Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia
Processo T-639/14

Edição provisória

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção Alargada)

12 de novembro de 2025 (*)

« Auxílios de Estado — Tarifa preferencial de eletricidade — Celebração de um compromisso arbitral para fixar a tarifa — Decisão de arquivar a denúncia — Decisão que declara a inexistência de auxílio — Direito de audiência — Vantagem — Critério do investidor privado — Apreciação económica complexa »

Nos processos apensos T‑639/14 RENV II, T‑352/15 RENV e T‑740/17 RENV,

Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), com sede em Atenas (Grécia), representada por E. Bourtzalas, E. Salaka, C. Synodinos e H. Tagaras, advogados,

recorrente,

contra

Comissão Europeia, representada por A. Bouchagiar e P.‑J. Loewenthal, na qualidade de agentes,

recorrida,

apoiada por:

República Federal da Alemanha, representada por J. Möller, na qualidade de agente,

e por:

Metlen Energy & Metals AE, anteriormente Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon, anteriormente Alouminion tis Ellados VEAE, com sede em Marousi (Grécia), representada por V. Christianos, G. Karydis e G. Kelepouri, advogados,

intervenientes,

O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção Alargada),

composto, na deliberação, por: M. J. Costeira, presidente, M. Kancheva, U. Öberg, P. Zilgalvis (relator) e E. Tichy‑Fisslberger, juízes,

secretário: S. Spyropoulos, administradora,

visto o Acórdão de 22 de fevereiro de 2024, Mytilinaios/DEI e Comissão e Comissão/DEI (C‑701/21 P e C‑739/21 P, EU:C:2024:146),

vistos os autos, nomeadamente a Decisão de 31 de janeiro de 2025 que ordena a apensação dos processos T‑639/14 RENV II, T‑352/15 RENV e T‑740/17 RENV para efeitos da fase oral do processo e da decisão que põe termo à instância,

após a audiência de 25 de março de 2025,

profere o presente

Acórdão

1 Por meio dos seus recursos baseados no artigo 263.° TFUE, a recorrente, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), pede, no processo T‑639/14 RENV II, a anulação do ofício COMP/E3/ΟΝ/AB/ark *2014/61460 da Comissão, de 12 de junho de 2014, que a informa do arquivamento das suas denúncias (a seguir «ofício controvertido»), no processo T‑352/15 RENV, a anulação da Decisão C(2015) 1942 final da Comissão, de 25 de março de 2015 [processo SA.38101 (2015/NN) (ex 2013/CP)] — Grécia — Alegado auxílio de Estado relativo a auxílios estatais concedidos pela Grécia à Aluminium A. E. sob a forma de tarifas elétricas abaixo do custo, na sequência de Decisão arbitral (a seguir «primeira decisão controvertida») e, no processo T‑740/17 RENV, a anulação da Decisão C(2017) 5622 final da Comissão, de 14 de agosto de 2017 [processo SA.38101 (2015/NN) (ex 2013/CP)] — Grécia — Alegado auxílio de Estado a favor da Alouminion SA sob a forma de tarifas de eletricidade inferiores aos custos na sequência de sentença arbitral] (a seguir «segunda decisão controvertida»).

I. Antecedentes do litígio

2 Os presentes processos dizem essencialmente respeito à questão de saber se o compromisso arbitral previsto para fixar a tarifa de fornecimento de eletricidade que a recorrente, produtor e fornecedor de eletricidade estabelecido em Atenas (Grécia) e controlado pelo Estado Helénico, celebrou com o seu cliente principal, a saber, a interveniente, a Metlen Energy, Metals AE (a seguir «Metlen»), produtor de alumínio, contém a concessão de um auxílio de Estado.

3 Em 4 de agosto de 2010, a recorrente e a Metlen assinaram um acordo‑quadro relativo à tarifa de fornecimento de eletricidade (a seguir «acordo‑quadro») a aplicar durante o período compreendido entre 1 de julho de 2010 e 31 de dezembro de 2013 (a seguir «período em questão»), bem como as modalidades da resolução amigável da dívida da Metlen para com a recorrente, que se acumulou durante o período compreendido entre 1 de julho de 2008 e 30 de junho de 2010. Com base nesse acordo, negociaram o conteúdo de um projeto de contrato de fornecimento de eletricidade, sem, no entanto, chegarem a acordo sobre a tarifa que a Metlen devia pagar à recorrente pelo fornecimento de eletricidade.

4 Em 16 de novembro de 2011, a recorrente e a Metlen celebraram um compromisso arbitral (a seguir «compromisso arbitral») em que voluntariamente estipularam confiar a resolução do seu diferendo à arbitragem permanente da Rythmistiki Archi Energeias (RAE, Autoridade Reguladora da Energia, Grécia), de acordo com o artigo 37.° da nomos 4001/2011, gia ti leitourgia Energeiakon Agoron Ilektrismou kai fysikou Aeriou, gia Erevna, Paragogi kai diktya metaforas Ydrogonanthrakon kai alles rythmiseis (Lei 4001/2011 relativa à Operação dos Mercados Energéticos da Eletricidade e do Gás, à Investigação, à Produção e às Redes de Transporte de Hidrocarbonetos e a Outras Regulamentações) (FEK A’ 179/22.8.2011; a seguir «Lei 4001/2011»). Assim, para efeitos da resolução do diferendo entre as partes, a resolução do litígio foi confiada a um tribunal arbitral constituído em conformidade com o compromisso arbitral (a seguir «tribunal arbitral») e com a regulamentação que enquadra a arbitragem permanente da RAE.

5 Segundo esse compromisso arbitral, a missão confiada ao tribunal arbitral consistia em determinar, com base nas negociações havidas entre a recorrente e a Metlen, uma tarifa de fornecimento de eletricidade correspondente às características específicas da Metlen e que cobria, pelo menos, os custos suportados pela recorrente. Por outro lado, o tribunal arbitral devia ter em conta o quadro regulamentar precisado pelas partes no compromisso, a saber, por um lado, a Decisão n.° 692/2011 da RAE que estabelece os «[p]rincípios fundamentais da [t]arifação dos [c]lientes [a]lta [t]ensão» e, por outro, a Decisão n.° 798/2011 da RAE e a sentença arbitral n.° 8/2010 que tinha sido proferida no âmbito de um conflito tarifário entre as partes no compromisso arbitral e relativo a um período diferente do período em questão. Entretanto, a Metlen continuava a não pagar na íntegra as faturas mensais da recorrente, na medida em que as partes estavam em desacordo quanto à tarifa que devia ser aplicada. Assim, a recorrente ameaçou a Metlen de deixar de lhe fornecer eletricidade se não pagasse as faturas contestadas, o que levou a Metlen a apresentar uma denúncia à RAE através da qual solicitou a adoção de medidas cautelares.

6 Na sequência da denúncia da Metlen, pela Decisão n.° 346/2012, de 9 de maio de 2012, a RAE fixou, a título provisório, uma tarifa de fornecimento de eletricidade de 42 euros/MWh aplicável à Metlen.

7 Em 15 de junho de 2012, a recorrente apresentou uma denúncia à Comissão Europeia contra esta decisão, registada sob o número SA.34991 (a seguir «denúncia de 2012»), na medida em que a tarifa provisória fixada na referida decisão a obrigaria a fornecer eletricidade à Metlen a um preço inferior aos seus custos e constituiria um auxílio de Estado ilegal.

8 Por Decisão n.° 1/2013, de 31 de outubro de 2013, o tribunal arbitral fixou uma tarifa de fornecimento de eletricidade aplicável à Metlen para o período em questão num montante bruto de 40,7 euros/MWh e num montante líquido de 36,6 euros/MWh (a seguir «sentença arbitral»). Em 23 de dezembro de 2013, a recorrente apresentou uma denúncia à Comissão contra a sentença arbitral, registada sob o número SA.38101 (a seguir «segunda denúncia»), na medida em que a tarifa fixada na referida sentença era inferior à que tinha sido fixada provisoriamente pela RAE.

9 Por seu lado, a Comissão convidou as autoridades helénicas a apresentarem observações sobre a segunda denúncia, que estas transmitiram finalmente à Comissão em 28 de abril de 2014. As referidas autoridades alegaram que os factos na origem do processo não constituíam um auxílio de Estado. Ao transmitir uma versão confidencial dessas observações à recorrente em 6 de maio de 2014, a Comissão informou‑a de que, tendo em conta todas as informações à sua disposição nessa fase preliminar, não parecia ter sido concedido nenhum auxílio de Estado pelo tribunal arbitral. Convidou‑a igualmente, no caso de pretender que prosseguisse o seu exame, a apresentar novos elementos ou argumentos que pusessem em causa essa apreciação preliminar.

10 Na sequência de uma nova troca de pontos de vista, a Comissão confirmou a sua posição quanto à ausência de elementos suscetíveis de constituir um auxílio de Estado. Através do ofício controvertido, assinado por um chefe de unidade da sua Direção‑Geral «Concorrência», informou a recorrente do arquivamento da segunda denúncia, por um lado, devido à não imputabilidade da sentença arbitral ao Estado Helénico e, por outro, devido à inexistência de vantagem.

11 Por recurso interposto na Secretaria do Tribunal Geral em 22 de agosto de 2014 e registado sob o número T‑639/14, a recorrente pediu a anulação da decisão da Comissão no processo SA.38101 e da decisão tácita da Comissão no processo SA.34991, conforme resultam do ofício controvertido.

12 Em 25 de março de 2015, a Comissão adotou a primeira decisão controvertida, na qual considerou, antes de mais, que, na medida em que a sentença arbitral tinha sido aplicada retroativamente e tinha substituído a tarifa provisória fixada pela RAE para o período em questão, a denúncia de 2012 tinha ficado sem objeto. Por conseguinte, limitou o seu exame à segunda denúncia. Em seguida, no que respeita ao exame dos requisitos do artigo 107.°, n.° 1, TFUE sobre a qualificação de uma medida como auxílio de Estado, a Comissão começou por examinar o critério da vantagem e aplicou o princípio do vendedor privado à recorrente, que constitui uma componente do princípio geral do investidor privado. Assim, considerou que, tendo em conta as circunstâncias do caso, um investidor privado avisado teria igualmente decidido submeter à arbitragem o diferendo com a Metlen. Por conseguinte, em seu entender, nenhuma vantagem na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE foi concedida, no caso, à Metlen.

13 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 29 de junho de 2015, a recorrente interpôs recurso de anulação da primeira decisão recorrida, registado com o n.° T‑352/15.

14 Por Despacho de 9 de fevereiro de 2016, DEI/Comissão (T‑639/14, EU:T:2016:77), o Tribunal Geral decidiu que já não havia que conhecer do mérito do recurso no processo T‑639/14, com o fundamento, designadamente, de que a primeira decisão controvertida tinha formalmente substituído o ofício controvertido.

15 Em 22 de abril de 2016, a recorrente interpôs recurso do Despacho de 9 de fevereiro de 2016, DEI/Comissão (T‑639/14, não publicado, EU:T:2016:77), para o Tribunal de Justiça.

16 Por Acórdão de 31 de maio de 2017, DEI/Comissão (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), o Tribunal de Justiça anulou o Despacho de 9 de fevereiro de 2016, DEI/Comissão (T‑639/14, EU:T:2016:77), remeteu o processo ao Tribunal Geral e reservou para final a decisão quanto às despesas.

17 Na sequência da prolação do Acórdão de 31 de maio de 2017, DEI/Comissão (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), a Comissão adotou a segunda decisão controvertida, em que, embora revogando e substituindo expressamente tanto o ofício controvertido como a primeira decisão controvertida, decidiu novamente que a sentença arbitral não continha a concessão de um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE. Os fundamentos expostos em apoio desta conclusão, baseados no respeito do critério do investidor privado e na inexistência de qualquer vantagem, são idênticos aos expostos na primeira decisão controvertida.

18 Por cartas de 24 de agosto de 2017, nos processos T‑639/14 RENV e T‑352/15, ou seja, na sequência da adoção da segunda decisão controvertida, a Comissão pediu ao Tribunal Geral que declarasse a inutilidade superveniente da lide por terem os recursos nos processos T‑639/14 RENV e T‑352/15 ficado sem objeto.

19 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 3 de novembro de 2017, a recorrente interpôs recurso de anulação da segunda decisão recorrida, registado com o n.° T‑740/17.

20 Por Despachos de 14 de maio de 2018, o Tribunal Geral reservou para final a decisão sobre o incidente processual nos processos T‑639/14 RENV e T‑352/15.

21 Por Decisão de 26 de fevereiro de 2020, os processos T‑639/14 RENV, T‑352/15 e T‑740/17 foram apensados para efeitos da fase oral do processo e de decisão que põe termo à instância.

22 Por Acórdão de 22 de setembro de 2021, DEI/Comissão (T‑639/14 RENV, T‑352/15 e T‑740/17, a seguir «acórdão inicial», EU:T:2021:604), o Tribunal Geral anulou o ofício controvertido e as primeira e segunda decisões controvertidas, condenou a Comissão a suportar as suas próprias despesas e as despesas efetuadas pela recorrente e condenou a Metlen a suportar as suas próprias despesas.

23 Por Acórdão de 22 de fevereiro de 2024, Mytilinaios/DEI e Comissão e Comissão/DEI (C‑701/21 P e C‑739/21 P, a seguir «acórdão de segunda instância», EU:C:2024:146), o Tribunal de Justiça anulou o acórdão inicial, remeteu os processos T‑639/14 RENV, T‑352/15 e T‑740/17 ao Tribunal Geral para que este se pronunciasse sobre os fundamentos e argumentos que lhe tinham sido apresentados e sobre os quais não se tinha pronunciado e reservou para final a decisão quanto às despesas.

A. Acórdão inicial

24 O Tribunal Geral considerou no acórdão inicial que, na medida em que a segunda decisão controvertida tinha encerrado o procedimento na fase da análise preliminar, tinha impedido a recorrente de apresentar os seus argumentos no âmbito do procedimento formal de investigação. Assim, considerou que a recorrente tinha a qualidade de «parte interessada» na aceção do artigo 1.°, alínea h), do Regulamento (UE) 2015/1589 do Conselho, de 13 de julho de 2015, que estabelece as regras de execução do artigo 108.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (JO 2015, L 248, p. 9). Além disso, rejeitou o argumento da Comissão relativo ao princípio nemo auditur propriam turpıem allegans potest, segundo o qual a recorrente não podia contestar o resultado do processo de arbitragem que tinha livremente aceitado, na medida em que tal interpretação assentava numa confusão entre o Estado Helénico e a recorrente, que levava a imputar a esta última a alegada satisfação das autoridades helénicas com a sentença arbitral. Por conseguinte, considerou que o recorrente tinha interesse em pedir a anulação da segunda decisão controvertida.

25 Em seguida, o Tribunal Geral considerou necessário examinar conjuntamente o terceiro a quinto fundamentos do recurso T‑740/17 através dos quais a recorrente tinha contestado a recusa da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação, apesar dos seus argumentos destinados a demonstrar que a sentença arbitral, na medida em que tinha fixado a tarifa em causa, concedia uma vantagem a favor da Metlen que não correspondia às condições do mercado.

26 O Tribunal Geral considerou que a sentença arbitral proferida no caso era suscetível de conferir à Metlen uma vantagem ilegal imputável ao Estado Helénico e, ao fazê‑lo, possibilitar ou perpetuar a concessão de um auxílio ilegal, ou mesmo de se tornar o instrumento para esse efeito.

27 No acórdão recorrido, o Tribunal Geral anulou o ofício controvertido e as primeira e segunda decisões controvertidas, condenou a Comissão a suportar as suas próprias despesas e as despesas efetuadas pela recorrente e condenou a Mytilinaios a suportar as suas próprias despesas.

B. Acórdão de segunda instância

28 A Comissão e a Metlen interpuseram recursos do acórdão inicial.

29 No acórdão de segunda instância, o Tribunal de Justiça considerou que o Tribunal Geral tinha cometido um erro de direito ao declarar que o Tribunal Arbitral podia ser equiparado a um tribunal comum e que a sentença arbitral era uma medida estatal suscetível de constituir um auxílio de Estado.

30 Assim, o Tribunal de Justiça considerou, no n.° 113 do acórdão de segunda instância, que foi com razão que a Comissão considerou, por um lado, que a única medida estatal suscetível de constituir um auxílio de Estado era a decisão da recorrente de celebrar com a Metlen o compromisso arbitral, uma vez que a recorrente é controlada pelo Estado Helénico e, por outro, que, para saber se essa decisão tinha conferido uma vantagem à Metlen, havia que verificar se um operador privado teria, em condições normais de mercado, tomado a referida decisão nas mesmas condições.

31 Com efeito, na medida em que a recorrente e a Metlen tinham voluntariamente recorrido ao tribunal arbitral, a Comissão não era obrigada, nas circunstâncias do caso, a analisar o conteúdo da sentença arbitral a fim de verificar se a decisão da recorrente de celebrar o compromisso arbitral tinha proporcionado uma vantagem à Metlen na aceção do artigo 107.° TFUE.

32 Por conseguinte, o Tribunal de Justiça anulou o acórdão inicial e remeteu o processo ao Tribunal Geral para que este se pronunciasse sobre os fundamentos e argumentos que lhe tinham sido apresentados e sobre os quais não se tinha pronunciado e reservou para final a decisão quanto às despesas.

II. Pedidos das partes após remessa do processo

33 A recorrente pede ao Tribunal Geral que se digne:

– julgar improcedentes os pedidos de não conhecimento de mérito da Comissão nos processos T‑639/14 RENV II e T‑352/15 RENV;

– anular o ofício controvertido e as primeira e segunda decisões controvertidas; e

– condenar a Comissão e a Metlen a suportar as suas despesas relativas aos processos no Tribunal Geral e no Tribunal de Justiça nos processos apensos C‑701/21 P e C‑739/21 P.

