Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia
Processo T-58/20

Edição provisória

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Sétima Secção Alargada)

13 de novembro de 2024 (*)

« Concorrência — Concentrações — Mercados alemães dos serviços televisivos e serviços de telecomunicações — Decisão que declara a concentração compatível com o mercado interno e com o Acordo EEE — Compromissos — Apreciação dos efeitos horizontais, verticais e conglomerados da operação sobre a concorrência — Relação de concorrência entre as partes na concentração — Alteração específica da concentração — Erro manifesto de apreciação »

No processo T‑58/20,

NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, com sede em Colónia (Alemanha), representada por M. Geppert, P. Schmitz e J. Schulze zur Wiesche, advogados,

recorrente,

contra

Comissão Europeia, representada por G. Conte, A. Keidel e C. Vollrath, na qualidade de agentes,

recorrida,

apoiada por:

Vodafone Group plc, com sede em Newbury (Reino Unido), representada por V. Vollmann, solicitor, C. Jeffs, A. Chadd e D. Seeliger, advogados,

interveniente,

O TRIBUNAL GERAL (Sétima Secção Alargada),

composto por: M. van der Woude, presidente, R. da Silva Passos (relator), I. Reine, L. Truchot e M. Sampol Pucurull, juízes,

secretário: S. Jund, administradora,

vistos os autos,

após a audiência de 22 de setembro de 2023,

profere o presente

Acórdão (1)

1 Com o seu recurso baseado no artigo 263.° TFUE, a recorrente, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, pede a anulação da Decisão C(2019) 5187 final da Comissão, de 18 de julho de 2019, que declara compatível com o mercado interno e com o funcionamento do Acordo EEE a operação de concentração com vista à aquisição pela Vodafone Group plc de determinados ativos da Liberty Global plc (processo COMP/M.8864 — Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (a seguir «decisão recorrida»).

[OMISSIS]

I. Tramitação processual e pedidos das partes

[OMISSIS]

47 A recorrente conclui pedindo ao Tribunal que se digne:

– anular a decisão recorrida;

– condenar a Comissão nas despesas.

48 A Comissão e a Vodafone concluem pedindo ao Tribunal que se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

II. Questão de direito

[OMISSIS]

B. Quanto ao primeiro fundamento, relativo a erros manifestos de apreciação, violação do dever de fundamentação e do dever de diligência que decorre da recusa de declaração de um ESCE [entrave significativo a uma concorrência efetiva] no mercado MDU [multi‑dwelling‑units (unidades multifamiliares)]

[OMISSIS]

3. Quanto à primeira parte, relativa a erros manifestos de apreciação cometidos pela Comissão ao considerar que as partes na concentração não eram concorrentes diretos

[OMISSIS]

98 A este respeito, há que esclarecer que existe concorrência direta entre empresas quando estas discutem os mesmos clientes.

99 No caso, é pacífico que as redes por cabo das partes na concentração não se sobrepõem e que, de facto, quando um cliente MDU pretende celebrar um contrato com um fornecedor de sinais de televisão, só tem, em princípio, a possibilidade de escolher entre a parte na concentração em cuja área de cobertura por cabo se situa o imóvel a ligar e um dos seus concorrentes, como a recorrente. O facto de o mercado MDU ter sido, antes da operação, de dimensão nacional ou limitado às áreas de cobertura por cabo das partes na concentração nada altera, uma vez que esse facto se aplica em ambos os casos.

100 Daí resulta que, na prática, os produtos comercializados pelas partes na concentração não estavam em concorrência e que, portanto, a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto de apreciação ao concluir que essas partes não eram concorrentes diretos previamente à concentração.

101 Os argumentos apresentados pela recorrente não permitem demonstrar o contrário.

102 Em primeiro lugar, refira‑se que, como a Comissão confirmou no Tribunal Geral, existiam indícios sérios de que, antes da operação, o mercado MDU estava limitado do ponto de vista geográfico à área de cobertura por cabo de cada uma das partes, mas que, devido à existência de fornecedores e de clientes com atividade à escala nacional e ao facto de as eventuais diferenças de preços no interior do país não estarem ligadas a essas áreas de cobertura, não pôde excluir completamente a possibilidade de um mercado MDU de dimensão nacional.

103 Assim, o facto de a Comissão ter previsto a possibilidade de o mercado ter dimensão nacional não significa que tenha considerado que, nesse mercado hipotético, as partes na concentração concorriam diretamente entre si. Só num segundo momento, no âmbito do seu exame dos efeitos da operação no mercado MDU, é que a Comissão apreciou se, num eventual mercado nacional, a operação conduziria, tendo em conta a atividade das partes, a uma perda de concorrência direta entre elas. O facto de, na decisão recorrida, a Comissão ter previsto que o mercado MDU já podia ter dimensão nacional antes da operação não permite, portanto, deduzir daí que as partes na concentração eram necessariamente concorrentes reais nesse mercado, como alega a recorrente. Por último, não está excluída a possibilidade de duas empresas operarem com outras empresas no mesmo mercado geográfico, sem por isso essas duas empresas se dirigirem aos mesmos clientes, nomeadamente devido aos limites geográficos das suas redes por cabo.

