uma garantia comercial cujo possível objeto seja a insatisfação do consumidor com o bem adquirido.

31. Ora, é interessante observar que a definição do conceito de «garantia comercial» contida no artigo 2.°, ponto 14, da Diretiva 2019/771 é formulada, nomeadamente na versão em língua francesa e espanhola, em termos quase idênticos aos do artigo 2.°, ponto 12, da Diretiva 2011/83, sendo a alteração pertinente para a nossa discussão precisamente a substituição da expressão «d’autres éléments éventuels» pela expressão «d’autres exigences éventuelles» não relacionadas com a conformidade.

32. Por último, é de salientar que estes outros «éléments» ou «exigences» são expressamente descritos, nas versões acima referidas, como quaisquer e devem estar estabelecidos na declaração de garantia ou na correspondente publicidade, cujo conteúdo é da exclusiva responsabilidade do profissional, o que corresponde perfeitamente ao exercício da sua liberdade de empresa e à sua escolha soberana quanto à natureza e ao âmbito da garantia comercial associada aos produtos vendidos.

33. Assim, o enunciado do artigo 2.°, ponto 14, da Diretiva 2011/83 e do artigo 2.°, ponto 12, da Diretiva 2019/771 não é suscetível de excluir a possibilidade de um produtor oferecer uma garantia separada, não do bem em si, mas dos requisitos ligados à conformidade do bem com o contrato de venda, sob a forma de uma promessa incondicional de retoma e de reembolso, no caso de o comprador não estar satisfeito com esse bem.

Quanto à interpretação teleológica

34. Como decorre do artigo 1.° da Diretiva 2011/83, lido à luz dos considerandos 4, 5 e 7, da mesma, esta diretiva visa assegurar um elevado nível de defesa dos consumidores, ao garantir a sua informação e a sua segurança nas transações com os profissionais. Além disso, a defesa dos consumidores nas políticas da União está consagrada no artigo 69.° TFUE, bem como no artigo 38.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») (16). Este objetivo é também o da Diretiva 2019/771, como confirmam os considerandos 2, 3, 5 e 10, bem como o artigo 1.°, sendo que o considerando 62 desta diretiva precisa que, embora os Estados‑Membros sejam livres de estabelecer regras sobre outros aspetos das garantias comerciais não abrangidos pela referida diretiva, essas regras não devem privar os consumidores da proteção que lhes é conferida por esta norma neste domínio.

35. Ora, o facto de se considerar que o compromisso de um profissional, exclusivamente relacionado com a satisfação pessoal do consumidor com a coisa vendida, pode estar abrangido pelo âmbito de aplicação material da Diretiva 2011/83 e da Diretiva 2019/771 ao abrigo da garantia comercial, contribui, no contexto do mercado interno cujo funcionamento eficaz esses atos se destinam a assegurar, para um elevado nível de defesa do consumidor.

36. Para além de uma possível extensão da garantia legal de conformidade, o consumidor beneficiará assim de direitos adicionais que são vinculativos para o profissional. Este reconhecimento implica o cumprimento das obrigações de informação relativas aos contratos à distância, informações essas prestadas antes da celebração de um contrato, que versam sobre as condições contratuais e as consequências dessa celebração, e que são de importância fundamental para o consumidor (17). Com efeito, é com base nestas informações que o consumidor decide se deseja vincular‑se ou não a um profissional. A obrigação de informação prevista no artigo 6.°, n.° 1 e no artigo 8.°, n.os 1 e 4, da Diretiva 2011/83 permite que o consumidor receba de forma adequada, antes da celebração do contrato à distância, as informações necessárias que lhe permitem decidir celebrar ou não o contrato, cumprindo‑se assim o objetivo legítimo de interesse geral de defesa dos consumidores, ao abrigo do artigo 169.° TFUE, recordado no considerando 3 desta diretiva, sem que, no entanto, seja afetado o conteúdo essencial da liberdade de expressão e de informação, bem como da liberdade de empresa do empreendedor, como consagrados nos artigos 11.° e 16.° da Carta (18).