34 A Comissão, apoiada pela Metlen, conclui pedindo ao Tribunal Geral que se digne:

– a título principal, declarar que não há que conhecer do mérito nos processos T‑639/14 RENV II e T‑352/15 RENV;

– julgar automaticamente improcedente a primeira parte do sexto fundamento no processo T‑740/17 RENV, com base no raciocínio do Tribunal de Justiça no acórdão de segunda instância;

– negar provimento ao recurso; e

– condenar a recorrente nas despesas.

35 A República Federal da Alemanha, interveniente em apoio da Comissão, não apresentou observações escritas sobre as consequências a retirar do acórdão de segunda instância nos termos do artigo 193.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral.

III. Questão de direito

A. Observações preliminares

36 Antes de mais, há que lembrar que, na sequência da anulação do acórdão inicial pelo Tribunal de Justiça e da remessa do processo ao Tribunal Geral, este é chamado a decidir pelo acórdão de segunda instância, nos termos do artigo 191.° do Regulamento de Processo, e deve pronunciar‑se de novo sobre todos os fundamentos de anulação deduzidos pelo recorrente, com exclusão dos elementos do dispositivo não anulados pelo Tribunal de Justiça e das considerações que constituam o fundamento necessário dos referidos elementos, que transitaram em julgado (v. Acórdão de 26 de janeiro de 2022, Intel Corporation/Comissão, T‑286/09 RENV, EU:T:2022:19, n.° 80 e jurisprudência referida).

37 A recorrente sustenta que o Tribunal Geral deve reiterar as conclusões e as apreciações do acórdão inicial no que respeita ao processo T‑740/17, com exceção dos seus n.os 150 a 159, nos quais o Tribunal Geral declarou a imputabilidade da sentença arbitral ao Estado Helénico. Segundo a recorrente, o Tribunal Geral deve, nomeadamente, reiterar as suas apreciações e conclusões que figuram nos n.os 160 e seguintes desse acórdão, uma vez que fazem caso julgado, na medida em que de modo nenhum foram postas em causa pela Comissão ou pela Metlen através dos seus fundamentos de anulação. Em todo o caso, estas apreciações e conclusões não constituem uma questão de direito sobre a qual o Tribunal de Justiça se tenha pronunciado, na aceção do artigo 61.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia.

38 Refira‑se, a este respeito, que o n.° 1 do dispositivo do acórdão de segunda instância procede à anulação integral do acórdão inicial e que o n.° 2 da referida parte decisória remete os três processos ao Tribunal Geral «para que este se pronuncie sobre os fundamentos e os argumentos [que foram] invocados perante ele [e] sobre os quais o [Tribunal de Justiça] não se pronunciou».

39 Daí resulta que a argumentação da recorrente de que o Tribunal Geral deve reiterar as conclusões e as apreciações do acórdão inicial no que respeita ao processo T‑740/17, com exceção dos seus n.os 150 a 159, não pode ser acolhida.

40 Em seguida, resulta do n.° 118 do acórdão de segunda instância que o Tribunal de Justiça julgou definitivamente improcedentes os terceiro e quarto fundamentos, bem como as duas primeiras partes do quinto fundamento no processo T‑740/17, nos quais, em substância, a recorrente acusou a Comissão de ter violado o artigo 107.° TFUE, uma vez que, na segunda decisão controvertida, não tinha examinado a tarifa fixada pela sentença arbitral antes de excluir a existência de uma vantagem, e de se ter limitado a verificar se, em condições normais de mercado, um operador privado teria, nas mesmas circunstâncias, celebrado o compromisso arbitral nas mesmas condições.

41 Daqui resulta que, no âmbito da remessa dos presentes processos, o Tribunal Geral deve pronunciar‑se sobre todos os fundamentos e argumentos em apoio dos pedidos de anulação dos atos recorridos, com exceção dos relativos a uma alegada obrigação da Comissão de examinar o conteúdo da sentença arbitral para afastar a possibilidade de essa sentença ter podido conceder um auxílio de Estado ilegal à Metlen.

42 Assim, o Tribunal Geral deve agora pronunciar‑se sobre os outros fundamentos invocados pela recorrente no processo T‑740/17, a saber, o primeiro fundamento, relativo a um erro de direito na interpretação do Acórdão de 31 de maio de 2017, DEI/Comissão (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), o segundo fundamento, relativo à violação do artigo 24.°, n.° 2, do Regulamento 2015/1589, do direito de audiência da recorrente e da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o quinto fundamento, relativo a um erro de direito na interpretação e aplicação dos artigos 107.° e 108.° TFUE no que respeita ao entendimento de que a Comissão não era obrigada a proceder a apreciações económicas complexas e a um erro de direito e a um erro manifesto de apreciação dos factos, na medida em que a Comissão não examinou questões determinantes para declarar a existência ou não de um auxílio de Estado, o sexto fundamento, relativo à violação do artigo 107.°, n.° 1, e do artigo 108.°, n.° 2, TFUE devido a erros manifestos de apreciação dos factos quanto à aplicabilidade do critério do investidor privado no caso e à aplicação desse critério aos factos do caso e o sétimo fundamento, relativo a erro de direito na interpretação e na aplicação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, a fundamentação insuficiente e a erro de apreciação dos factos, uma vez que a Comissão não deu seguimento à denúncia de 2012, nos termos do artigo 108.°, n.° 2, TFUE, baseando a sua apreciação no facto de essa denúncia ter ficado sem objeto na sequência da prolação da sentença arbitral.

43 Por último, resulta expressamente do acórdão de segunda instância que o Tribunal Geral deve agora conhecer dos pedidos de não conhecimento do mérito nos processos T‑639/14 RENV e T‑352/15 reiterados várias vezes pela Comissão, apoiada pela Metlen. Na medida em que o primeiro fundamento do processo T‑740/17 tem por objeto a revogação e a substituição dos atos impugnados nos dois processos acima referidos, os pedidos de não conhecimento de mérito nos processos T‑639/14 RENV e T‑352/15 serão examinados com este fundamento.

44 O Tribunal Geral considera oportuno começar por examinar o sexto fundamento no processo T‑740/17, em seguida, o quinto, segundo e sétimo fundamentos no processo T‑740/17 e, por último, o primeiro fundamento no processo T‑740/17 conjuntamente com os pedidos de não conhecimento de mérito nos processos T‑639/14 RENV I e T‑352/15.

B. Quanto ao sexto fundamento no processo T‑740/17, relativo a uma violação do artigo 107.°, n.° 1, e do artigo 108.°, n.° 2, TFUE devido a erros manifestos de apreciação dos factos quanto à aplicabilidade do critério do investidor privado no caso presente e à aplicação desse critério aos factos do caso

45 A recorrente contesta, por um lado, a aplicabilidade do critério do investidor privado no caso presente e, por outro, a título subsidiário, a aplicação desse critério aos factos na origem do litígio, tal como interpretados pela Comissão na segunda decisão controvertida.

1. Observações preliminares

46 Em contrapartida, o conceito de «auxílio», na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, não pode abranger uma medida concedida a favor de uma empresa através de recursos estatais quando esta poderia ter obtido a mesma vantagem em circunstâncias correspondentes às condições normais do mercado. A apreciação das condições de mercado nas quais tal vantagem foi concedida é feita, em princípio, pela aplicação do critério do operador privado em economia de mercado (v. Acórdão de 6 de março de 2018, Comissão/FIH Holding e FIH Erhvervsbank, C‑579/16 P, EU:C:2018:159, n.° 45 e jurisprudência referida).

47 Para efeitos da questão de saber se a mesma medida teria sido adotada em condições normais de mercado por um investidor privado colocado numa situação o mais semelhante possível à do Estado, só podem ser tidos em conta os benefícios e as obrigações relacionados com a situação do Estado na qualidade de acionista, com exclusão dos relacionados com a sua qualidade de poder público. Daí resulta que se deve fazer uma distinção entre o papel do Estado enquanto acionista de uma empresa, por um lado, e o do Estado quando atua como poder público, por outro. Para determinar em qual dessas duas qualidades atua uma entidade pública na adoção de uma medida, podem ser tidos em conta, nomeadamente, a natureza e o objeto dessa medida, o contexto em que se insere, bem como o objetivo prosseguido e as regras a que a referida medida está sujeita (v., neste sentido, Acórdão de 5 de junho de 2012, Eurohypo/IHMI, C‑304/10 P, EU:C:2012:318, n.os 79 e 86 e jurisprudência referida).

48 Com efeito, quando um Estado‑Membro concede, na sua qualidade de acionista, uma vantagem económica a uma empresa, a aplicabilidade do princípio do operador privado numa economia de mercado não depende da forma como essa vantagem foi colocada à disposição dessa empresa nem da natureza dos meios utilizados, que podem estar abrangidos pelo poder público do Estado (v. Acórdão de 6 de março de 2018, Comissão/FIH Holding e FIH Erhvervsbank, C‑579/16 P, EU:C:2018:159, n.° 48 e jurisprudência referida). Com efeito, é a natureza económica da intervenção estatal em causa e não os meios postos em prática para esse efeito que torna o referido princípio aplicável (v. Acórdão de 17 de novembro de 2022, Volotea e easyJet/Comissão, C‑331/20 P e C‑343/20 P, EU:C:2022:886, n.° 108 e jurisprudência referida).

49 Os benefícios concedidos podem abarcar não só prestações positivas, como subvenções, empréstimos ou tomadas de participação no capital de empresas, mas também intervenções que, sob formas diversas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa, pelo que, não sendo subvenções na aceção estrita da palavra, têm a mesma natureza e efeitos idênticos. No âmbito das vantagens indiretas que têm os mesmos efeitos que as subvenções, há que referir que figura o fornecimento de bens ou de serviços em condições preferenciais (v. Acórdão de 1 de julho de 2008, Chronopost e La Poste/UFEX e o., C‑341/06 P e C‑342/06 P, EU:C:2008:375, n.° 123 e jurisprudência referida).

50 Além disso, há que lembrar que as facilidades de pagamento constituem um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE se, tendo em conta a importância dessa vantagem económica concedida, for manifesto que a empresa beneficiária não teria obtido facilidades comparáveis de um credor privado que se encontrasse numa situação o mais semelhante possível à do credor público e que tentasse obter o pagamento das quantias que lhe são devidas por um devedor. Cabe, pois, à Comissão efetuar uma apreciação global, tendo em conta qualquer elemento relevante que, no caso concreto, lhe permita determinar se for manifesto que a empresa beneficiária não teria obtido facilidades comparáveis por parte de tal credor privado (v. Acórdão de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, n.os 72 e 73 e jurisprudência referida).

51 Além disso, quando o princípio do operador privado em economia de mercado for aplicável, o critério que deve concretamente ser utilizado num determinado caso deve ser determinado em função, nomeadamente, da natureza da ação prevista pelo Estado‑Membro em causa. Entre os critérios suscetíveis de ser aplicados figuram o do investidor privado e o do credor privado (v., neste sentido, Acórdão de 6 de março de 2018, Comissão/FIH Holding e FIH Erhvervsbank, C‑579/16 P, EU:C:2018:159, n.° 52). Por conseguinte, para determinar se o critério do investidor privado podia ser aplicado no caso, há que verificar se esse critério visava comparar da forma mais adaptada e adequada possível a medida em causa, tendo em conta, nomeadamente, a sua natureza, com a que poderia ter sido adotada por um operador privado que se encontrasse numa situação tão próxima quanto possível e atuando em condições normais de mercado.

52 Além disso, segundo a jurisprudência, o princípio do operador privado em economia de mercado pode igualmente referir‑se ao critério concreto do credor privado, que é aplicável em presença de medidas como as facilidades de pagamento para o reembolso de uma dívida, do devedor privado, ou ainda do vendedor privado, que é aplicável em presença de medidas relativas ao fornecimento, diretamente ou por intermédio de entidades públicas ou de empresas privadas que se encontrem sob o controlo ou a influência do Estado, de bens ou de serviços, bem como à fixação das suas condições de venda, como o preço (v. Acórdão de 17 de novembro de 2022, Volotea e easyJet/Comissão, C‑331/20 P e C‑343/20 P, EU:C:2022:886, n.° 110 e jurisprudência referida).

53 Assim, a própria aplicação do princípio do operador privado numa economia de mercado implica que se recorra, caso a caso, a diferentes critérios concretos, cada um dos quais visa comparar da forma mais adaptada e adequada possível a medida estatal que está em causa num determinado caso, tendo em conta, nomeadamente, a sua natureza, com a que poderia ter sido adotada por um operador privado que se encontrasse numa situação tão próxima quanto possível e atuando em condições normais de mercado (v. Acórdão de 17 de novembro de 2022, Volotea e easyJet/Comissão, C‑331/20 P e C‑343/20 P, EU:C:2022:886, n.° 109 e jurisprudência referida).

54 Segundo jurisprudência constante, a aplicação do princípio do operador privado em economia de mercado num dado caso implica que a Comissão demonstre, no termo de uma apreciação global que tome em consideração todos os elementos relevantes do caso concreto, ser manifesto que a empresa ou as empresas beneficiárias da medida estatal em causa não teriam obtido uma vantagem comparável por parte de um operador privado normalmente prudente e diligente que se encontrasse numa situação tão próxima quanto possível e que atuasse em condições normais de mercado. No âmbito desta apreciação global, deve ter em conta todas as opções que esse operador teria razoavelmente encarado, todos os elementos de informação disponíveis e suscetíveis de influenciar significativamente a sua decisão, bem como as evoluções previsíveis na data em que foi tomada a decisão de conceder uma vantagem (v. Acórdão de 17 de novembro de 2022, Volotea e easyJet/Comissão, C‑331/20 P e C‑343/20 P, EU:C:2022:886, n.° 113 e jurisprudência referida).

55 Além disso, o exame pela Comissão da questão de saber se determinadas medidas podem ser qualificadas de auxílio de Estado, devido ao facto de as autoridades públicas não terem agido da mesma forma que um credor privado, exige que se proceda a uma apreciação económica complexa. Assim, no âmbito da fiscalização que os tribunais da União exercem sobre as apreciações económicas complexas feitas pela Comissão no domínio dos auxílios de Estado, não cabe ao juiz da União substituir a apreciação económica da Comissão pela sua (v. Acórdão de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, n.os 74 e 75 e jurisprudência referida).

56 Contudo, o juiz da União deve, designadamente, não só verificar a exatidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se esses elementos constituem todos os dados relevantes a tomar em consideração para apreciar uma situação complexa e se são suscetíveis de sustentar as conclusões deles retiradas (v. Acórdão de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, n.° 76 e jurisprudência referida).

57 Por último, não se deve confundir a questão da aplicabilidade do critério do investidor privado no caso presente, que é objeto da primeira parte do sexto fundamento, com a questão da correta aplicação desse critério aos factos do caso (v., neste sentido e por analogia, Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.° 62 e jurisprudência referida). Com efeito, mesmo que a Comissão tivesse apreciado mal as circunstâncias do litígio e, portanto, aplicado mal o referido critério aos factos do caso, isso não significa automaticamente que esse critério não fosse aplicável nesse caso.

58 É à luz destas considerações que há que examinar a contestação, pela recorrente, tanto da aplicabilidade do critério do investidor privado no caso presente como da aplicação do referido critério aos factos desse caso.

2. Quanto à aplicabilidade do critério do investidor privado

59 Em primeiro lugar, a recorrente alega que o critério do investidor privado não pode ser aplicado à avaliação da sua política tarifária no que respeita ao fornecimento de eletricidade, uma vez que não constitui um instrumento adaptado para avaliar as medidas estatais. Esta conclusão é confirmada pelo Acórdão de 16 de outubro de 2014, Alcoa Trasformazioni/Comissão (T‑177/10, EU:T:2014:897), no qual o Tribunal Geral considerou que as «avaliações económicas complexas exigidas, por exemplo, para a aplicação do critério do investidor privado em economia de mercado não podiam ter qualquer utilidade». Do mesmo modo, a recorrente considera que, na Decisão C‑2/2010 (ex NN 62/2009), de 13 de julho de 2011, relativa ao auxílio de Estado SA.26117 concedido pela Grécia a favor da Alouminium of Greece SA (JO 2012, L 166, p. 83), a Comissão não comparou o seu preço da eletricidade com o que teria aplicado um investidor privado, mas sim com a tarifa regulada A‑150 (a seguir «tarifa A‑150») que teria sido aplicável aos clientes de alta tensão.

60 A recorrente sustenta que a sua posição no mercado retalhista na Grécia é diferente da das outras sociedades do setor privado com atividade no mesmo mercado. Em seu entender, na medida em que dispunha no passado de direitos exclusivos, as suas atividades e investimentos tinham por objetivo cumprir a sua missão de serviço público. Ora, uma sociedade que beneficia de tal posição no mercado não pode ser comparada a uma empresa «puramente» privada.

61 Em segundo lugar, a recorrente sustenta que o critério do investidor privado não pode ser aplicado à sua decisão de recorrer à arbitragem para resolver o seu litígio com a Metlen. A celebração do compromisso arbitral constitui simplesmente uma escolha entre vários procedimentos alternativos de resolução de diferendos que eram possíveis em conformidade com o quadro legislativo existente. Não constitui uma atividade económica. Além disso, a recorrente alega que o risco para as partes no referido compromisso associado à submissão de um diferendo à arbitragem só pode ser percebido no termo do processo de arbitragem. Esse risco só poderia ser evitado se a Comissão examinasse se um operador privado que se encontrasse numa situação comparável consideraria vantajoso e aplicaria o preço fixado pelo tribunal arbitral.

62 Além disso, nas suas observações após a remessa, a recorrente sustenta, em substância, que o argumento acima exposto no n.° 61, de modo algum é afastado pelo n.° 113 do acórdão de segunda instância. A conclusão do compromisso arbitral não pode ser considerada, segundo a recorrente, constitutiva da sua política de preços nem foi decidida com base numa análise ou em elementos de prova como os que teriam sido necessários para que ela tomasse essa decisão.

63 A recorrente alega, a título subsidiário, que a Comissão era obrigada a aplicar, por um lado, o critério do credor privado, uma vez que, de acordo com a segunda decisão controvertida, entre as circunstâncias tomadas em consideração, teria sido tida em conta a dívida da Metlen resultante de faturas de eletricidade não pagas e, por outro, o critério do fornecedor privado de eletricidade, uma vez que o diferendo que foi submetido à arbitragem dizia respeito ao preço do abastecimento em eletricidade que seria aplicável pelo menos por um período de três anos e meio.

64 A Comissão contesta a argumentação da recorrente. Além disso, nas suas observações após a remessa do processo ao Tribunal Geral, alega que a primeira parte do sexto fundamento foi julgada improcedente pelo acórdão de segunda instância, na medida em que o Tribunal de Justiça afirmou, no n.° 113 desse acórdão, que a única medida suscetível de constituir um auxílio de Estado no caso presente era a decisão da recorrente de celebrar o compromisso arbitral com a Metlen e que o exame de qualquer vantagem resultante dessa medida devia ser efetuado com base no princípio do operador privado em economia de mercado.

65 A este respeito, importa recordar que a questão da aplicabilidade do critério do investidor privado no caso presente não foi examinada no acórdão inicial.

66 Além disso, resulta dos n.os 121 e 122 do acórdão de segunda instância que o Tribunal de Justiça considerou que o sexto fundamento não estava em condições de ser julgado, uma vez que não dispunha de todos os elementos de facto necessários a esse respeito. Por conseguinte, improcede o argumento da Comissão apresentado na sequência da remessa do processo ao Tribunal Geral.

67 Em primeiro lugar, quanto ao argumento da recorrente de que a sua política tarifária não pode ser considerada na perspetiva do critério do investidor privado, há que observar que, através da fixação bilateral das tarifas que os seus clientes de alta tensão lhe devem pagar, pode, enquanto empresa maioritariamente detida pelo Estado helénico, eventualmente conceder uma vantagem económica a certas empresas na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, suscetível de prejudicar a concorrência.

68 A este respeito, há que observar que, primeiro, a recorrente não nega o facto de ser uma empresa pública maioritariamente detida pelo Estado helénico.

69 Segundo, quanto ao argumento da recorrente de que a sua posição no mercado é única, devido às obrigações de serviço público que lhe permitiram dispor dos direitos exclusivos no mercado da eletricidade, refira‑se que tal circunstância não é suscetível de excluir a aplicabilidade do critério do investidor privado. Com efeito, o princípio do operador privado numa economia de mercado permite examinar se um investidor hipotético, e não real, forneceria a mesma prestação em condições semelhantes às do Estado (v., neste sentido, Acórdão de 3 de abril de 2014, Comissão/Países Baixos e ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, n.° 35).

70 No caso, a Comissão comparou o comportamento da recorrente ao de uma empresa privada hipotética, com as mesmas características que esta e encontrando‑se nas mesmas circunstâncias. A este respeito, a recorrente também não tem fundamento para a sua argumentação ao invocar o Acórdão de 3 de julho de 2003, Chronopost e o./Ufex e o. (C‑83/01 P, C‑93/01 P e C‑94/01 P, EU:C:2003:388), no qual o Tribunal de Justiça declarou que a constituição e a manutenção da rede de La Poste francesa respondiam a um objetivo de interesse económico geral, que nunca foi constituída por uma empresa privada. Com efeito, no referido acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que, na falta de qualquer possibilidade de comparar a situação da La Poste francesa com a de um grupo privado de empresas que não operasse num setor reservado, as «condições normais de mercado», que eram necessariamente hipotéticas, deviam ser apreciadas por referência aos elementos objetivos e verificáveis disponíveis. Por conseguinte, o facto de não existir qualquer outra empresa privada comparável à empresa pública não basta para excluir a aplicação do critério do investidor privado no caso presente.

71 Daí resulta que o facto de nenhuma empresa privada na Grécia poder fornecer eletricidade nas mesmas condições que a recorrente não é suscetível de pôr em causa a aplicabilidade do critério do investidor privado no caso presente. Em todo o caso, importa recordar que o período em questão é posterior à liberalização do mercado da eletricidade na Grécia.

72 Terceiro, há que rejeitar igualmente o argumento da recorrente de que não tinha nenhuma política tarifária em que entrasse uma política de resolução de diferendos económicos com a Metlen. Com efeito, o critério do investidor privado aplica‑se concretamente aos factos de cada litígio, independentemente da vontade inicial das partes. Não se discute que o diferendo na origem do litígio tinha por objeto a relação contratual das partes e, em especial, a fixação da tarifa que a Metlen devia pagar à recorrente na sequência da liberalização do mercado da eletricidade na Grécia.

73 Quarto, quanto ao Acórdão de 16 de outubro de 2014, Alcoa Trasformazioni/Comissão (T‑177/10, EU:T:2014:897), ao qual a recorrente se refere várias vezes, basta observar que os factos na origem do processo que deu origem ao referido acórdão se distinguem claramente do caso presente, na medida em que a vantagem económica tinha sido concedida através de um mecanismo compensatório financiado por uma taxa parafiscal destinada a libertar uma sociedade do pagamento de uma parte dos encargos de eletricidade necessários à produção dos produtos que comercializava. De qualquer forma, o facto de a aplicação do critério do investidor privado ser irrelevante num caso específico não significa que não seja aplicável em nenhum outro processo em que seja examinada a eventual existência de um auxílio estatal através de preços preferenciais. De resto, a recorrente não tem razão ao sustentar qualquer prática decisória da Comissão na matéria, na medida em que o conceito de «auxílio de Estado» é um conceito objetivo que é apreciado na data em que a Comissão adota a sua decisão e que é função da questão de saber se uma medida estatal confere ou não uma vantagem a uma ou a certas empresas (v. Acórdão de 4 de março de 2009, Associazione italiana del risparmio gestito e Fineco Asset Management/Comissão, T‑445/05, EU:T:2009:50, n.° 145 e jurisprudência referida).

74 Do mesmo modo, a Decisão C‑2/2010, de 13 de julho de 2011, no processo SA.26117 Alouminium of Greece, tem por objeto factos ocorridos antes da liberalização dos mercados da energia elétrica na Grécia. De resto, resulta do considerando 27 desta decisão que a Comissão considerou que um vendedor que operasse em economia de mercado não aceitaria cobrar uma tarifa mensal reduzida sem um motivo específico. Por conseguinte, a Comissão aplicou o princípio do operador privado numa economia de mercado para avaliar a vantagem suscetível de ser proporcionada pela medida examinada. Este exemplo dado pela recorrente não pode, portanto, apoiar o seu argumento de que o critério do investidor privado não é aplicável no caso presente.

75 Em segundo lugar, quanto ao argumento da recorrente de que o critério do investidor privado não pode ser aplicado ao seu consentimento para a resolução do diferendo com a Metlen por via de arbitragem, refira‑se que a Comissão considerou esta circunstância face às diferentes opções que se apresentavam à recorrente para desbloquear o referido diferendo que a opunha à Metlen desde há vários anos.

76 A este respeito, importa recordar que, segundo a jurisprudência, o comportamento de um operador privado numa economia de mercado é, em princípio, orientado por perspetivas de rentabilidade (v., neste sentido, Acórdão de 10 de abril de 2024, Danske Slagtermestre/Comissão, T‑486/18 RENV, EU:T:2024:217, n.° 92 e jurisprudência referida).

77 No caso, ao submeter o litígio à arbitragem da RAE, a recorrente tentou obter uma certa rentabilidade na aceção da jurisprudência acima referida no n.° 76.

78 Primeiro, a recorrente explica que concordou em submeter o litígio à arbitragem em vez, por exemplo, de continuar as negociações ou de recorrer a um tribunal comum, na medida em que a sentença arbitral ia ser proferida no prazo de seis meses e as negociações com a Metlen pareciam não ter resultado, sendo preocupante a acumulação da sua dívida. Afirma ter defendido que a sua decisão de acordar com a Metlen em submeter o diferendo que as opunha à arbitragem permanente da RAE tinha sido ditada pela necessidade que se lhe impunha de preservar os seus interesses económicos e os recursos públicos que geria enquanto empresa sujeita a um controlo estatal exclusivo, tentando resolver esse diferendo o mais rapidamente possível e nas condições mais vantajosas possíveis para ela. Segundo a recorrente, para tomar a sua decisão, teve em conta o «montante da dívida total da [Metlen]» e o «grande risco financeiro que essa dívida representava para ela, num ambiente económico e comercial muito difícil». Considera que era racional da sua parte procurar a solução mais «rentável» para resolver o litígio, ou seja, a solução que lhe permitisse recuperar pelo menos uma parte das quantias devidas pela Metlen, e no prazo mais curto possível. Era precisamente o que um investidor privado avisado teria feito.

79 Segundo, refira‑se igualmente que, ao contrário do que sustenta a recorrente, a comparação do seu comportamento com o de um hipotético operador privado, motivada por considerações de rentabilidade, não pode ter lugar em relação à tarifa fixada na sentença arbitral. Com efeito, como especificado no n.° 113 do acórdão de segunda instância, foi a opção de recorrer à arbitragem que constituiu a conduta suscetível de proporcionar uma vantagem à Metlen e que devia ser examinada pela Comissão.

80 A este respeito, há que lembrar que, para uma medida ser considerada auxílio de Estado, não são os objetivos, enquanto tais, da intervenção estatal em questão que importam, mas sim os seus efeitos (v. Acórdão de 9 de junho de 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» e o./Comissão, C‑71/09 P, C‑73/09 P e C‑76/09 P, EU:C:2011:368, n.° 94 e jurisprudência referida). Por conseguinte, o facto de a recorrente não ter podido antecipar o preço que seria fixado pela sentença arbitral não basta para afastar a aplicabilidade do critério do investidor privado.

81 Com efeito, resulta da jurisprudência que, para averiguar se uma empresa pública adotou ou não o comportamento de um operador avisado numa economia de mercado, há que tomar como referência o contexto da época em que as decisões foram tomadas a fim de avaliar a racionalidade económica do comportamento dessa empresa e, portanto, não basear a apreciação numa situação posterior (v., neste sentido, Acórdãos de 16 de maio de 2002, França/Comissão, C‑482/99, EU:C:2002:294, n.° 71, e de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.os 83 a 85 e 105).

82 As partes não contestam que a recorrente e a Metlen acordaram livremente em remeter o seu litígio para a arbitragem permanente da RAE. A constituição voluntária de um tribunal arbitral, em conformidade com o compromisso arbitral, foi igualmente declarada pelo Tribunal de Justiça, que referiu, no n.° 114 do acórdão de segunda instância, que a recorrente não tinha sustentado que a celebração do compromisso arbitral com a Metlen lhe tinha sido imposta contra a sua vontade pelo Estado helénico para lhe conceder um auxílio de Estado. A este respeito, importa igualmente recordar que, no n.° 119 do referido acórdão, o Tribunal de Justiça referiu que, nos n.os 9, 90 e 232 do acórdão inicial, o Tribunal Geral tinha concluído, em substância, que a recorrente e a Metlen tinham recorrido voluntariamente ao tribunal arbitral da RAE através do seu compromisso arbitral e que isso não foi contestado no âmbito do recurso de segunda instância.

83 Terceiro, a recorrente alega nas suas observações na sequência da remessa do processo ao Tribunal Geral que não baseou a sua escolha de recorrer à arbitragem numa análise económica prévia ou numa análise de elementos de prova. No entanto, esta circunstância não é suscetível de afastar a aplicabilidade do critério do investidor privado no caso presente, na medida em que, como acima resulta do n.° 78, a recorrente pensou no facto de a arbitragem lhe permitir provavelmente desbloquear o desacordo com a Metlen o mais rapidamente possível.

84 Quarto, não tem razão a recorrente quando sustenta no seu requerimento de audiência, em resposta às observações da Metlen sobre o seguimento do processo, que a jurisprudência resultante dos Acórdãos de 3 de abril de 2014, Comissão/Países Baixos e ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), e de 17 de novembro de 2022, Volotea e easyJet/Comissão (C‑331/20 P e C‑343/20 P, EU:C:2022:886), não são aplicáveis no caso, na medida em que dizem respeito a transações contratuais e não à decisão de submeter o diferendo a arbitragem. Ora, a relação da recorrente e da Metlen é claramente uma relação contratual, tendo o compromisso arbitral sido assinado no âmbito da finalização do projeto de contrato de fornecimento.

85 Por conseguinte, a recorrente não tem razão ao sustentar que a Comissão apreciou mal os factos quanto à aplicabilidade do critério do investidor privado no caso presente.

86 No que respeita, seguidamente, ao argumento subsidiário da recorrente de que a Comissão era obrigada a aplicar, por um lado, o critério do credor privado, dado que, de acordo com a segunda decisão controvertida, entre as circunstâncias tomadas em consideração, teria sido tida em conta a dívida da Metlen resultante de faturas de eletricidade não pagas e, por outro, o critério do fornecedor privado de eletricidade, dado que o diferendo que foi submetido à arbitragem dizia respeito ao preço do abastecimento em eletricidade que seria aplicável pelo menos por um período de três anos e meio, como acima se observou no n.° 51, para determinar se o critério do investidor privado podia ser aplicado no caso presente, há que verificar se esse critério visava comparar da forma mais adaptada e adequada possível a medida em causa, tendo em conta, nomeadamente, a sua natureza, com a que poderia ter sido adotada por um operador privado que se encontrasse numa situação tão próxima quanto possível e que atuasse em condições normais de mercado. A este respeito, resulta do n.° 51, supra, que o critério que deve concretamente ser utilizado num determinado caso deve ser determinado em função, nomeadamente, da natureza da operação prevista pelo Estado‑Membro em causa.

87 No caso, ao optar por recorrer à celebração de um compromisso arbitral, é certo que a recorrente pretendeu a liquidação de um crédito, mas tento igualmente estabelecer uma tarifa de fornecimento no âmbito da sua relação contratual com a Metlen, o mais rapidamente possível. Daqui resulta que a recorrente não tem razão ao sustentar que o critério do investidor privado não está adaptado ao contexto factual do litígio entre as partes no compromisso arbitral.

88 Aliás, a segunda decisão controvertida comparou o comportamento da recorrente ao de um vendedor privado, isto é, a um fornecedor privado de eletricidade. Por conseguinte, o argumento subsidiário da recorrente de que a Comissão deveria ter avaliado o comportamento de um credor privado avisado ou de um fornecedor privado de eletricidade avisado não é suscetível de pôr em causa o mérito dessa decisão.

89 Nestas circunstâncias, improcede a primeira parte do sexto fundamento do processo T‑740/17, em que a recorrente contesta a aplicabilidade do critério do investidor privado no caso presente.

3. Quanto à aplicação do critério do investidor privado aos factos do caso

90 A recorrente alega que, mesmo que o critério do investidor privado fosse aplicável no caso presente, a Comissão, quando aplicou o referido critério aos factos do caso, se baseou numa apreciação manifestamente errada, por um lado, dos factos e, por outro, do quadro adequado e dos elementos que devem ser objeto de uma avaliação à luz do princípio do operador privado em economia de mercado.

91 No que respeita aos factos tidos em conta na segunda decisão controvertida, em primeiro lugar, a recorrente sustenta que, contrariamente ao que se indica no considerando 29 dessa decisão, não foi obrigada a abster‑se de aplicar a tarifa A‑150 a todos os seus clientes de alta tensão.

92 Em segundo lugar, a recorrente alega que, contrariamente ao que se indica no considerando 29 da segunda decisão controvertida, segundo a sentença arbitral n.° 8/2010, a sua obrigação de conduzir negociações substanciais com cada cliente de alta tensão dizia apenas respeito à taxa de aumento da tarifa A‑150 no intervalo de 0 a 10 %.

93 Em terceiro lugar, segundo a recorrente, a Comissão concluiu erradamente pela dependência da Metlen em relação à recorrente quanto ao fornecimento de eletricidade.

94 Em quarto lugar, a recorrente alega que a Metlen não era um cliente único, uma vez que existiam outros grandes consumidores de eletricidade. Em todo o caso, tal conclusão é irrelevante para a qualificação da tarifa em causa como auxílio de Estado.

95 Em quinto lugar, quanto à dificuldade da avaliação comparativa para identificar um preço de mercado adequado, como referido no considerando 32 da segunda decisão controvertida, a recorrente sustenta que a questão de uma qualquer avaliação comparativa é irrelevante e que, de qualquer forma, a Comissão não precisa qual a tarifa que poderia ser considerada um preço de mercado adequado.

96 Em sexto lugar, a recorrente alega que a Comissão concluiu erradamente que ela tinha desempenhado um papel ativo no âmbito do seu litígio com a Metlen ao tentar fixar a tarifa de eletricidade mais alta possível. Alega que, aquando da celebração do compromisso arbitral, aceitou a proposta da Metlen e que esta última se retratou em seguida.

97 A título subsidiário, a recorrente sustenta que a Comissão avaliou mal o contexto em que tomou a decisão de recorrer à arbitragem, nomeadamente a situação da empresa beneficiária e do mercado em causa. Em especial, alega que, uma vez que foram violadas as condições com base nas quais tinha decidido recorrer à arbitragem, não tinha, na prática, a possibilidade de se retirar do processo arbitral, uma vez que as decisões da RAE a obrigavam a continuar a fornecer eletricidade à Metlen.

98 Nas suas observações sobre a continuação do processo após a remessa do processo ao Tribunal Geral, a recorrente acrescenta, em substância, que a Comissão devia ter tido dificuldades sérias ou dúvidas quanto à apreciação do conteúdo e dos termos do compromisso arbitral. Em particular, contesta a conclusão da Comissão de que a tarifa fixada na sentença arbitral constituía a «consequência lógica» dos «parâmetros claros e objetivos» previstos nesse compromisso, sem definir com precisão esses parâmetros na segunda decisão controvertida nem fazer uma apreciação sobre eles. Segundo a recorrente, nada tinha sido expressamente previsto nesse compromisso a respeito das características do consumo da Metlen e dos custos da DEI.