37. Em contrapartida, uma interpretação contrária à proposta poderia comprometer o objetivo de defesa do consumidor, recordando‑se que, neste domínio, há que tomar em conta a expectativa presumida de um consumidor médio normalmente informado e razoavelmente atento e avisado (19). Parece‑me que, perante uma prática comercial baseada num slogan do tipo «satisfeito ou reembolsado», que é eficaz para atrair a sua atenção mas insidioso ao sugerir que o consumidor tem um verdadeiro direito de garantia oponível ao profissional, o consumidor médio está inclinado, sob a influência desta última consideração, a tomar a decisão de contratar. Como a Comissão salienta, induzir em erro os consumidores sobre os seus direitos pode constituir, nos termos do artigo 6.°, n.° 1, alínea g) da Diretiva 2005/29/CE (20), uma prática comercial desleal e, portanto, proibida.

38. A única forma de proporcionar segurança jurídica nas relações contratuais entre profissionais e consumidores é incluir, na garantia comercial, a satisfação das expectativas subjetivas destes consumidores no que diz respeito à coisa vendida. Importa a este respeito salientar que o considerando 7 da Diretiva 2011/83 e o considerando 5 da Diretiva 2019/771 mostram que estas duas normas partilham o mesmo objetivo de reforçar a segurança jurídica dos contratos de venda entre consumidores e profissionais, o que também é suscetível de aumentar a confiança destes atores. O considerando 62 da Diretiva 2019/771 afirma precisamente a preocupação de melhorar esta segurança e «evitar que os consumidores sejam induzidos em erro» em matéria de garantia comercial.

39. No que diz respeito à liberdade de empresa acima referida, embora o Tribunal de Justiça tenha declarado que, na interpretação das disposições da Diretiva 2011/83, há que assegurar, como enuncia o considerando 4 dessa diretiva, um justo equilíbrio entre um elevado nível de defesa do consumidor e a competitividade das empresas, respeitando a liberdade de empresa do empreendedor, conforme consagrada no artigo 16.° da Carta, essa ponderação não é pertinente no caso em apreço, uma vez que a determinação do objeto e do âmbito da garantia comercial é a própria expressão dessa liberdade (21). É o vendedor ou o produtor que define livremente as condições de execução desta garantia e a oferece ao consumidor como parte da sua estratégia comercial, contando, por um lado, com a eficácia do seu argumento de venda ou publicitário para melhorar a competitividade e a atratividade da sua oferta em comparação com a dos seus concorrentes e subsequentemente aumentar o volume das suas transações, e, por outro, com um baixo retorno das mercadorias vendidas na sequência da decisão dos seus clientes de reconsiderarem a sua compra.

40. Refira‑se, de resto, que o compromisso «satisfeito ou reembolsado» do profissional é uma técnica promocional antiga, particularmente difundida, que com o tempo as normas da União vieram simplesmente regular de uma forma mais precisa. Esta garantia foi ela própria ultrapassada pelo compromisso «satisfeito e reembolsado», que consiste na oferta por parte de um profissional de artigos que podem ser totalmente reembolsados mediante simples pedido, sem que o consumidor tenha de estar «insatisfeito» com o produto.

41. Importa recordar que, nas políticas da União, o objetivo de assegurar um elevado nível de defesa do consumidor baseia‑se no facto de estes se encontrarem numa posição de inferioridade em relação aos profissionais, na medida em que se deve considerar que estão menos informados, economicamente mais fracos e são juridicamente menos experientes do que os seus cocontratantes (22). Estes últimos são perfeitamente capazes de compreender o quadro normativo da sua atividade destinada aos consumidores e, portanto, de medir o alcance de um compromisso comercial, que acresce à garantia legal de conformidade e os vincula em toda a sua extensão, para a qual o legislador da União não forneceu, logicamente, nenhuma medida de proteção a seu favor.

42. A este respeito, considero que o objetivo de poupar ao profissional inconvenientes desproporcionados ligados a certas situações, tido em consideração pelo legislador (23) e desenvolvido pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência (24), se revela infundado numa situação em que o interessado define, livremente e com pleno conhecimento de causa, o compromisso vinculativo que assume perante o consumidor, tendo previamente considerado as possíveis implicações financeiras desse compromisso. Sublinho, com interesse, que o Tribunal de Justiça declarou que, quando o comerciante chama expressamente a atenção do consumidor para a existência de uma garantia comercial do produtor, de modo utilizá‑la como argumento de venda ou argumento publicitário, e, portanto, para melhorar a competitividade e a atratividade da sua oferta em relação às ofertas dos seus concorrentes, é aplicável a obrigação de informação mencionada no artigo 6.°, n.° 1, alínea m), da Diretiva 2011/83. O Tribunal de Justiça precisou seguidamente que essa obrigação de informação não pode ser considerada um ónus desproporcionado para o profissional, na medida em que é o próprio que decide, com pleno conhecimento de causa, chamar a atenção do consumidor para esse aspeto e pretende daí retirar uma vantagem concorrencial (25).