99 Do mesmo modo, a recorrente alega que a Comissão não explica quais são as características do mercado helénico da eletricidade que entende constituírem parâmetros claros e objetivos. Segundo a recorrente, a Comissão não fornece qualquer análise ou avaliação económica complexa que a tenha levado a concluir com certeza que a tarifa fixada era a consequência dos parâmetros fixados pela arbitragem. Entende que, tendo em conta o desacordo das partes no compromisso arbitral sobre os princípios fundamentais de tarifação, a tarifa fixada pela sentença arbitral não pode ser considerada a consequência lógica desses parâmetros, tanto mais que o método e os dados utilizados excederam o âmbito da Decisão n.° 692/2011 da RAE, uma vez que a Comissão tem em conta unicamente o custo de produção da eletricidade produzida a partir de lenhite, que foi calculado de forma errada pelo tribunal arbitral e não tem em conta os custos resultantes do fornecimento de eletricidade no mercado grossista obrigatório.

100 A recorrente contesta igualmente a consideração da Comissão de que o poder de apreciação dos árbitros está limitado por parâmetros claros e objetivos, uma vez que as partes no compromisso arbitral estavam em desacordo quanto ao alcance do seu poder. Alega que a Metlen sustentou que a tarifa fixada pelo tribunal arbitral devia ser aplicada retroativamente, ao passo que ela contestava essa possibilidade.

101 A Comissão contesta a argumentação da recorrente.

102 Antes de mais, há que lembrar que, como resulta do n.° 113 do acórdão de segunda instância, a medida que a Comissão devia ter examinado para apreciar a existência de uma vantagem económica era a decisão da recorrente de submeter a arbitragem a resolução do seu diferendo com a Metlen. A este respeito, deve sublinhar‑se que o princípio do operador privado em economia de mercado não incide sobre o resultado da medida para a entidade em causa, mas sim sobre as ações empreendidas. Assim, não há que examinar se esta decisão concedeu uma vantagem económica à Metlen, mas sim se a Comissão deveria ter tido dúvidas sobre a compatibilidade da referida decisão com o direito dos auxílios de Estado.

103 A este respeito, importa recordar que o artigo 108.° TFUE e o Regulamento 2015/1589 preveem um procedimento especial para a fiscalização dos auxílios de Estado pela Comissão.

104 O procedimento de análise preliminar previsto no artigo 108.°, n.° 3, TFUE e nos artigos 4.° e 5.° do Regulamento 2015/1589 tem por objeto permitir à Comissão formar uma primeira opinião sobre a medida que examina.

105 Com efeito, resulta de jurisprudência constante que, quando o procedimento previsto no artigo 108.°, n.° 3, TFUE não lhe tenha permitido ultrapassar as dificuldades suscitadas pela apreciação da compatibilidade da medida em causa, a Comissão tem o dever de dar início ao procedimento previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE, não dispondo, nesta matéria, de margem de apreciação. Assim, deve, de acordo com a finalidade do artigo 108.°, n.° 3, TFUE e com o dever de boa administração que lhe incumbe, dar início às medidas e verificações necessárias para ultrapassar, durante a análise preliminar, eventuais dificuldades, de modo a dissipar todas as dúvidas existentes quanto à compatibilidade da medida em causa com o mercado interno (v. Acórdão de 5 de setembro de 2024, Eslovénia/Comissão, C‑447/22 P, EU:C:2024:678, n.° 49 e jurisprudência referida).

106 O conceito de dificuldades sérias tem caráter objetivo, devendo a existência de tais dificuldades ser apreciada tanto em função das circunstâncias da adoção do ato recorrido como do seu conteúdo, de modo objetivo, relacionando as razões da decisão com os elementos de que a Comissão dispunha quando se pronunciou sobre a compatibilidade dos auxílios controvertidos com o mercado comum (v. Acórdão de 28 de março de 2012, Ryanair/Comissão, T‑123/09, EU:T:2012:164, n.° 77 e jurisprudência referida). Daí resulta que a fiscalização da legalidade efetuada pelo Tribunal Geral sobre a existência de dificuldades sérias, por natureza, vai além da verificação do erro manifesto de apreciação (v. Acórdão de 27 de setembro de 2011, 3F/Comissão, T‑30/03 RENV, EU:T:2011:534).

107 A prova da existência de tais dificuldades deve ser feita por quem pede a anulação dessa decisão, a partir de um conjunto de indícios concordantes (v. Acórdão de 17 de novembro de 2022, Irish Wind Farmers’ Association e o./Comissão, C‑578/21 P, não publicado, EU:C:2022:898, n.° 54 e jurisprudência referida).

108 Quando pede a anulação de uma decisão da Comissão de não dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE, o recorrente pode invocar todos os fundamentos que demonstrem que a apreciação das informações e dos elementos de que a Comissão dispunha na fase preliminar de análise da medida notificada deveria ter suscitado dúvidas quanto à compatibilidade dessa medida com o mercado interno. Assim, cabe ao autor desse pedido de anulação demonstrar que existiam dúvidas sobre esta compatibilidade, pelo que a Comissão era obrigada a dar início ao procedimento formal de investigação (v. Acórdão de 5 de setembro de 2024, Eslovénia/Comissão, C‑447/22 P, EU:C:2024:678, n.° 51 e jurisprudência referida).

109 Incumbe, pois, ao juiz da União Europeia, quando conhece de um pedido de anulação dessa decisão, determinar se a apreciação das informações e dos elementos de que a Comissão dispunha na fase preliminar de análise da medida nacional em causa devia objetivamente ter suscitado dúvidas quanto à qualificação dessa medida como auxílio, dado que tais dúvidas devem dar origem à abertura de um procedimento formal de investigação (v. Acórdão de 17 de novembro de 2022, Irish Wind Farmers’ Association e o./Comissão, C‑578/21 P, não publicado, EU:C:2022:898, n.° 55 e jurisprudência referida).

110 Além disso, a legalidade de uma decisão tomada no termo do procedimento de análise preliminar, como a referida no artigo 4.°, n.° 2, do Regulamento 2015/1589, deve ser apreciada pelo juiz da União não só em função dos elementos de informação de que a Comissão dispunha no momento em que a adotou mas também dos elementos de que «podia dispor», o que inclui os elementos que se revelassem relevantes e que pudesse ter obtido, a seu pedido, durante o procedimento administrativo (v. Acórdão de 17 de novembro de 2022, Irish Wind Farmers’ Association e o./Comissão, C‑578/21 P, não publicado, EU:C:2022:898, n.° 56 e jurisprudência referida).

111 Há que verificar, portanto, de acordo com a jurisprudência acima referida nos n.os 108 a 110, se os argumentos invocados pela recorrente no Tribunal Geral permitem identificar dúvidas quanto à compatibilidade da sua decisão de celebrar o compromisso arbitral com as normas que regem o mercado interno, impondo à Comissão a obrigação de dar início ao procedimento formal de investigação.

a) Quanto à apreciação do critério do investidor privado avisado na segunda decisão controvertida

112 Resulta da segunda decisão controvertida que, para examinar se os factos reportados na denúncia de 2012 e na segunda denúncia eram suscetíveis de constituir um auxílio de Estado, a Comissão considerou oportuno examinar, antes de mais, se, nas circunstâncias do presente processo, a decisão de submeter o diferendo à arbitragem conferiu uma vantagem à Metlen, como defendia a recorrente (considerando 25 da segunda decisão controvertida).

113 Assim, a Comissão entendeu, no considerando 26 da segunda decisão controvertida, que a comparação do comportamento da recorrente com o de um hipotético investidor privado prudente devia ser efetuada tendo em conta as informações disponíveis e as consequências previsíveis no momento, nomeadamente a decisão de celebrar o compromisso arbitral.

114 Com efeito, segundo o considerando 27 da segunda decisão controvertida, a Comissão considerou que a política tarifária da recorrente em relação à Metlen tinha sido determinada pela sentença arbitral que tinha sido consequência do compromisso arbitral, que a recorrente tinha celebrado livremente. A Comissão entendeu, pois, que era obrigada a examinar se um investidor privado avisado, que se encontrasse nas mesmas condições que a recorrente, teria celebrado esse compromisso, determinando os parâmetros que o tribunal arbitral devia ter em conta, com o objetivo de atualizar e aplicar as condições de tarifação que estavam incluídas no projeto de contrato de abastecimento de 5 de outubro de 2010 para o período determinado e que conduziram à sentença arbitral, a qual conclui que a recorrente deve aplicar esses termos para o período em questão.

115 A Comissão considerou igualmente que o processo de arbitragem foi precedido de um longo diferendo entre a recorrente e a Metlen quanto à tarifa aplicável à eletricidade que a primeira fornecia à segunda (considerando 28 da segunda decisão controvertida).

116 Em seguida, a Comissão esclareceu que, após a liberalização do mercado da eletricidade helénico, a recorrente foi obrigada a abster‑se de aplicar a tarifa A‑150 aos seus clientes de alta tensão e foi, portanto, obrigada a negociar a tarifa com cada um desses clientes. Além disso, considerou que a RAE era competente para fiscalizar o mercado helénico da eletricidade a fim de garantir a concorrência e o cumprimento das regras em vigor, em especial no respeitante às tarifas aplicadas pelos fornecedores em posição dominante. Essas tarifas deviam ser determinadas tendo em conta o custo subjacente dos serviços do prestador e os parâmetros utilizados para a diferenciação das tarifas (considerando 29 da segunda decisão controvertida).

117 A Comissão considerou igualmente que a recorrente era o único produtor de eletricidade na Grécia capaz de fornecer eletricidade aos clientes de alta tensão como a Metlen, uma vez que, durante o período em questão, a recorrente controlava todas as centrais de produção a lenhite e hidroelétricas na Grécia. No total, a recorrente detinha 70 % das centrais de eletricidade na Grécia. Os concorrentes da recorrente detinham unicamente centrais de gás natural mais caras e relativamente novas, cujo custo de investimento, ao contrário do das centrais a lenhite e hidroelétricas, ainda não estava amortizado. Além disso, no plano do fornecimento de eletricidade, a recorrente dispunha de um monopsónio (face aos produtores) e de um monopólio (face aos clientes), com uma quota de mercado situada entre 98 e 99 %. Por outro lado, a importação de eletricidade não era uma solução viável para clientes como a Metlen. Por conseguinte, tanto os clientes como esta última estavam totalmente dependentes da recorrente para o fornecimento de eletricidade, o que complicava as negociações sobre as condições de tarifação (considerando 30 da segunda decisão controvertida).

118 No considerando 31 da segunda decisão controvertida, a Comissão considerou que o facto de a Metlen se assemelhar a um «cliente único», uma vez que se tratava do maior consumidor no mercado helénico da eletricidade, tinha dificultado ainda mais a resolução do diferendo e a fixação da tarifa adequada. Com efeito, salientou que o consumo da Metlen era superior a 5 % do consumo total de eletricidade na Grécia e igual a 40 % do consumo total dos clientes de alta tensão, ao passo que o segundo maior consumidor no referido mercado consumia quase 50 % menos do que a Metlen. Por outro lado, observou que o consumo da Metlen era quase constante (estável) ao longo do ano.

119 A Comissão considerou, no considerando 32 da segunda decisão controvertida, que a posição dominante da recorrente no mercado helénico da eletricidade, por um lado, e as características de cliente único da Metlen, por outro, tornavam a avaliação comparativa particularmente difícil para estabelecer uma tarifa adequada.

120 O considerando 33 da segunda decisão controvertida refere que, segundo a RAE, a recorrente não tinha realmente negociado com os seus clientes de alta tensão, entre os quais a Metlen, a fim de determinar a tarifa que representava as características de consumo de cada cliente e os seus custos, como deveria ter feito em condições de concorrência, em conformidade com a legislação helénica relevante.

121 Além disso, a Comissão constatou, no considerando 34 da segunda decisão controvertida, que a recorrente desempenhou um papel ativo no seu diferendo com a Metlen, uma vez que procurou fixar a tarifa mais alta possível e reivindicar os montantes não pagos pela Metlen. Todavia, apesar destes esforços, a Metlen recusou‑se a assinar o projeto de contrato de fornecimento que teria determinado a relação contratual entre as partes no compromisso arbitral e implementado o acordo‑quadro que tinham inicialmente assinado. Por conseguinte, a dívida da Metlen acumulava‑se e ascendia a cerca de 30 milhões de euros em outubro de 2011, além dos 82 milhões que tinham sido acordados entre as partes nesse acordo.

122 Por conseguinte, as negociações foram infrutíferas por um período de tempo bastante longo e não havia, portanto, qualquer proposta escrita nem aceitação de um contrato de fornecimento adequado. Na medida em que as partes no acordo‑quadro estavam em desacordo quanto à tarifa a aplicar, emitiram cada uma faturas diferentes com base no que consideravam ser a tarifa correta (considerando 35 da segunda decisão controvertida).

123 Segundo o considerando 36 da segunda decisão controvertida, face a esta situação, a recorrente decidiu recorrer à arbitragem, na condição de a Metlen pagar imediatamente uma parte da sua dívida e as faturas mensais. Por conseguinte, ao pedir a arbitragem, a recorrente tinha a possibilidade de obter uma parte da dívida, de se certificar de que a Metlen regularizaria as suas faturas e de resolver o diferendo num prazo razoável.

124 Resulta do considerando 37 da segunda decisão controvertida que a Comissão considerou que, tendo em conta as circunstâncias do caso, a recorrente não podia realmente continuar a tentar resolver o litígio com a Metlen. Além disso, mesmo um acordo sobre a dívida acumulada por esta última não resolveria a questão da fixação da tarifa adequada que devia pagar para o futuro. Além disso, segundo a Comissão, a recorrente não podia deixar de fornecer eletricidade à Metlen, uma vez que, primeiro, nesse caso, não poderia reivindicar as quantias devidas e, segundo, como resulta das suas tentativas para pôr termo ao fornecimento de eletricidade à Metlen durante o processo no tribunal arbitral e na sequência da sentença arbitral, a RAE ou a autoridade grega da concorrência podiam obrigá‑la a continuar a fornecer eletricidade à Metlen. Além disso, o processo nos tribunais helénicos teria durado vários anos até haver decisão judicial definitiva, ao passo que a arbitragem, segundo a legislação relevante, devia conduzir a uma decisão no prazo de seis meses.

125 Por conseguinte, a Comissão concluiu, no considerando 38 da segunda decisão controvertida, que, tendo em conta as circunstâncias do presente litígio, um investidor privado prudente teria igualmente decidido recorrer à arbitragem para resolver um diferendo de vários anos e obter o pagamento das dívidas acumuladas.

126 Por último, a Comissão considerou que havia que determinar se um investidor privado avisado teria celebrado tal compromisso arbitral, estabelecendo esses parâmetros para a definição da tarifa aplicável. A este respeito, sublinhou que esse investidor teria definido esses parâmetros com especial atenção, a fim de eliminar os perigos ligados ao processo de arbitragem e obter a aplicação de uma tarifa que correspondesse a critérios objetivos. Em especial, esse investidor teria dado o seu acordo à arbitragem se se demonstrasse que a margem de apreciação dos árbitros era limitada e que os árbitros em questão eram especializados no domínio em causa (considerando 39 da segunda decisão controvertida).

127 A Comissão considerou que, segundo as informações disponíveis, não havia dúvidas quanto às competências dos árbitros escolhidos que eram especializados no domínio em causa no diferendo. Segundo a Comissão, a recorrente e a Metlen tinham chegado a acordo sobre os árbitros que, em conformidade com o artigo 37.° da Lei 4001/2011, deviam ser selecionados de entre uma lista de árbitros que possuíam conhecimentos especializados no domínio do diferendo submetido à arbitragem (considerando 40 da segunda decisão controvertida).

128 Além disso, segundo o considerando 41 da segunda decisão controvertida, no âmbito da criação de uma arbitragem permanente, segundo a legislação aplicável, a RAE só era responsável pela organização do processo de arbitragem e pelo apoio administrativo necessário. Assim, segundo a Comissão, não teve qualquer influência no tribunal arbitral. Por conseguinte, a Comissão considerou que se podia considerar que o tribunal arbitral tinha sido composto de forma a garantir a sua independência das partes no compromisso arbitral e de terceiros.

129 No que respeita aos parâmetros da tarifa a aplicar, a Comissão recordou que o compromisso arbitral mencionava expressamente, de acordo com as regras de tarifação em matéria de eletricidade para os clientes de alta tensão que tinham sido anteriormente estabelecidas pela RAE, que o tribunal arbitral devia atualizar e aplicar as condições de tarifação que eram determinadas pelo projeto de contrato de fornecimento a fim de garantir, por um lado, que essas condições correspondiam ao perfil de consumo da Metlen e, por outro, que as referidas condições cobriam, pelo menos, os custos da recorrente. Por conseguinte, segundo a Comissão, o referido compromisso estipulava que o tribunal arbitral era obrigado a determinar a tarifa adequada em função das regras de tarifação aplicáveis no mercado helénico de eletricidade para os clientes de alta tensão, garantindo paralelamente que as circunstâncias particulares do litígio seriam tidas em conta. Além disso, sublinhou que os critérios relevantes para a fixação da tarifa, a saber, o perfil de consumo da Metlen e os custos da recorrente, na medida em que as partes nesse compromisso não tinham conseguido determiná‑los de forma concreta durante as negociações, tinham sido tidos em conta pelos árbitros. Nestas circunstâncias, a Comissão considerou que os parâmetros relativos à fixação da tarifa de eletricidade, assim definidos no compromisso arbitral, tinham sido estabelecidos com base em critérios objetivos que limitavam a margem de apreciação dos árbitros para a determinação da tarifa. Por último, observou que os parâmetros que os árbitros deviam utilizar eram semelhantes aos que a RAE teria utilizado no âmbito das medidas provisórias (considerando 42 da segunda decisão controvertida).

130 A Comissão concluiu, pois, que um investidor privado avisado, em condições semelhantes às da recorrente no caso presente, teria celebrado um compromisso arbitral semelhante ao compromisso arbitral, que determinaria parâmetros claros e objetivos que os árbitros deviam respeitar na fixação da tarifa relevante. Por conseguinte, considerou que o comportamento da recorrente durante a celebração do referido compromisso era o de um investidor privado avisado numa economia de mercado e que, portanto, a decisão de celebrar um compromisso nessas condições não suscitava dúvidas quanto à compatibilidade dessa decisão com as normas que regem os auxílios de Estado. Assim, a Comissão deu por assente que a Metlen não tinha beneficiado de uma vantagem na aceção do artigo 107.° TFUE (considerando 43 da segunda decisão controvertida).

131 Por outro lado, a Comissão alegou que não era obrigada a examinar se a tarifa que acabou por ser fixada pelo tribunal arbitral estava em conformidade com as condições do mercado (considerando 44 da segunda decisão controvertida).

132 A este respeito, a Comissão recordou que a aplicação do princípio do operador privado numa economia de mercado necessita de apreciações económicas complexas (considerando 45 da segunda decisão controvertida). Observou igualmente que, aquando da assinatura do compromisso arbitral, a recorrente não tinha contestado os parâmetros determinados por esse compromisso. Além disso, esse operador privado não poderia ter influenciado o resultado do processo de arbitragem além do quadro previsto na lei, a saber, a impugnação da sentença arbitral nos tribunais comuns (considerando 46 dessa decisão).

133 A Comissão referiu ainda que, mesmo não sendo obrigada a examinar a questão no caso presente, a tarifa fixada pela sentença arbitral era superior à tarifa média aplicada às empresas metalúrgicas na Europa, que era, em 2013, de 30,87 euros/MWh (considerando 47 da segunda decisão controvertida).

134 Assim, a Comissão concluiu que, na medida em que a sentença arbitral tinha respeitado os parâmetros objetivos anteriormente fixados para a determinação da tarifa de eletricidade que seria aceitável para um investidor privado avisado, não tinha sido concedida qualquer vantagem económica à Metlen (considerando 48 da segunda decisão controvertida). Na medida em que os quatro pressupostos do artigo 107.° TFUE eram cumulativos, não examinou os outros pressupostos antes de declarar a inexistência de um auxílio de Estado.

135 Por conseguinte, há que examinar os argumentos da recorrente quanto aos erros cometidos pela Comissão na segunda decisão controvertida, relativos à aplicação do critério do investidor privado aos factos do caso presente. De acordo com a jurisprudência acima referida no n.° 108, há que examinar se estes argumentos demonstram que a Comissão deveria ter tido dúvidas nas circunstâncias da adoção do compromisso arbitral em causa, relacionando os fundamentos da decisão, de forma objetiva, com os elementos de que a Comissão podia dispor quando se pronunciou sobre a compatibilidade do alegado auxílio em causa com o mercado interno.

136 Para averiguar se a recorrente adotou ou não o comportamento de um operador avisado numa economia de mercado, devemos colocar‑nos no contexto da época em que ela decidiu resolver o diferendo através da arbitragem da RAE, para avaliar a racionalidade económica da sua conduta, incluindo tendo em conta as condições em que o compromisso arbitral foi assinado, e, portanto, evitar qualquer apreciação baseada numa situação posterior (v., neste sentido, Acórdão de 16 de maio de 2002, França/Comissão, C‑482/99 P, EU:C:2002:294, n.° 71).

b) Quanto aos factos impugnados pela recorrente a título principal

1) Quanto à tarifa aplicada aos clientes de alta tensão

137 A Comissão declarou no considerando 29 da segunda decisão controvertida que, após a liberalização do mercado da eletricidade, a recorrente tinha sido obrigada a abster‑se de aplicar a tarifa A‑150 aos seus clientes de alta tensão e, portanto, a negociar a tarifa com cada um desses clientes.

138 Refira‑se, a este respeito, antes de mais, que, na nota de rodapé n.° 13, a Comissão precisou na segunda decisão controvertida que a recorrente tinha tido a possibilidade de aplicar a tarifa A‑150, aumentada até 10 % e na sequência de negociações substanciais com os clientes de alta tensão, por um período transitório, em conformidade com o artigo 14.° do Kodika Promitheias se Pelates (código do abastecimento em eletricidade).

139 Com efeito, o Ypourgiki Apofasi D5/IL/V/F29/23860/2007 FEK 2332/B’/7.12.2007 Afxisi Timologion Polisis Ilektrikis Energias «DEI AE» Dekemvriou 2007 kai Tropopoiisi Kodika Promitheias (Decreto Ministerial sobre o aumento das tarifas de venda da eletricidade «DEI AE» e a alteração do código do fornecimento de eletricidade), de 7 de dezembro de 2007 (EL/B/F29/23860/2007 — FEK 2332/B’/7.12.2007), tinha previsto que «um preço máximo aplicável aos clientes [de alta tensão] [era] fixado por decisão do Ministro do Desenvolvimento após parecer da RAE» e que, «[n]a primeira aplicação da [referida] regulamentação, o preço máximo [era] igual ao montante correspondente às tarifas atuais acrescidas de 10 %».

140 Pela Decisão n.° 346/2012, a RAE precisou que, em caso de aumento da tarifa, esta só podia ser aumentada até 10 %. Assim, segundo essa decisão, o legislador helénico quis, numa primeira fase, liberalizar progressivamente as tarifas da recorrente, protegendo os clientes de alta tensão da incontestável posição dominante desta última, que poderia ter provocado tarifações repentinas. A RAE constatou igualmente que esse legislador não tinha feito nenhuma menção à tarifa A‑150, mas que, na prática, essa tarifa tinha sido utilizada como referência, uma vez que era aplicável aos referidos clientes até à liberalização do mercado da eletricidade. Ora, a referida tarifa tinha deixado de ser compatível com a liberalização do mercado e com a Decisão n.° 692/2011 da RAE.

141 Segundo a Decisão n.° 346/2012 da RAE, a vontade do legislador helénico foi que, numa segunda fase, as negociações posteriores da tarifa tivessem em conta o custo real que se define como o custo por cliente, que toma em consideração as características próprias deste último, mesmo dentro da mesma categoria de clientes, e que não é simplesmente o custo logístico da recorrente. Com efeito, a RAE considera que este custo, no caso do mercado da eletricidade na Grécia, se deve, em grande medida, a problemas estruturais, a subvenções cruzadas e a distorções gerais do mercado. Por conseguinte, só o custo real da empresa poderia constituir o limite inferior a partir do qual poderia haver qualquer negociação sobre a fixação dos preços, para que as duas partes pudessem partilhar de forma igual e simétrica o excedente em benefício da coletividade daí resultante, o que ocorreria automaticamente se fosse efetiva uma concorrência sã no mercado da eletricidade. Assim, a liberalização do mercado impôs a supressão da tarifa máxima regulamentada para os clientes de alta tensão, uma vez que essa tarifa era considerada protecionista e permitia à recorrente abusar da sua posição dominante.

142 A recorrente e a Metlen estavam em desacordo quanto à interpretação da expressão «tarifa atual» e ao aumento que devia ser acrescentado. Submeteram, pois, o seu diferendo à arbitragem, numa primeira fase, no mês de julho de 2009.

143 Resulta dos autos que a recorrente era obrigada, desde 1 de julho de 2008, a negociar com a Metlen a tarifa que lhe seria aplicável, respeitando os princípios da boa‑fé e da lealdade, de modo a preservar as condições de desenvolvimento da concorrência e a proteção dos consumidores. No entanto, a recorrente propunha um aumento de 10 % da tarifa A‑150 que era geralmente aplicável aos clientes de alta tensão no passado, ao passo que a Metlen tinha beneficiado de uma tarifa preferencial desde os anos sessenta. Por conseguinte, esta última não aceitava a tarifação pela recorrente à tarifa regulada que, de qualquer modo, devia continuar a ser excecional mesmo para os referidos clientes aos quais tinha sido anteriormente aplicável. Assim sendo, mesmo admitindo que a recorrente tivesse aplicado com razão essa tarifa inicialmente à Metlen, por não lhe poder aplicar a tarifa preferencial, era incontestavelmente obrigada posteriormente a negociar com esse cliente para fixar uma tarifa adaptada ao seu perfil de consumo.

144 Por conseguinte, a Comissão considerou acertadamente que a recorrente devia afastar‑se da tarifa regulamentada para os clientes de alta tensão e propor tarifas adaptadas a cada cliente em causa em função do seu perfil de consumo.

145 Por outro lado, o facto de a tarifa liberalizada da sentença arbitral ter sido inferior à tarifa A‑150 não é suscetível de pôr em causa esta apreciação, na medida em que as circunstâncias que serviam de base a essa tarifa eram diferentes. No entanto, em 2012, já não era legítimo, na Grécia, impor uma tarifa regulada pelo Estado aos clientes de alta tensão. Foi por esta razão que, como a própria recorrente reconhece, não foi adotada qualquer medida legislativa na sequência da referida disposição do Código do Abastecimento de Eletricidade para impor uma tarifa generalizada aos referidos clientes.

146 Em seguida, há que observar que, no considerando 29 da segunda decisão controvertida, a Comissão declarou simplesmente que a recorrente se devia abster de aplicar a tarifa regulamentada, sem precisar melhor se a nova tarifa devia ser superior ou inferior à mesma. Daí resulta que a recorrente não tem razão ao sustentar que tinha a possibilidade de continuar a aplicar a tarifa regulamentada a longo prazo.

147 Por último, é irrelevante o facto de a Metlen ter proposto à recorrente aplicar a tarifa em questão para os períodos de carga baixa, como resulta do acordo‑quadro, na medida em que as partes nesse acordo não chegaram a um acordo sobre a fixação da tarifa generalizada que a Metlen devia pagar.

148 Nestas circunstâncias, há que concluir que a recorrente não provou, na aceção da jurisprudência acima referida no n.° 108, que a Comissão deveria ter tido dúvidas quanto à interpretação do quadro jurídico aplicável à liberalização do mercado helénico da eletricidade para os clientes de alta tensão.

2) Quanto à obrigação de negociação da tarifa com os clientes de alta tensão

149 A recorrente contesta o considerando 29 da segunda decisão controvertida que declara a sua obrigação de encetar negociações substanciais para a aplicação das tarifas individuais dos clientes de alta tensão que não têm ligações com as antigas tarifas regulamentadas, uma vez que as negociações apenas dizem respeito à taxa de aumento da tarifa A‑150 no intervalo de 0 a 10 %.

150 Ora, a alegação da recorrente de que as negociações só dizem respeito à taxa de aumento da tarifa A‑150 no intervalo de 0 a 10 % pode ser afastada pelas decisões da RAE que a própria recorrente comunicou à Comissão.

151 Com efeito, resulta nomeadamente da Decisão n.° 346/2012 da RAE que esta última, por carta de 25 de agosto de 2010, pediu à recorrente que não aplicasse as mesmas tarifas aos clientes de alta tensão, pois isso conduziria a uma rutura da igualdade entre clientes com as mesmas características. Assim, a recorrente era obrigada a propor tarifas adaptadas que tivessem em conta o perfil de consumo dos clientes em questão. Resulta dos n.os 14 e 15 dessa decisão que a tarifação, pela recorrente, do fornecimento de eletricidade aos referidos clientes no passado era idêntica para todos esses clientes e incluía todos os encargos para a utilização do sistema, os serviços de interesse geral e as tarifas concorrenciais para a eletricidade fornecida. No entanto, devido à imposição da tarifação anual máxima para a utilização dos serviços de interesse geral por cliente, mas também da faturação da utilização da rede, cuja aplicação implica um encargo médio diferente em função da potência a faturar para cada cliente, e após dedução da tarifa de fornecimento uniforme global, daí resulta uma diferenciação por cliente do encargo médio para a parte concorrencial da tarifa.

152 Nas suas recomendações constantes do ponto 20 da sua Decisão n.° 346/2012, a RAE sugeriu que se evitasse qualquer referência às «antigas tarifas regulamentadas (como, por exemplo, a tarifa A‑150 para os clientes de alta tensão)» e que se determinassem novamente os parâmetros relevantes para qualquer nova tarifa proposta. Assim, sugeriu à recorrente que negociasse realmente com esses clientes, constatando que esta não o tinha feito em conformidade com os princípios enunciados na sua Decisão n.° 692/2011.

153 De qualquer modo, na medida em que o mercado devia ser liberalizado, a recorrente não tem razão ao sustentar que podia continuar a aplicar a tarifa fixada anteriormente pelo Estado sem o acordo dos clientes em causa.

154 Por conseguinte, há que rejeitar a alegação da recorrente de que não era obrigada a negociar as tarifas a aplicar aos clientes de alta tensão com estes. Não demonstra, portanto, que a Comissão deveria ter tido dúvidas no exame das circunstâncias de adoção do compromisso arbitral em causa.

3) Quanto à dependência da Metlen em relação à recorrente no que respeita ao abastecimento de eletricidade

155 A recorrente considera que, ao afirmar que clientes como a Metlen estavam totalmente dependentes dela para o fornecimento de eletricidade no considerando 30 da segunda decisão controvertida, a Comissão adotou simplesmente os fundamentos da sentença arbitral e da Decisão n.° 346/2012 da RAE apesar de lhe ter fornecido uma análise de um gabinete de auditoria que devia suscitar dúvidas quanto a esta conclusão.

156 A este respeito, refira‑se que, primeiro, para contestar a afirmação em causa, a recorrente se limita a remeter, através de uma nota de pé de página, para as suas observações de 12 de junho de 2013 sobre a análise preliminar da Comissão onde é feita referência à análise em causa. Ora, uma remissão global para outros documentos, mesmo anexos à petição, não pode suprir a falta dos elementos essenciais da argumentação jurídica que devem figurar na petição (v., neste sentido, Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard e o./Comissão, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, n.° 40 e jurisprudência referida). Daí resulta que, na medida em que, com a sua remissão para as suas observações apresentadas à Comissão, a recorrente pretende impugnar a dependência da Metlen em relação a ela no que respeita ao abastecimento de eletricidade, este argumento é inadmissível.

157 Em todo o caso, antes de mais, resulta dessas observações que a recorrente pediu a análise anexa à petição a um gabinete de revisores oficiais de contas no contexto da sua argumentação no tribunal arbitral, e que esse escritório não estava de acordo com a análise dos custos de base da recorrente efetuada pela RAE.

158 Contudo, a análise em causa não constitui um indício suscetível de pôr em causa a conclusão da Comissão de que as importações não eram uma verdadeira solução para clientes como a Metlen e de que a recorrente dispunha de um quase monopólio no mercado helénico e as centrais menos dispendiosas já amortizadas. Com efeito, tendo em conta o monopólio da recorrente no fornecimento de eletricidade na Grécia, a sua impugnação da dependência do maior consumidor no mercado helénico da eletricidade não colhe.

159 Segundo, a recorrente não tem razão ao sustentar que a Comissão admitiu, nos seus articulados, nunca ter examinado a análise em causa que lhe foi submetida, não resultando tal admissão dos pontos a que se refere. De resto, há que observar que a referida análise, anexada pela recorrente aos seus articulados, é posterior à celebração do compromisso arbitral e que põe em causa os princípios fundamentais de tarifação tal como resultam da Decisão n.° 692/2011 da RAE. Todavia, por um lado, como resulta da jurisprudência acima referida no n.° 136, os elementos posteriores ao comportamento avaliado pela Comissão não são suscetíveis de pôr em causa o mérito da sua avaliação. Por outro lado, como acima resulta do n.° 5, esta decisão da RAE fazia parte do quadro regulamentar que o tribunal arbitral devia ter em conta, em conformidade com a escolha das partes no referido compromisso. Daí resulta que a recorrente não tem razão ao sustentar que a Comissão devia considerar essa análise no âmbito do exame das condições em que essas partes celebraram esse compromisso e a conformidade dos seus termos com o princípio do operador privado em economia de mercado.

160 Terceiro, resulta igualmente da Decisão n.° 346/2012 da RAE que, devido à estrutura do mercado helénico da eletricidade e ao monopólio da recorrente, a Metlen não tinha realmente a possibilidade de se abastecer noutro lugar ou de importar eletricidade dos países vizinhos.

161 Daí resulta que a recorrente não apresentou indícios ou provas, na aceção da jurisprudência acima referida no n.° 108, suscetíveis de demonstrar que a Comissão deveria ter tido dúvidas quanto à dependência da Metlen em relação a ela para o seu abastecimento em eletricidade no momento dos factos em causa.

4) Quanto ao caráter «único» da Metlen enquanto cliente

162 A recorrente contesta o considerando 31 da segunda decisão controvertida alegando que existem outros grandes consumidores no mercado helénico da eletricidade e que, de qualquer modo, isso é irrelevante para saber se a tarifa que a Metlen lhe deve pagar constitui um auxílio de Estado.

163 Refira‑se, a este respeito, que, no considerando 31 da segunda decisão controvertida, a Comissão declara simplesmente que o consumo da Metlen era superior a 5 % do consumo total de eletricidade na Grécia e igual a 40 % do consumo total dos clientes de alta tensão, o que a recorrente não impugna.

164 Por outro lado, resulta dos autos que a Metlen era um cliente único não só devido à sua considerável parte no consumo total de eletricidade na Grécia, mas também devido ao seu consumo constante ao longo do dia e ao longo do ano, uma vez que era obrigada a assegurar um ciclo de produção ininterrupto. Assim, na medida em que as necessidades da Metlen eram fixas, a recorrente podia manter as suas centrais ativas mesmo durante períodos de consumo baixo.

165 A este respeito, como alega a Comissão, deve igualmente ser rejeitado o argumento da recorrente invocado para impugnar o caráter «único» da Metlen enquanto cliente, baseado na Decisão da Comissão, de 16 de outubro de 2002, no processo N 133/01, relativa ao regime de compensação dos custos ociosos (JO 2003, C 9, p. 6), na qual esta última tinha dado por provada a existência de uma vantagem económica para a Metlen constituída pela tarifa preferencial que lhe era concedida, na medida em que a decisão em causa tinha por objeto a tarifa do contrato de 1960 e tinha sido adotada em 2002, quando o mercado helénico da eletricidade ainda não tinha sido liberalizado.

166 Daqui resulta que a impugnação pela recorrente do caráter «único» da Metlen enquanto cliente não tem fundamento. Não demonstrou, portanto, que a Comissão deveria ter tido dúvidas a este respeito no exame das circunstâncias de adoção do compromisso arbitral em causa.