43. Nestas circunstâncias, parece‑me que a interpretação que consiste em admitir que o compromisso de um profissional, exclusivamente relacionado com a satisfação pessoal do consumidor com o produto vendido, pode ser objeto de uma garantia comercial, corresponde ao objetivo do direito da União que consiste em assegurar um justo equilíbrio entre um elevado nível de defesa do consumidor e a competitividade das empresas.

Quanto à interpretação contextual

44. A análise contextual apoia, a meu ver, a interpretação proposta para a garantia comercial. Com efeito, a inclusão no âmbito desta garantia de uma oferta de retoma e de reembolso da mercadoria vendida, sem qualquer limite de tempo, em caso de insatisfação do comprador, é uma extensão do direito de retratação reconhecido ao consumidor pela Diretiva 2011/83.

45. Assim, o artigo 9.° desta diretiva prevê que o consumidor pode exercer esse direito, dentro de um determinado prazo, sem penalização e sem necessidade de indicar qualquer motivo. No que respeita às consequências jurídicas da retratação, o artigo 13.°, n.° 1, da Diretiva 2011/83 dispõe que o «profissional reembolsa todos os pagamentos recebidos do consumidor, incluindo, se aplicável, os custos de entrega», suportando o consumidor os custos diretos da devolução dos bens e, numa situação especial, parte dos custos de entrega (26) Decorre do considerando 37 desta diretiva que o direito de retratação se destina a proteger o consumidor na situação de uma venda à distância, em que este «não pode ver os bens antes da celebração do contrato». Por conseguinte, o direito de retratação é suposto compensar o consumidor pela desvantagem resultante de um contrato à distância, dando‑lhe um período de reflexão adequado durante o qual tem a oportunidade de examinar e experimentar os bens adquiridos (27).

46. A possibilidade dada ao consumidor, enunciada na declaração de garantia ou na publicidade correspondente, de reconsiderar e devolver os bens adquiridos em linha, sem qualquer limite de tempo e pelo simples motivo de estar insatisfeito com produto, limita‑se a levar ao extremo a lógica do direito de retratação na sua dimensão temporal.

47. Atendendo às considerações anteriores, proponho que o Tribunal de Justiça declare que o artigo 2.°, ponto 14, da Diretiva 2011/83 e o artigo 2.°, ponto 12, da Diretiva 2019/771 devem ser interpretados no sentido de que o conceito de garantia comercial aí referido abrange o compromisso do produtor de retomar e reembolsar, sem qualquer limite de tempo, uma mercadoria adquirida no contexto de um contrato de venda à distância, pelo simples motivo de o comprador estar insatisfeito com essa mercadoria.

48. Parece‑me que esta solução dita a solução relativa às condições de execução dessa garantia. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, a este respeito, se a insatisfação do consumidor deve ser estabelecida com base em circunstâncias objetivas. A resposta a esta questão só pode ser negativa, uma vez que a não satisfação das expectativas subjetivas do consumidor em relação ao produto adquirido não pode, por definição, ser objetivamente verificada, visto que o juiz não está em condições de sondar os pensamentos do interessado. Uma simples declaração nesse sentido por parte do consumidor, que acompanhe a devolução dos bens, será suficiente.

Conclusão

49. À luz das considerações anteriores, proponho que o Tribunal de Justiça responda ao Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça) da seguinte forma:

O artigo 2.°, ponto 14, da Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, que altera a Diretiva 93/13/CEE do Conselho e a Diretiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 85/577/CEE do Conselho e a Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, e o artigo 2.°, ponto 12, da Diretiva (UE) 2019/771 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2019, relativa a certos aspetos dos contratos de compra e venda de bens, que altera o Regulamento (UE) 2017/2394 e a Diretiva 2009/22/CE e que revoga a Diretiva 1999/44/CE,

deve ser interpretado no sentido de que:

o conceito de «garantia comercial» aí referido abrange o compromisso do produtor de retomar e reembolsar, sem qualquer limite de tempo, uma mercadoria adquirida no âmbito de um contrato de venda à distância, pelo simples motivo de o comprador estar insatisfeito com essa mercadoria.