5) Quanto à avaliação comparativa

167 A recorrente põe em causa a constatação que figura no considerando 32 da segunda decisão controvertida de que a sua posição dominante no mercado helénico da eletricidade, por um lado, e as características de cliente único da Metlen, por outro, tornavam a avaliação comparativa particularmente difícil para estabelecer uma tarifa adequada.

168 Refira‑se, antes de mais, que, com a sua argumentação, a recorrente não acusa a Comissão de não ter procedido a uma avaliação comparativa, mas unicamente à constatação de que essa avaliação não era evidente no caso. A este respeito, a recorrente continua a referir‑se à tarifa A‑150, que manifestamente já não podia aplicar. Além disso, refere a Decisão da Comissão, de 13 de julho de 2011, relativa ao auxílio estatal SA.26117 — C‑2/2010 (ex NN 62/2009) concedido pela Grécia a favor da Aluminium of Greece, na qual esta tinha observado que a tarifa paga pela Metlen era «inferior à tarifa normal suportada por outros grandes consumidores industriais». Ora, esta decisão dizia respeito a um período anterior ao litígio e à liberalização do mercado helénico da eletricidade, durante o qual todos os clientes de alta tensão pagavam a referida tarifa, fixada por despacho ministerial.

169 Além disso, como alega a Comissão, o preço de mercado não pode ser predefinido como um preço que conviria em qualquer circunstância.

170 Assim, a recorrente não apresentou indícios relevantes e concordantes suscetíveis de pôr em causa a consideração da Comissão de que uma avaliação comparativa não era evidente no caso. Por conseguinte, não demonstrou que a Comissão deveria ter tido dúvidas no exame das circunstâncias de adoção do compromisso arbitral em causa.

6) Quanto à contribuição da recorrente para o agravamento do conflito

171 A recorrente acusa a Comissão de ter considerado, na segunda decisão controvertida, que ela tinha desempenhado um papel ativo no âmbito do seu litígio com a Metlen.

172 A este respeito, há que observar que, embora a recorrente explique que tentou impor a tarifa mais alta, isso corresponde ao critério do investidor privado cuja aplicação aos factos do caso contesta. Quanto às propostas das três tarifas que teria feito aos clientes de alta tensão, resulta da Decisão n.° 346/2012 da RAE que essas tarifas eram ainda generalizadas e, portanto, não personalizadas segundo o consumo de cada cliente de alta tensão, como exigia a legislação helénica. Por conseguinte, essas propostas não eram suscetíveis de constituir uma verdadeira solução para a resolução do litígio que a opunha à Metlen. De resto, resulta igualmente da mesma decisão que a recorrente só propôs essas tarifas à RAE, que lhe precisou que devia propor as tarifas aos clientes em causa, tarifas que deviam constituir apenas uma base para as negociações que era obrigada a iniciar com os clientes em questão.

173 De qualquer forma, na segunda decisão controvertida, a Comissão não indicou que o impasse em que se encontravam as partes no compromisso arbitral estava ligado à contribuição da recorrente para o agravamento do conflito.

174 Por conseguinte, à luz destas considerações, há que concluir que a recorrente não apresentou indícios suscetíveis de pôr em causa a apreciação dos factos na origem do diferendo efetuada pela Comissão e das condições em que o processo foi submetido ao tribunal arbitral, conforme resultam da segunda decisão controvertida. A recorrente não demonstra, portanto, que a Comissão deveria ter tido dúvidas no exame das circunstâncias de adoção do compromisso arbitral em causa.

c) Quanto aos factos impugnados pela recorrente a título subsidiário

175 A recorrente sustenta que a Comissão avaliou mal o contexto em que ela tomou a decisão de recorrer à arbitragem e, nomeadamente, a situação da empresa beneficiária e do mercado em causa. Em apoio desta argumentação, limita‑se a recordar toda uma série de factos que antecederam a sentença arbitral para explicar que não tinha realmente a opção de se retirar da arbitragem.

176 De acordo com a jurisprudência acima referida no n.° 108, há que examinar se, com a argumentação em causa, a recorrente fez prova de que a Comissão deveria ter tido dúvidas na segunda decisão controvertida quanto ao contexto em que tomou a decisão de celebrar um compromisso arbitral com a Metlen e às condições previstas no referido compromisso.

177 Em primeiro lugar, importa recordar que, no âmbito da aplicação do critério do investidor privado, a Comissão teve em conta elementos de «contexto» que demonstravam que a arbitragem era para a recorrente uma solução razoável, tendo em conta as especificidades do seu conflito com a Metlen, que um operador privado hipotético que se encontrasse numa situação tão próxima quanto possível e operasse em condições normais de mercado poderia ter escolhido.

178 A este respeito, a recorrente explicou que tinha optado por submeter o diferendo à arbitragem, na medida em que, primeiro, esse processo era mais rápido do que um processo nos tribunais comuns, segundo, a acumulação da dívida da Metlen era grande num contexto económico e social particularmente difícil e, terceiro, várias tentativas das partes no compromisso arbitral de chegarem a um acordo tinham manifestamente fracassado, pelo que não tinha realmente outras opções para resolver o diferendo, com exceção do recurso aos tribunais comuns.

179 Além disso, a recorrente explica que a solução em causa era preferível tendo em conta as circunstâncias do seu litígio com a Metlen, e em especial tendo em conta as condições que tinha imposto, a saber, a cobrança imediata de uma parte da dívida acumulada pela Metlen e a cobrança nos prazos previstos das faturas mensais de consumo de eletricidade durante o período da arbitragem. Por outro lado, resulta da segunda denúncia que, mesmo apesar de a Metlen ter acabado por não cumprir essas condições, a recorrente não se retirou do processo de arbitragem, uma vez que isso não melhoraria a sua posição tendo em conta o agravamento do referido litígio.

180 Ora, é manifesto que um operador privado teria tentado obter o pagamento das quantias que lhe são devidas pelo seu devedor, no prazo mais curto possível. Esta constatação é, aliás, apoiada pela jurisprudência segundo a qual, no âmbito do exame do princípio do credor privado face a um devedor, a escolha da forma de resolução do conflito pode ter em conta a duração do procedimento escolhido para essa resolução (v., neste sentido e por analogia, Acórdão de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, n.° 103).

181 Daí resulta que a celebração do compromisso arbitral, nas circunstâncias mencionadas, está em conformidade com o critério da «rentabilidade» pretendida por um hipotético investidor privado avisado que se encontrasse na situação da recorrente e que atuasse em condições normais de mercado. Aliás, a recorrente não alega que os tribunais de direito comum teriam adotado uma abordagem diferente da do tribunal arbitral. Além disso, resulta dos autos que a recorrente recorreu a várias autoridades suscetíveis de se pronunciarem sobre a questão da fixação da tarifa, a saber, a RAE, os tribunais comuns helénicos, a Comissão e o juiz da União, antes e depois da sentença arbitral. A recorrente utilizou, portanto, todo e qualquer recurso à sua disposição para poder fixar uma tarifa mais alta, numa lógica económica que seria a que teria esse investidor.

182 De resto, a alegação da recorrente de que as «circunstâncias» tidas em conta pela Comissão não refletem a perceção que ela tinha ou poderia ter tido das circunstâncias com as quais foi confrontada aquando da celebração do compromisso arbitral nem a importância que lhes atribuiu não pode ser acolhida, uma vez que isso não demonstra que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação dos factos relativos ao contexto em que ela tomou a decisão de recorrer à arbitragem.

183 Com efeito, contrariamente ao que sugere a recorrente, o exame do critério do investidor privado não significa que o preço de 36,6 euros/MWh fixado pela sentença arbitral era previsível à luz das condições do compromisso arbitral, nem que um operador privado avisado não poderia estar descontente com o resultado da resolução do diferendo que o opusesse ao seu cocontratante. Na realidade, se a tarifa fixada pela referida sentença fosse expressamente previsível, isso significaria que não havia realmente desacordo entre as partes no referido compromisso quanto ao cálculo da referida tarifa no momento da celebração desse compromisso e que a arbitragem não era necessária. Por outras palavras, com a celebração do compromisso em questão, cada uma das partes aceitou assumir um certo risco quanto à solução que o tribunal arbitral acabasse por adotar.

184 Em segundo lugar, a recorrente invoca a jurisprudência segundo a qual o facto de a operação ser razoável para os poderes públicos ou para a empresa pública que concede o auxílio não dispensa a Comissão da obrigação de verificar se a empresa beneficiária de uma medida beneficiou de uma vantagem económica na aceção do artigo 107.° TFUE (v., neste sentido, Acórdão de 13 de setembro de 2010, Grécia e o./Comissão, T‑415/05, T‑416/05 e T‑423/05, EU:T:2010:386, n.° 213 e jurisprudência referida). Assim, segundo a recorrente, mesmo admitindo que a alegação da Comissão de que o preço fixado pela sentença arbitral correspondia aos preços de mercado fosse procedente, isso não dispensaria a Comissão da obrigação de verificar essa alegação (v., neste sentido, Acórdão de 13 de setembro de 2010, Grécia e o./Comissão, T‑415/05, T‑416/05 e T‑423/05, EU:T:2010:386, n.os 221 e 223).

185 Todavia, como resulta do n.° 113 do acórdão de segunda instância, a Comissão não era obrigada a verificar a tarifa fixada pela sentença arbitral, mas sim, por um lado, a examinar as circunstâncias em que a recorrente tinha tomado a decisão de recorrer à arbitragem e, por outro, a verificar se um operador privado teria, em condições normais de mercado, tomado a referida decisão nas mesmas condições.

186 A este respeito, há que observar que a segunda decisão controvertida não se limita a afastar a existência de uma vantagem económica baseando‑se na vontade das partes no compromisso arbitral de submeterem o seu diferendo à arbitragem, mas faz referência ao recurso à arbitragem em questão nas circunstâncias particulares do litígio que opõe essas partes.

187 Com efeito, a Comissão considerou que as partes no compromisso arbitral tinham fixado as condições no referido compromisso, a saber, que a tarifa fixada devia ter em conta o perfil de consumo da Metlen e os custos da recorrente para o abastecimento da Metlen em eletricidade.

188 Resulta dos autos que o desacordo das partes no compromisso arbitral incidia essencialmente sobre a definição dos custos da recorrente a ter em conta no cálculo da tarifa. Embora a sentença arbitral tenha considerado os custos da recorrente enquanto entidade jurídica, ou seja, enquanto empresa verticalmente integrada na sua totalidade para o fornecimento de eletricidade à Metlen no período em questão, a recorrente sustentava que só os seus custos enquanto fornecedora de eletricidade deviam ser tidos em conta.

189 Por conseguinte, há que perguntar se, à semelhança da recorrente, um hipotético operador privado que se encontrasse numa situação tão próxima quanto possível e que atuasse em condições normais de mercado teria aceitado a proposta de arbitragem da Metlen.

190 Primeiro, há que reiterar que as partes no compromisso arbitral tinham negociado durante muito tempo a fixação da tarifa em causa, sem chegarem a acordo sobre o preço em questão. Além disso, a Metlen tinha parado de pagar integralmente as faturas emitidas pela recorrente na medida em que não estava de acordo com a tarifa que aí figurava e na medida em que a recorrente era obrigada, pela Elliniki Epitropi Antagonismou (Comissão da Concorrência, Grécia) e pela RAE, a continuar a abastecê‑la em eletricidade, apesar do conflito entre essas partes. Na medida em que o recurso à arbitragem constituía uma solução que parecia permitir desbloquear o referido conflito num prazo relativamente curto, verifica‑se então que um hipotético operador privado que tivesse sido obrigado a fornecer eletricidade sem compensação teria tentado estabelecer a tarifa adequada o mais rapidamente possível.

191 Segundo, resulta igualmente dos autos que a celebração do compromisso arbitral era necessária para o recurso ao tribunal arbitral em conformidade com o artigo 37.° da Lei 4001/2011, uma vez que esse compromisso deve fixar as regras que o referido tribunal deve ter em conta segundo a vontade das partes no referido compromisso. Um operador económico vigilante teria igualmente respeitado o quadro legislativo relativo à submissão do seu diferendo à arbitragem e estabelecido o quadro regulamentar a partir do qual os árbitros deviam proferir a sua decisão.

192 Terceiro, os árbitros foram selecionados de acordo com uma lista elaborada pela RAE e eram, portanto, pessoas com uma experiência incontestável no domínio da energia. Aliás, o desacordo das partes no compromisso arbitral sobre o alcance do poder dos árbitros, invocado pela recorrente no âmbito das suas observações na sequência do reenvio, não incidia sobre a escolha dos árbitros em questão, mas sim sobre a questão de saber se a tarifa fixada pela sentença arbitral devia ou não ser aplicada retroativamente. Ora, esta consideração não é suscetível de pôr em causa a aplicação do critério do investidor privado aos factos do caso, na medida em que, como a própria recorrente admite, os árbitros eram obrigados a aplicar a legislação em vigor, incluindo as disposições de ordem pública. Assim, nada permite pensar que tal investidor teria agido de modo diferente do da recorrente na escolha dos árbitros.

193 Quarto, como acima resulta do n.° 5, as partes no compromisso arbitral precisaram no referido compromisso as decisões que deviam ser tomadas em conta no âmbito da arbitragem. Pediram também que as condições tarifárias constantes do seu projeto de contrato de 5 de outubro de 2010 fossem atualizadas e adaptadas, de modo a que essas condições correspondessem, por um lado, às características de consumo da Metlen e, por outro, aos custos da recorrente. Assim, a fixação de um quadro regulamentar preciso obedeceu a um critério de racionalidade económica no comportamento de um hipotético operador privado.

194 Além disso, as condições tarifárias refletem os termos utilizados pela RAE sobre os quais as partes no compromisso arbitral não estavam de acordo. Com efeito, tendo em conta as condições em que esse compromisso foi assinado, conforme resultam dos autos submetidos ao Tribunal Geral, a Metlen não teria provavelmente aceitado esse compromisso se esse equilíbrio não tivesse sido assegurado ou se a recorrente tivesse insistido mais na precisão do cálculo dos seus custos que o tribunal arbitral devia ter em conta. Assim, quer porque a recorrente não se apercebeu da importância da definição dos seus custos nesse compromisso quer porque sabia que não podia insistir mais na fixação de um método de cálculo, não tem razão ao sustentar que a Comissão cometeu um erro de apreciação ao considerar que os termos do compromisso em causa garantiam uma certa igualdade na assunção de riscos de cada parte. Estes parâmetros resultam das decisões da RAE que obrigaram a recorrente a negociar as suas tarifas com os clientes de alta tensão. Nenhum indício apresentado pela recorrente permite supor que um hipotético operador privado que se encontrasse na mesma situação que a recorrente e que atuasse em condições normais de mercado teria adotado um comportamento diferente.

195 Com efeito, mesmo na hipótese de a recorrente ter sido mais vigilante em relação à fixação dos critérios no compromisso arbitral e, em especial, quanto à apreciação dos seus custos, importa recordar que a própria recorrente também estava dependente da Metlen, no sentido de que a existência e o consumo desta última lhe permitiam limitar os seus custos. A este respeito, resulta da Decisão n.° 798/2011 da RAE, tomada em consideração pelo tribunal arbitral em conformidade com as condições fixadas pelas partes no referido compromisso, que o consumo da Metlen justificava a construção e o funcionamento rentável de uma unidade de produção de eletricidade de 300 MW, tendo em conta a combinação da grande dimensão e do alto coeficiente de carga da Metlen, e o facto de a existência de um consumidor da dimensão desta última exercer uma influência determinante tanto sobre o «business plan» da recorrente como sobre todo o mercado helénico da eletricidade. Além disso, na medida em que a Metlen tinha um consumo estável, a recorrente, no âmbito do cálculo das horas de tarifação baixa, podia evitar custos devido ao grande consumo da Metlen, sem o qual seria obrigada a excluir uma unidade de base. Por conseguinte, seria do interesse económico de um operador privado avisado resolver o diferendo o mais rapidamente possível (v., neste sentido e por analogia, Acórdão de 16 de março de 2016, Frucona Košice/Comissão, T‑103/14, EU:T:2016:152, n.° 280).

196 Assim, à luz destas considerações, em aplicação da jurisprudência acima referida no n.° 108, há que concluir que a recorrente não apresentou qualquer prova que sugira que a Comissão deveria ter tido dúvidas quanto ao recurso à arbitragem por parte de um operador privado normalmente avisado e diligente que se encontrasse na mesma situação que ela, a saber, um operador obrigado pela autoridade da concorrência nacional a continuar a abastecer o seu maior cliente de eletricidade mesmo que este tivesse deixado de pagar as suas faturas e tivesse acumulado uma grande dívida, num ambiente económico nacional particularmente instável.

197 Em terceiro lugar, quanto ao dever de a Comissão proceder a apreciações económicas e técnicas complexas para determinar a existência de uma vantagem na aceção do artigo 107.° TFUE, evocado pela recorrente nas suas observações apresentadas na sequência da remessa do processo ao Tribunal Geral, há que observar que o argumento da recorrente de que a Comissão era obrigada a examinar melhor o que significava a expressão «custos da [recorrente]» equivale a impor à Comissão que julgue a tarifa que acabou por ser fixada pelo tribunal arbitral, o que foi expressamente afastado pelo acórdão de segunda instância. Assim, a eventual vantagem não deve ser examinada em relação à tarifa precisa fixada pela sentença arbitral, mas sim em relação à fixação das condições de tarifação no compromisso arbitral que o tribunal arbitral devia tomar em consideração.

198 Ora, dado que a Comissão é obrigada a comparar o comportamento da recorrente com o de um hipotético operador privado, de acordo com a jurisprudência acima referida no n.° 69, o exame do critério do investidor privado não significa que a Comissão tenha que provar que um operador privado teria tomado exatamente a mesma decisão que o operador público em causa, mas sim que a decisão deste último é razoável numa economia de mercado tendo em conta as circunstâncias em que foi tomada.