1 Língua original: francês.

2 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, que altera a Diretiva 93/13/CEE do Conselho e a Diretiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 85/577/CEE do Conselho e a Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2011, L 304, p. 64).

3 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2019, relativa a certos aspetos dos contratos de compra e venda de mercadorias, que altera o Regulamento (UE) 2017/2394 e a Diretiva 2009/22/CE e que revoga a Diretiva 1999/44/CE (JO 2019, L 136, p. 28).

4 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de maio de 1999, relativa a certos aspetos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas (JO 1999, L 171, p. 12).

5 A Diretiva 1999/44 aplicava‑se a todos os contratos de compra e venda de bens de consumo, incluindo os contratos de venda à distância, como se depreende claramente do considerando 4 final da diretiva.

6 V. considerando 21 da Diretiva 1999/44.

7 Na sua proposta de 8 de outubro de 2008, que levou à adoção da Diretiva 2011/83 [COM (2008) 614 final], a Comissão tinha proposto substituir quatro diretivas, incluindo a Diretiva 1999/44, por um «instrumento horizontal único» baseado numa harmonização completa em matéria de proteção dos consumidores. Esta abordagem foi rejeitada pelo Conselho. No final, decorre do considerando 63 e do artigo 33.° da Diretiva 2011/83 que a única alteração à Diretiva 1999/44 foi a inserção na mesma de um artigo 8.°‑A, que obriga os Estados‑Membros a informar a Comissão da adoção de disposições nacionais mais rigorosas em matéria de proteção dos consumidores em certos domínios.

8 V. artigos 28.° e 33.° da Diretiva 2011/83.

9 É pacífico que a compra dos produtos em causa foi efetuada em linha à empresa Outdoor‑Works por um cliente «mistério» mandatado pela BB Sport. Ora, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, um «profissional», na aceção do artigo 2.°, ponto 2, da Diretiva 2011/83, é não só a pessoa singular ou coletiva que atua com fins que se incluem no âmbito da sua própria atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional no que respeita aos contratos abrangidos por esta diretiva, mas também a pessoa singular ou coletiva que atua como intermediário, em nome ou por conta desse profissional, podendo esse intermediário e o comerciante principal ambos ser qualificados de «profissionais» na aceção desta disposição, sem que seja necessário determinar a existência de uma dupla prestação de serviços [Acórdão de 24 de fevereiro de 2022, Tiketa (C‑536/20, EU:C:2022:112, n.° 36)]. Saliento, contudo, que o processo principal tem por objeto uma ação inibitória de uma prática comercial desleal imputada à LACD e que, para efeitos de resolução do litígio, o órgão jurisdicional de reenvio, responsável pela apreciação, à luz das especificidades de cada caso, tanto da necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como da pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça, interroga este último sobre a questão de saber o que pode constituir, quanto ao compromisso assumido por um produtor, uma garantia comercial, na aceção da Diretiva 2011/83. Tendo em conta a presunção de pertinência associada às questões prejudiciais submetidas pelos órgãos jurisdicionais nacionais e na medida em que não é manifesto que a interpretação solicitada das disposições do direito da União referidas nessas questões não tem qualquer relação com a realidade ou o objeto do litígio no processo principal, há que responder às questões do órgão jurisdicional de reenvio.

10 V. considerandos 5 e 7 da Diretiva 2011/83; considerando 6 da Diretiva 2019/771, bem como Acórdão de 13 de setembro de 2018, Starman (C‑332/17, EU:C:2018:721, n.° 27).

11 Embora, no Acórdão de 5 de maio de 2022, Victorinox (C‑179/21, EU:C:2022:353), o Tribunal de Justiça tenha procedido a uma leitura combinada do artigo 6.°, n.° 1, alínea m), da Diretiva 2011/83 e do artigo 6.°, n.° 2, segundo travessão, da Diretiva 1999/44, fê‑lo em resposta a uma questão específica do órgão jurisdicional de reenvio relativa, não à classificação de uma declaração do produtor como «garantia comercial», mas à eventual identidade das informações que devem ser fornecidas ao consumidor, em conformidade com a primeira disposição, acerca das condições dessa garantia em relação às condições referidas na segunda disposição. Em qualquer caso, a aplicação do princípio lex posterior derogat legi priori e o conjunto harmonizado indivisível constituído pelos artigos 2.°, ponto 14, e pelo artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 2011/83 tornam, a meu ver, desprovida de objeto uma interpretação conjunta com as disposições pertinentes da Diretiva 1999/44.