199 Por conseguinte, nenhum argumento apresentado pela recorrente é suscetível de retirar plausibilidade à apreciação dos elementos contextuais considerados pela Comissão na segunda decisão controvertida no âmbito da apreciação do critério do operador privado. Assim, a recorrente não demonstrou, de acordo com a jurisprudência acima referida no n.° 108, que a Comissão deveria ter tido dúvidas no exame da compatibilidade da sua decisão de celebrar o compromisso arbitral com o mercado interno.

200 Em face de todas estas considerações, o sexto fundamento no processo T‑740/17 deve ser julgado integralmente improcedente.

C. Quanto ao quinto fundamento no processo T‑740/17, relativo a um erro de direito na interpretação e na aplicação dos artigos 107.° e 108.° TFUE no que respeita ao entendimento de que a Comissão não era obrigada a proceder a apreciações económicas complexas e a um erro manifesto de apreciação dos factos, na medida em que a Comissão não examinou questões determinantes para declarar a existência ou não de um auxílio de Estado

201 Resulta do n.° 118 do acórdão de segunda instância que o Tribunal de Justiça julgou improcedentes as primeira e segunda partes do quinto fundamento, na medida em que, com este fundamento, a recorrente acusa a Comissão de não ter examinado a tarifa fixada pela sentença arbitral, na medida em que a Comissão não era obrigada, nas circunstâncias do caso, a analisar o conteúdo dessa sentença para verificar se a decisão da recorrente de celebrar o compromisso arbitral tinha proporcionado uma vantagem à Metlen na aceção do artigo 107.° TFUE.

202 As partes estão em desacordo quanto às consequências a retirar do acórdão de segunda instância quanto ao presente fundamento.

1. Quanto ao alcance da remessa do processo T‑740/17 ao Tribunal Geral no que respeita ao quinto fundamento

203 Nas suas observações apresentadas na sequência da remessa do processo T‑740/17 ao Tribunal Geral, a Comissão alega que o Tribunal de Justiça cometeu um erro ao afirmar, no n.° 121 do acórdão de segunda instância, que o Tribunal Geral não tinha examinado as «outras partes [do] quinto fundamento», na medida em que o referido fundamento contém apenas duas partes, definitivamente rejeitadas pelo Tribunal de Justiça no n.° 120. Este erro resulta do facto de, no n.° 118 do acórdão inicial, o Tribunal Geral ter considerado que «[era] necessário examinar conjuntamente o terceiro a quinto fundamentos» para saber se a sentença arbitral tinha concedido um auxílio de Estado. A Comissão sublinha que, no n.° 109 do acórdão inicial, o Tribunal Geral tinha igualmente considerado que o quinto fundamento só continha duas partes.

204 Em contrapartida, a recorrente alega, em substância, que o Tribunal de Justiça rejeitou os argumentos apresentados nos artigos 133 a 143 da petição, nos quais sustentava que a Comissão era obrigada a verificar se a tarifa de eletricidade fixada pelo tribunal arbitral estava em conformidade com as condições do mercado e a substituir a apreciação deste último para apreciar se tinha sido concedido um auxílio de Estado. Segundo a recorrente, o Tribunal Geral deve ainda pronunciar‑se sobre as outras partes do quinto fundamento, nomeadamente a terceira, relativa a um erro de direito na interpretação e na aplicação dos artigos 107.° e 108.° TFUE, no que respeita ao entendimento de que a Comissão não era obrigada a proceder a apreciações económicas complexas, e a um erro manifesto de apreciação no que respeita ao entendimento da Comissão de que o caso pertencia a uma categoria específica de processos não sujeita à fiscalização dos auxílios de Estado, a quarta, relativa a uma violação da obrigação de examinar o quadro regulamentar em vigor, a organização e o funcionamento do mercado, a importância das características do consumo da Metlen e os elementos dos seus custos, bem como o método de determinação dos referidos custos, a quinta, relativa a um erro de direito e a um erro manifesto de apreciação na medida em que a Comissão não examinou os erros cometidos no cálculo da tarifa de 36,6 euros/MWh e a sexta, relativa a um erro de direito e a um erro manifesto de apreciação na medida em que a Comissão considerou que os preços da eletricidade noutros países tinham uma importância primordial. A recorrente precisa que esse fundamento é, na realidade, composto por seis partes, das quais só as duas primeiras foram rejeitadas pelo Tribunal de Justiça.

205 Resulta da apresentação da petição que o quinto fundamento está formalmente dividido em duas «partes», divididas cada uma em três «subpartes», cujos títulos correspondem aos das seis partes mencionadas pela recorrente nas suas observações apresentadas na sequência da remessa do processo T‑740/17 ao Tribunal Geral.

206 No entanto, independentemente da questão de saber como foram apresentados na petição os argumentos apresentados em apoio do quinto fundamento, há que considerar, à luz do acórdão de segunda instância, que o Tribunal de Justiça julgou improcedente este fundamento nas suas duas primeiras partes, nas quais, em substância, a recorrente acusava a Comissão de ter violado os artigos 107.° e 108.° TFUE, uma vez que esta não tinha examinado, na segunda decisão controvertida, a tarifa em causa, conforme resultava da sentença arbitral, antes de excluir a existência de uma vantagem e de se ter limitado a verificar se, em condições normais de mercado, um operador privado teria, nas mesmas circunstâncias, celebrado o compromisso arbitral nas mesmas condições.

207 Por conseguinte, o Tribunal Geral deve examinar apenas os argumentos apresentados em apoio do quinto fundamento, alheios à questão de saber se a Comissão era obrigada a verificar se a tarifa fixada pela sentença arbitral estava em conformidade com as condições do mercado e se podia limitar‑se a verificar se, em condições normais de mercado, um operador privado teria, nas mesmas circunstâncias, celebrado o compromisso arbitral nas mesmas condições.

2. Quanto aos argumentos apresentados em apoio do quinto fundamento na petição

208 Com os seus dois primeiros argumentos apresentados em apoio do quinto fundamento, a recorrente acusa, em substância, a Comissão de ter violado os artigos 107.° e 108.° TFUE, por não ter examinado, na segunda decisão controvertida, a tarifa em causa, conforme resultava da sentença arbitral, antes de excluir a existência de uma vantagem e de se ter limitado a verificar se, em condições normais de mercado, um operador privado teria, nas mesmas circunstâncias, celebrado o compromisso arbitral nas mesmas condições. Resulta do n.° 118 do acórdão de segunda instância que não cabe ao Tribunal Geral examinar estes argumentos no âmbito do presente acórdão.

209 Com o terceiro argumento apresentado em apoio do quinto fundamento, a recorrente contesta a nota de pé de página n.° 23 da segunda decisão controvertida, na qual a Comissão considerou, no âmbito da análise da aplicação do critério do investidor privado, que, em diferendos entre empresas públicas e privadas, não era obrigada a reexaminar todos os cálculos sempre que a empresa pública perdesse em tribunal e apresentasse em seguida uma denúncia à Comissão. Ora, como sustenta a Comissão, esta nota de pé de página não figura na referida decisão, mas sim na primeira decisão controvertida. Por conseguinte, o argumento da recorrente é inoperante e deve ser rejeitado.

210 Com o quarto argumento apresentado em apoio do quinto fundamento, a recorrente alega, em substância, que a Comissão era obrigada a examinar o preço fixado pela sentença arbitral examinando o funcionamento do mercado da eletricidade helénico, as características de consumo da Metlen e os métodos de determinação dos custos da recorrente. À luz do n.° 118 do acórdão de segunda instância, não compete, portanto, ao Tribunal Geral examinar este argumento no âmbito do presente acórdão.

211 Com o quinto argumento apresentado em apoio do quinto fundamento, a recorrente sustenta, em substância, que a Comissão era obrigada a examinar os alegados erros cometidos no âmbito do cálculo da tarifa de 36,6 euros/MWh pelo tribunal arbitral. À luz do n.° 118 do acórdão de segunda instância, não compete, portanto, ao Tribunal Geral examinar este argumento no âmbito do presente acórdão.

212 Com o sexto argumento apresentado em apoio do quinto fundamento, a recorrente alega que a Comissão cometeu um erro de direito e um erro manifesto de apreciação no considerando 47 da segunda decisão controvertida ao considerar que os preços da eletricidade noutros países tinham uma importância primordial para verificar se a Metlen tinha beneficiado de uma vantagem económica.

213 No considerando 47 da segunda decisão controvertida, a Comissão declarou que, embora não fosse obrigada a fazê‑lo no caso presente, no âmbito da aplicação do critério do investidor privado, a tarifa fixada pela sentença arbitral, a saber, 36,6 euros/MWh, era superior à tarifa média de eletricidade aplicada às empresas metalúrgicas na Europa, que ascendia, em 2013, a 30,87 euros.

214 Assim, contrariamente ao que alega a recorrente, a Comissão não considerou que os preços noutros países europeus eram de importância primordial para a apreciação da tarifa em causa. Esta comparação surge como um obiter dictum na segunda decisão controvertida, que indica, ela própria, que os preços da eletricidade noutros países são irrelevantes para a aplicação do critério do investidor privado no caso presente.

215 Assim, uma vez que nenhum dos argumentos apresentados em apoio do quinto fundamento no processo T‑740/17 foi acolhido, o referido fundamento deve ser julgado integralmente improcedente.

D. Quanto ao segundo fundamento no processo T‑740/17, relativo à violação do artigo 24.°, n.° 2, do Regulamento 2015/1589, do direito de audiência da recorrente e da Carta dos Direitos Fundamentais

216 A recorrente alega que a Comissão adotou a segunda decisão controvertida sem proceder ao «exame prima facie» previsto no artigo 24.°, n.° 2, do Regulamento 2015/1589 quanto à existência de um auxílio de Estado ilegal. Em seu entender, a denúncia de 2012 e a segunda denúncia foram objeto de exame por parte da Comissão entre 2012 e 2014 com base no Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.° do Tratado CE (JO 1999, L 83, p. 1), que era então aplicável antes da adoção do ofício controvertido. Observa que, no entanto, a Comissão arquivou as referidas denúncias por motivos inteiramente diferentes nessa decisão.

217 A recorrente considera que a Comissão era obrigada a assumir as obrigações processuais que resultavam da revogação do ofício controvertido e, em especial, a conduzir de novo o procedimento de exame das denúncias em matéria de auxílios de Estado. A este respeito, sustenta que a jurisprudência no sentido de que a Comissão não é obrigada a recomeçar integralmente o processo em caso de anulação de um ato pelo juiz não é transponível para o caso de revogação de um ato, que resulta de uma iniciativa tomada pela Comissão e que deve respeitar determinadas condições.

218 Assim, o alcance da obrigação de conduzir de novo o procedimento de exame das denúncias em matéria de auxílios de Estado em caso de revogação de uma decisão de arquivamento das referidas denúncias não deve ser limitado ao momento em que ocorreu o erro de direito em que se baseia a revogação, devendo remontar a uma época anterior a fim de assegurar o respeito do direito dos auxílios de Estado e garantir aos interessados que a decisão posterior do juiz sobre a matéria é definitiva. Essa avaliação deve ser feita caso a caso e ter em conta o desfasamento temporal entre o ato revogado e o novo ato adotado, nomeadamente devido a novas informações que possam ser levadas ao conhecimento da Comissão.

219 Por outro lado, entende que a Comissão é igualmente obrigada a conduzir novamente o procedimento de exame das denúncias em matéria de auxílios de Estado em caso de alteração do quadro jurídico aplicável. Assim, o artigo 24.°, n.° 2, do Regulamento 2015/1589 concede ao denunciante o direito de audiência nos casos em que a Comissão o informe da rejeição da denúncia. Esse direito deve ser exercido de forma a poder influenciar a decisão da autoridade pública e o administrado deve ter a oportunidade de se pronunciar de forma útil. Todavia, a segunda decisão controvertida foi adotada em total violação deste direito, uma vez que rejeita a denúncia de 2012 e a segunda denúncia sem que a recorrente se tenha podido pronunciar sobre as características da arbitragem e sobre a questão de saber se daí poderia ter resultado um auxílio de Estado. Aliás, a recorrente considera que é manifesto que o resultado do processo poderia ter sido diferente se tivesse sido ouvida corretamente. Assim, sustenta que, por não ter convidado a denunciante a pronunciar‑se sobre os fundamentos com base nos quais tencionava rejeitar a denúncia, a Comissão manifestamente não cumpriu a sua obrigação de examinar minuciosamente as referidas denúncias.

220 Por outro lado, a inobservância do direito de audiência constitui igualmente uma violação do artigo 41.°, n.° 2, alínea a), da Carta dos Direitos Fundamentais.

221 A Comissão contesta a argumentação da recorrente.

222 Antes de mais, importa salientar o caráter manifestamente contraditório da argumentação da recorrente, na medida em que alega, no âmbito do presente fundamento, que a segunda decisão controvertida deve ser considerada válida devido, por um lado, à presunção de legalidade dos atos da União e, por outro, ao desaparecimento do ofício controvertido do ordenamento jurídico da União, apesar de ela ter contestado, em todos os seus articulados relativos ao presente litígio, o poder da Comissão de revogar e substituir os atos anteriores e, em especial, o ofício controvertido, uma vez que este último se baseia em fundamentos diferentes.

223 Além disso, é igualmente contraditória a contestação pela recorrente do facto de a Comissão não ter recomeçado inteiramente a fase preliminar de análise quando decidiu revogar os atos anteriores que rejeitavam as denúncias. De qualquer forma, resulta da jurisprudência que a Comissão não podia retomar o procedimento numa fase anterior (v., neste sentido, Acórdão de 16 de dezembro de 2010, Athinaïki Techniki/Comissão, C‑362/09 P, EU:C:2010:783, n.° 70).

224 Este argumento da recorrente também não é apoiado pelo Acórdão de 6 de julho de 2017, SNCM/Comissão (T‑1/15, não publicado, EU:T:2017:470), ao qual se refere, no qual o Tribunal Geral considerou que a Comissão podia ser obrigada, em função das circunstâncias do caso, a ter em conta elementos posteriores à decisão substituída na sequência da anulação da primeira decisão pelo Tribunal Geral, por força das obrigações decorrentes do artigo 266.° TFUE, a fim de apreciar a necessidade de reabrir o procedimento formal de investigação (Acórdão de 6 de julho de 2017, SNCM/Comissão, T‑1/15, não publicado, EU:T:2017:470, n.° 70). Com efeito, o processo que deu origem a esse acórdão deve ser distinguido do presente processo, uma vez que, primeiro, o juiz da União não se tinha pronunciado sobre a legalidade do raciocínio da Comissão no ofício controvertido, segundo, existem diferenças entre a análise preliminar e o procedimento formal de investigação que é enquadrado por elementos que figuram no aviso de abertura e, terceiro, a recorrente de nenhum modo demonstra por que razão a Comissão, se reabrisse a fase de análise preliminar, adotaria uma posição diferente.

225 Por conseguinte, o argumento da recorrente de que o período de tempo entre a adoção do ofício controvertido e da segunda decisão controvertida obrigava a Comissão a investigar se estavam disponíveis novas informações relativamente à medida impugnada é hipotético e não pode ser acolhido. Com efeito, a recorrente não apresenta qualquer elemento novo posterior à adoção do ofício controvertido que a Comissão fosse obrigada a ter em conta no âmbito da contestação da tarifa fixada pela sentença arbitral.

226 Daqui resulta que o argumento da recorrente de que a Comissão era obrigada a recomeçar integralmente o processo antes da adoção da segunda decisão controvertida deve ser rejeitado.

227 De resto, quanto à alegada alteração do quadro jurídico aplicável, há que observar que o artigo 24.°, n.° 2, do Regulamento 2015/1589 consagra o direito de qualquer parte interessada apresentar uma denúncia para informar a Comissão de qualquer alegado auxílio ilegal ou de qualquer utilização abusiva de um auxílio. Para o efeito, a parte interessada deve preencher um formulário válido. Se a Comissão considerar que os elementos de facto e de direito apresentados pela parte interessada não bastam para demonstrar, com base numa primeira análise prima facie, a existência de um auxílio ilegal ou de uma utilização abusiva de um auxílio, informa a parte interessada desse facto, convidando‑a a apresentar as suas observações num prazo que, em princípio, não deverá ser superior a um mês. A Comissão enviará ao denunciante uma cópia da decisão tomada num processo relativo ao assunto da sua denúncia.

228 Nos termos da versão inicial do Regulamento n.° 659/1999, a Comissão podia limitar‑se a informar a parte interessada de que as informações transmitidas eram insuficientes para se pronunciar sobre o caso. Por outro lado, tinha que enviar à parte interessada a sua decisão, uma vez que esta última tinha sido adotada num caso que dizia respeito ao teor das informações fornecidas (Acórdão de 14 de maio de 2019, Marinvest e Porting/Comissão, T‑728/17, não publicado, EU:T:2019:325, n.° 39).

229 À luz das disposições do Regulamento 2015/1589, verifica‑se que, ao longo do procedimento administrativo que precedeu a eventual abertura de um procedimento formal de investigação, os direitos das partes interessadas evoluíram em dois pontos. Por um lado, as informações que estas transmitem à Comissão num formato normalizado passam a ser qualificadas de denúncia. Por outro lado, as partes interessadas são levadas a apresentar as suas observações se, na sequência de um exame à primeira vista, a Comissão as informar de que tenciona rejeitar a denúncia (Acórdão de 14 de maio de 2019, Marinvest e Porting/Comissão, T‑728/17, não publicado, EU:T:2019:325, n.° 40).

230 Embora esta evolução permita às partes interessadas fazerem valer o seu ponto de vista de forma mais completa e mais detalhada no caso de uma projetada rejeição da denúncia, instituindo uma certa forma de diálogo entre elas e a Comissão, isso não tem, todavia, por consequência transformar fundamentalmente a natureza do processo em relação às partes interessadas (Acórdão de 14 de maio de 2019, Marinvest e Porting/Comissão, T‑728/17, não publicado, EU:T:2019:325, n.° 41). Além disso, a recorrente não nega que o conteúdo essencial do artigo 24.°, n.° 2, do Regulamento 2015/1589 era aplicável desde 2013, mas explica que isso não significa que a Comissão o tenha aplicado.

231 Todavia, segundo jurisprudência constante, o procedimento de controlo dos auxílios de Estado previsto no artigo 108.° TFUE é um procedimento instaurado unicamente contra o Estado‑Membro responsável pela concessão do auxílio. Só o Estado‑Membro em causa, enquanto destinatário da futura decisão da Comissão, pode, portanto, invocar verdadeiros direitos de defesa (v. Acórdão de 29 de setembro de 2021, Ryanair e o./Comissão, T‑448/18, não publicado, EU:T:2021:626, n.° 100 e jurisprudência referida).

232 No âmbito do procedimento de fiscalização dos auxílios de Estado previsto no artigo 108.° TFUE, o exame preliminar dos auxílios instituído pelo n.° 3 deste artigo tem por objeto permitir à Comissão formar uma primeira opinião sobre a compatibilidade parcial ou total do auxílio em causa. Deve, assim, distinguir‑se do procedimento formal de investigação referido no n.° 2 do mesmo artigo. É só no âmbito deste, que se destina a permitir à Comissão ter uma informação completa sobre todos os dados do processo, que o Tratado FUE prevê a obrigação de a Comissão dar aos interessados a oportunidade de apresentarem as suas observações (v. Acórdão de 19 de outubro de 2022, Ighoga Region 10 e o./Comissão, T‑582/20, não publicado, EU:T:2022:648, n.° 25 e jurisprudência referida).

233 A jurisprudência precisou igualmente que a Carta dos Direitos Fundamentais não tinha por objeto alterar a natureza da fiscalização dos auxílios de Estado instituída pelo Tratado FUE ou conferir a terceiros um direito de fiscalização que o artigo 108.° TFUE não previa (v. Acórdão de 29 de setembro de 2021, Ryanair e o./Comissão, T‑448/18, não publicado, EU:T:2021:626, n.° 108 e jurisprudência referida). Daí resulta que a argumentação da recorrente sobre o direito de audiência do administrado, como resulta de outras matérias do direito da União deve ser rejeitada.

234 Em todo o caso, mesmo admitindo que a recorrente pudesse invocar o direito de audiência no âmbito do procedimento de adoção da segunda decisão controvertida, há que recordar que, perante uma irregularidade que afeta os direitos de defesa, de que o direito de audiência faz parte integrante, cabe ao julgador da União verificar se, em função das circunstâncias de facto e de direito específicas do caso, o procedimento em causa poderia ter conduzido a um resultado diferente, na medida em que o recorrente pudesse ter assegurado melhor os referidos direitos se essa irregularidade não tivesse existido (v., neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2022, DD/FRA, C‑464/20 P, não publicado, EU:C:2022:511, n.° 141 e jurisprudência referida). A este respeito, o ónus da prova da incidência possível do incumprimento incumbe ao recorrente (v. neste sentido, Acórdão de 4 de setembro de 2009, Itália/Comissão,T‑211/05, EU:T:2009:304, n.° 45 e jurisprudência referida).

235 Ora, no caso presente, a Comissão informou a recorrente, por ofício de 6 de maio de 2014, da avaliação preliminar negativa da segunda denúncia e convidou‑a a apresentar observações. Além disso, com o seu recurso no processo T‑352/15, a recorrente pediu a anulação da primeira decisão controvertida, cuja fundamentação era, no essencial, idêntica à da segunda decisão controvertida, pelo que, no momento da adoção desta última decisão, a Comissão dispunha de todos os elementos que, na opinião da recorrente, a deveriam ter levado a dar início ao procedimento formal de investigação.

236 Nestas circunstâncias, há que considerar que a recorrente não demonstrou de que modo a possibilidade de apresentar novas observações teria podido esclarecer a Comissão antes da adoção da segunda decisão controvertida nem que esse esclarecimento poderia ter conduzido a um resultado diferente.

237 Assim, o argumento da recorrente relativo à violação do direito de audiência em razão, por um lado, da alteração da norma jurídica aplicável e, por outro, da adoção de uma nova decisão de arquivamento da sua denúncia deve ser rejeitado.

238 Por conseguinte, o segundo fundamento no processo T‑740/17 deve ser julgado improcedente.

E. Quanto ao sétimo fundamento no processo T‑740/17, relativo a um erro de direito na interpretação e na aplicação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, fundamentação insuficiente e erro de apreciação dos factos, por não ter a Comissão dado seguimento à denúncia de 2012, nos termos do artigo 108.°, n.° 2, TFUE, baseando a sua apreciação no facto de essa denúncia «ficar sem objeto» na sequência da prolação da sentença arbitral

239 A recorrente contesta a decisão da Comissão de não dar seguimento à denúncia de 2012, na medida em que a Decisão n.° 346/2012 da RAE institui um auxílio de Estado. Segundo a recorrente, com essa decisão, era obrigada a aplicar preços que não cobriam totalmente os custos que tinha suportado para o abastecimento em eletricidade da Metlen.

240 Em primeiro lugar, a recorrente alega que o arquivamento da denúncia de 2012 estava ferido de falta de fundamentação.

241 Além disso, na fase da réplica, a recorrente contesta o que considera ser uma fundamentação ex post, a alegação da Comissão na contestação de que a denúncia de 2012 era desprovida de objeto «distinto» e «não [estava] abrangida pela apreciação da Comissão sobre a [segunda denúncia]».

242 Em segundo lugar, a recorrente alega que, primeiro, em substância, a Decisão n.° 346/2012 da RAE devia ser avaliada como uma decisão que institui um auxílio de Estado ilegal. Sustenta que a denúncia de 2012 não dizia unicamente respeito à tarifa imposta pela referida decisão, uma vez que, visto a RAE não ter dado qualquer explicação quanto ao cálculo da tarifa fixada, isso significa que, independentemente da questão de saber se esse preço era justo ou legal, a natureza e o alcance jurídico da referida decisão não se limitavam à determinação provisória do referido preço. Sublinha que, nessa decisão, a RAE aceitou de forma definitiva os argumentos da Metlen de que a sua tarifa devia ser calculada com base nos custos variáveis da eletricidade produzida pela unidade de produção de eletricidade que funcionava a lenhite mais rentável. Em seu entender, embora a decisão em causa seja relativa a medidas provisórias, tal decisão tem, com base nos fundamentos acima referidos, a natureza de um ato quase regulamentar definitivo da RAE, na medida em que essa decisão não toma qualquer outro elemento em conta no que respeita ao método de cálculo do preço da eletricidade que tinha aplicado. Indica que a decisão em causa se baseou em três constatações erradas, já sublinhadas na referida denúncia, quando explicou, antes de mais, que em caso algum seria obrigada a abastecer a um preço que cobrisse apenas os seus custos variáveis, em seguida, que era obrigada a recuperar a totalidade dos seus custos, nomeadamente os seus custos fixos, os seus custos variáveis e os seus custos de capital e, por último, que a «teoria dos custos variáveis mais baixos» se baseava numa análise económica errada. Esclarece que, segundo esta teoria que contesta, devia ter em conta as economias de que beneficiaria devido ao facto de a procura de eletricidade da Metlen ser contínua. Sublinha que a referida teoria se baseia na presunção errada de que era obrigada a parar o funcionamento da unidade «marginal» de produção de eletricidade que funcionava a lenhite se o abastecimento da Metlen terminasse.

243 Segundo, a recorrente sustenta que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que a Decisão n.° 346/2012 da RAE tinha sido substituída retroativamente pela sentença arbitral. Mesmo que o tribunal arbitral não estivesse juridicamente vinculado pela referida decisão, teria, na realidade, seguido a sua fundamentação. Assim, a recorrente considera que a Comissão deveria ter tido dúvidas sérias quanto à natureza e à compatibilidade dos fundamentos da decisão em causa com o artigo 107.°, n.° 1, TFUE e deveria, portanto, ter dado início ao procedimento previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE.

244 A Comissão contesta a argumentação da recorrente.

245 Refira‑se, a título preliminar, que, no considerando 12 da segunda decisão controvertida, a Comissão declarou que a denúncia de 2012, pela qual a recorrente tinha contestado a tarifa fixada provisoriamente pela Decisão n.° 346/2012 da RAE, tinha ficado sem objeto, na medida em que a tarifa fixada pela sentença arbitral tinha substituído retroativamente a tarifa provisória.

246 Do mesmo modo, resulta claramente da Decisão n.° 346/2012 da RAE que esta apenas fixou uma tarifa provisória de fornecimento de eletricidade entre as duas partes no compromisso arbitral. Com efeito, o n.° 3 do dispositivo da referida decisão precisa expressamente que a tarifa fixada será aplicável quer até à decisão da RAE sobre a denúncia da Metlen, quer até à adoção da sentença arbitral, quer mais cedo no caso de as negociações entre as referidas partes serem frutuosas e que, em todo o caso, a eletricidade que a recorrente fornecerá à Metlen ao preço indicado será posteriormente objeto de liquidação final. Do mesmo modo, a referida sentença esclareceu que a tarifa que tinha fixado substituía a tarifa provisória de forma retroativa, uma vez que tinha sido aplicada a partir de 1 de julho de 2010. De resto, a recorrente não apresentou qualquer prova em apoio da sua alegação de que a interpretação que resulta dessa decisão tem caráter regulamentar e se aplica, portanto, além do seu conflito com a Metlen, pelo que é necessário apreciar se esta decisão era suscetível de instituir um regime de auxílios de Estado ilegal. Com efeito, como alega a Comissão, as «provas» apresentadas pela recorrente constituem simplesmente remissões para as suas alegações constantes da denúncia de 2012 e em caso nenhum incidem sobre uma prova de aplicação geral da decisão em causa.

247 Por conseguinte, a Comissão podia legitimamente concluir que a denúncia de 2012 tinha perdido o seu objeto na sequência da sentença arbitral e, em especial, no momento da adoção da segunda decisão controvertida. Deve, pois, ser julgado improcedente o sétimo fundamento no processo T‑740/17.

F. Quanto ao primeiro fundamento no processo T‑740/17, relativo a um erro de direito na interpretação do Acórdão de 31 de maio de 2017, DEI/Comissão (C‑228/16 P, EU:C:2017:409)

248 A recorrente alega, em substância, que a Comissão interpretou erradamente as condições impostas pelo Tribunal de Justiça no Acórdão de 31 de maio de 2017, DEI/Comissão (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), sobre a questão da substituição do ofício controvertido e da primeira decisão controvertida.

249 Por seu turno, a Comissão pediu ao Tribunal Geral que declarasse, nos termos do artigo 130.° do Regulamento de Processo, que os recursos nos processos T‑639/14 RENV II e T‑352/15 RENV tinham ficado sem objeto e que se tinha tornado inútil o conhecimento de mérito.

250 A este respeito, em primeiro lugar, há que observar que, com o ofício controvertido, a primeira decisão controvertida e a segunda decisão controvertida, a Comissão pretendeu pôr termo ao procedimento preliminar de exame nos termos do artigo 4.°, n.° 2, do Regulamento 2015/1589 tanto para a denúncia de 2012 como para a segunda denúncia, uma vez que o inquérito iniciado não permitiu concluir pela existência de um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.° TFUE e que, por conseguinte, recusou dar início ao procedimento formal de investigação.

251 Embora seja flagrante que o ofício controvertido não respeita as condições do artigo 4.°, n.° 2, do Regulamento n.° 659/1999 aplicável no momento dos factos, a irregularidade formal relativa à competência do autor do ato foi corrigida pelos dois atos posteriores.

252 Em segundo lugar, importa recordar que a jurisprudência reconheceu a qualquer instituição que verifique que um dos seus atos está ferido de ilegalidade o poder de o revogar num prazo razoável, com efeito retroativo, mas no respeito dos limites impostos pelo princípio da confiança legítima do beneficiário do ato que confiou na sua legalidade (v., neste sentido, Acórdãos de 3 de março de 1982, Alpha Steel/Comissão, 14/81, EU:C:1982:76, n.° 10, e de 17 de abril de 1997, de Compte/Parlamento, C‑90/95 P, EU:C:1997:198, n.° 35).

253 No entanto, a possibilidade de revogação retroativa de uma decisão de arquivar uma denúncia relativa a um alegado auxílio de Estado não é absoluta. Com efeito, se a Comissão tivesse um direito ilimitado de revogar essa decisão, bastar‑lhe‑ia arquivar uma denúncia apresentada por um interessado e, depois, após o recurso deste, revogar a decisão de arquivamento, reabrir a fase de análise preliminar e repetir estes procedimentos tantas vezes quantas as necessárias para se subtrair à fiscalização jurisdicional (Acórdão de 16 de dezembro de 2010, Athinaïki Techniki/Comissão, C‑362/09 P, EU:C:2010:783, n.° 68).

254 Além disso, resulta da jurisprudência que a adoção de uma decisão puramente confirmativa não pode ser considerada tal revogação, sob pena de obstar ao exercício efetivo do recurso jurisdicional (v., neste sentido, Acórdão de 16 de dezembro de 2010, Athinaïki Techniki/Comissão, C‑362/09 P, EU:C:2010:783, n.° 70). Um ato é puramente confirmativo de um ato existente quando não contém nenhum elemento novo relativamente a este último. Contudo, a situação é diferente se a Comissão substituir uma decisão de arquivamento de uma denúncia para sanar uma ilegalidade que a afeta, indicando ao mesmo tempo a natureza da ilegalidade de que padece essa decisão (Acórdão de 31 de maio de 2017, DEI/Comissão, C‑228/16 P, EU:C:2017:409, n.os 33 e 40).

255 No caso, conforme resulta do n.° 30 do Acórdão de 31 de maio de 2017, DEI/Comissão (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), com o ofício controvertido, a Comissão praticou um ato de arquivamento do procedimento com o qual decidiu encerrar o procedimento preliminar de exame iniciado com a denúncia de 2012, declarou que a investigação iniciada não tinha permitido concluir pela existência de um auxílio na aceção do artigo 107.° TFUE e, consequentemente, recusou a abertura do procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE. Assim, a Comissão adotou uma posição definitiva sobre o pedido da recorrente de declaração de uma violação dos referidos artigos. Além disso, como a decisão de 12 de junho de 2014 impediu a recorrente de apresentar as suas observações no quadro de um procedimento formal de investigação, produziu efeitos jurídicos vinculativos suscetíveis de afetar os seus interesses.

256 Por outro lado, o Tribunal de Justiça considerou que a primeira decisão controvertida era «puramente confirmativa» do ofício controvertido e não podia ser considerada uma revogação da referida carta. A situação seria diferente se, com a adoção dessa decisão, a Comissão tivesse pretendido revogar o ofício controvertido a fim de sanar uma ilegalidade de que esse ofício estivesse ferido, o que a referida decisão não especificava de modo algum (v., neste sentido, Acórdão de 31 de maio de 2017, DEI/Comissão, C‑228/16 P, EU:C:2017:409, n.os 40 e 41).

257 Com efeito, por um lado, na sequência da interposição do primeiro recurso da recorrente contra o ofício controvertido, a Comissão adotou a primeira decisão controvertida por sua própria iniciativa. No entanto, essa decisão revoga esse ofício, sem precisar as razões pelas quais essa revogação era necessária.

258 Por outro lado, na medida em que esta solução não era conforme com o Acórdão de 31 de maio de 2017, DEI/Comissão (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), a Comissão adotou posteriormente a segunda decisão controvertida que, ao contrário da primeira decisão controvertida, especifica a ilegalidade que afetava os atos que pretendia substituir. Assim, com a segunda decisão controvertida, a Comissão não só revoga o ofício controvertido e a primeira decisão controvertida como esclarece, no considerando 51, a ilegalidade que pretendia corrigir.

259 Daí resulta que, ao contrário do que alega a recorrente, a segunda decisão controvertida revogou e substituiu o ofício controvertido e a primeira decisão controvertida em conformidade com as exigências impostas pelo Acórdão de 31 de maio de 2017, DEI/Comissão (C‑228/16 P, EU:C:2017:409).

260 Nestas circunstâncias, há que julgar improcedente o primeiro fundamento no processo T‑740/17 e, por conseguinte, negar integralmente provimento ao recurso no referido processo.

261 Consequentemente, há que declarar que se tornou inútil conhecer de mérito nos recursos nos processos T‑639/14 RENV II e T‑352/15 RENV.

IV. Quanto às despesas

262 De acordo com o artigo 195.° do Regulamento de Processo, nas decisões do Tribunal Geral proferidas após anulação e remessa, este Tribunal decide sobre as despesas relativas, por um lado, aos processos que nele correm os seus termos e, por outro, ao processo no Tribunal de Justiça.

263 Nos termos do artigo 134.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.

264 Além disso, resulta do artigo 137.° do Regulamento de Processo que, se não houver lugar a decisão de mérito, o Tribunal Geral decide livremente quanto às despesas.

265 Nos termos do disposto no artigo 138.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, os Estados‑Membros e as instituições que intervieram no processo suportam as suas próprias despesas.

266 Tendo em conta que a recorrente foi vencida no processo T‑740/17 RENV e que se tornou inútil conhecer de mérito nos processos T‑639/14 RENV II e T‑352/15 RENV, cada parte suportará as suas próprias despesas nos processos T‑639/14, T‑639/14 RENV, T‑639/14 RENV II, T‑352/15, T‑352/15 RENV, T‑740/17 e T‑740/17 RENV, bem como nos processos C‑228/16 P, C‑701/21 P e C‑739/21 P.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção Alargada)

decide:

1) É negado provimento ao recurso no processo T‑740/17 RENV.

2) Tornou‑se inútil conhecer de mérito dos recursos nos processos T‑639/14 RENV II e T‑352/15 RENV.

3) Cada parte suportará as suas próprias despesas nos processos T‑639/14, T‑639/14 RENV, T‑639/14 RENV II, T‑352/15, T‑352/15 RENV, T‑740/17 e T‑740/17 RENV e nos processos C‑228/16 P, C‑701/21 P e C‑739/21 P.

4) A República Federal da Alemanha suportará as suas próprias despesas.

Costeira

Kancheva

Öberg

Zilgalvis

Tichy‑Fisslberger

Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 12 de novembro de 2025.

Assinaturas

* Língua do processo: grego.