12 V., neste sentido, Acórdão de 14 de janeiro de 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, EU:C:2010:12, n.os 29 a 32).

13 A primeira questão prejudicial refere‑se ao conceito de «prestador da garantia», que abrange o conceito, mais sugestivo na minha opinião, de «produtor» que corresponde à situação da LACD. Para uma melhor inteligibilidade das presentes conclusões, considerei ser preferível utilizar este último termo, bem como o de «profissional», por oposição ao conceito de «consumidor». Além disso, no Acórdão de 5 de maio de 2022, Victorinox (C‑179/21, EU:C:2022:353, n.os 35 e 36), o Tribunal de Justiça precisou que quando o produtor vende o bem que produz ao consumidor, diretamente ou por interposta pessoa atuando em seu nome ou por sua conta, deve ser considerado um «profissional» na aceção do artigo 2.°, ponto 2, da Diretiva 2011/83. Consequentemente, a garantia comercial que oferece apenas pode corresponder ao «compromisso assumido pelo profissional», na aceção do artigo 2.°, ponto 14, desta diretiva, e não ao compromisso assumido «pelo produtor», na aceção desta última disposição. Esta última remete para uma situação em que a pessoa do profissional não se confunde com a do produtor.

14 A declaração da LACD, tal como reproduzida no pedido de decisão prejudicial, refere apenas uma possível devolução do bem adquirido, sem mencionar expressamente o seu reembolso, o que parece, no mínimo, peculiar e contraditório com a natureza da garantia comercial, a qual é dada com vista a «reembolsar o preço pago, substituir, reparar ou ocupar‑se de qualquer modo de um bem». A apreciação das observações da LACD elimina, no entanto, qualquer ambiguidade, na medida em que ali se indica que «não há dúvida de que o cliente pode devolver a T‑shirt a qualquer momento, quer ao comerciante, quer à LACD, e que, quando o faz, pode ser reembolsado do preço de compra».

15 Acórdão de 14 de julho de 2016, Verband Sozialer Wettbewerb (C‑19/15, EU:C:2016:563, n.° 23).

16 Acórdão de 7 de abril de 2022, Fuhrmann‑2 (C‑249/21, EU:C:2022:269, n.° 21).

17 Acórdão de 13 de setembro de 2018, Wind Tre e Vodafone Italia (C‑54/17 e C‑55/17, EU:C:2018:710, n.° 46).

18 Acórdão de 23 de janeiro de 2019, Walbusch Walter Busch (C‑430/17, EU:C:2019:47, n.os 36 e 42).

19 Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Viiniverla (C‑75/15, EU:C:2016:35, n.° 25).

20 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho] e o Regulamento (CE) n.° 2006/2004 [do Parlamento Europeu e do Conselho] («diretiva relativa às práticas comerciais desleais») (JO 2005, L 149, p. 22).

21 V., neste sentido, Acórdão de 7 de abril de 2022, Fuhrmann‑2 (C‑249/21, EU:C:2022:269, n.° 31).

22 Acórdão de 14 de maio de 2020, NK (Projecto de casa unifamiliar) (C‑208/19, EU:C:2020:382, n.° 39).

23 V. artigo 3.°, n.° 3, segundo parágrafo, da Diretiva 1999/44 e artigo 13.°, n.os 2 e 3, da Diretiva 2019/771.

24 V., nomeadamente, Acórdãos de 16 de junho de 2011, Gebr. Weber e Putz (C‑65/09 e C‑87/09, EU:C:2011:396, n.os 58 e 73); de 23 de maio de 2019, Fülla (C‑52/18, EU:C:2019:447, n.os 52 a 54); e de 12 de março de 2020, Verbraucherzentrale Berlin (C‑583/18, EU:C:2020:199, n.os 31 e 36).

25 Acórdão de 5 de maio de 2022, Victorinox (C‑179/21, EU:C:2022:353, n.os 45 e 46).

26 Artigo 9.° da Diretiva 2011/83, que remete para os artigos 13.°, n.° 2, e 14.° da mesma diretiva.

27 V., por analogia, Acórdão de 3 de setembro de 2009, Messner (C‑489/07, EU:C:2009:502, n.° 20), relativo à Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 1997, relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos à distância.