104 Quanto à pretensa falta de fundamentação alegada pela recorrente, uma vez que a Comissão não examinou os efeitos da concentração no mercado MDU, delimitado a nível nacional, refira‑se que, na secção VIII.2.4.2.3 da decisão recorrida, ou seja, nos seus considerandos 721 a 785, a Comissão examinou, de forma detalhada, se a operação teria por efeito eliminar uma pressão concorrencial real ou potencial entre as partes na concentração. Ora, as considerações que aí são feitas eram aplicáveis, independentemente de o mercado MDU ser de dimensão nacional ou de se limitar às respetivas áreas de cobertura por cabo da Vodafone e da Unitymedia.

105 Em segundo lugar, no que respeita às alegações feitas pela recorrente independentemente da delimitação geográfica do mercado MDU, há que esclarecer que, embora não existisse nenhuma sobreposição entre as redes por cabo das partes na concentração, o que a recorrente não põe em dúvida, é verdade que, na decisão recorrida, a Comissão considerou que existiam, no entanto, algumas sobreposições entre as suas atividades, uma vez que esses operadores compravam, nesse caso, serviços intermédios de transmissão de sinais de televisão à outra parte ou a outro operador de rede de nível 3 para poderem chegar aos clientes MDU em causa.

106 Ora, há que referir que, embora impugne o seu caráter insignificante, a recorrente não põe em causa os números, enquanto tais, divulgados pela Comissão no processo no Tribunal Geral relativos aos contratos celebrados pelas partes na concentração fora das suas áreas de cobertura por cabo e ao número de clientes em causa. A este respeito, não se pode deixar de observar que estes números mostram que esses contratos representavam um número muito limitado de clientes MDU em termos de residências ligadas e uma quota de mercado, inferior a 1 %, de tal forma negligenciável que não poderia representar uma concorrência residual que devesse ser protegida. Além disso, esses contratos fora das suas áreas de cobertura por cabo só excecionalmente eram celebrados pelas partes na concentração, o que a recorrente não impugna.

107 Por outro lado, tendo em conta o caráter negligenciável da quota de mercado resultante dos contratos celebrados fora da sua área de cobertura por cabo pelas partes na concentração, era pouco provável que esta operação desse origem a um reforço de posição dominante, de modo que não pode ser acolhido o argumento da recorrente de que a Comissão deveria ter declarado a existência de um ESCE, tendo em conta as grandes quotas de mercado das partes na concentração que esta ainda reforçaria.

108 De qualquer forma, há que lembrar que, de acordo com o artigo 2.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 139/2004, só devem ser declaradas incompatíveis com o mercado interno as concentrações que entravem significativamente uma concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante. Resulta da redação destas disposições que o critério essencial para examinar a compatibilidade de uma concentração com o mercado interno reside na criação de uma ESCE nesse mercado. A utilização da expressão «em particular» indica que a criação ou o reforço de uma posição dominante constitui um dos cenários em que esse entrave se pode verificar. Por conseguinte, uma concentração que crie ou reforce uma posição dominante não dá automaticamente origem a um ESCE e não existe nenhum automatismo entre o critério da posição dominante e o do ESCE, contrariamente às alegações da recorrente.

109 Seguidamente, quanto à alegação da recorrente de que a Comissão não teve em conta vários documentos que demonstram que a Unitymedia tinha a intenção de ligar clientes MDU situados na área de cobertura por cabo da Vodafone, não se pode deixar de observar que essa afirmação diz respeito à existência de uma concorrência potencial, em vez de uma alegada concorrência direta existente, o que a torna inoperante no âmbito da primeira parte do presente fundamento.

110 Por último, no que respeita à alegação da recorrente de que a Comissão marginalizou erradamente a concorrência direta existente entre as partes na concentração, por não se tratar de concorrência «ativa», há que considerar que o facto apurado pela Comissão, no considerando 768 da decisão recorrida, de as partes não «concorrerem ativamente entre si», tinha como único objetivo explicar que tinha sido unicamente em resposta a pedidos não solicitados dos clientes MDU que as partes tinham celebrado, em muito raras ocasiões, contratos relativos ao fornecimento do sinal de televisão sobre a área de cobertura da outra parte. Para responder a esses pedidos, as partes deviam então adquirir serviços intermédios de transmissão de sinais de televisão a outro operador. Ao fazê‑lo, a Comissão de modo nenhum considerou que, em matéria de controlo das concentrações, era necessária a eliminação de uma concorrência «ativa» para demonstrar a existência de uma ESCE.

111 Resulta do exposto que a recorrente não demonstra que a Comissão, de forma manifestamente errada ou em violação do seu dever de fundamentação ou do seu dever de diligência, considerou na decisão recorrida que as partes na concentração não eram concorrentes diretos antes desta. Improcede, pois, a primeira parte do presente fundamento.

4. Quanto à segunda parte, relativa a erros manifestos de apreciação cometidos pela Comissão ao considerar que as partes na concentração não eram concorrentes potenciais

[OMISSIS]

134 No que respeita, em primeiro lugar, à alegação da recorrente de que é previsível que a tendência das sociedades de habitação de só quererem ser servidas por um único fornecedor se acentuasse, tendo em conta a forte consolidação do setor da habitação na Alemanha há vários anos, não se pode deixar de observar que a existência de uma vontade não é suficiente para verificar se existe uma relação de concorrência potencial entre duas empresas.

135 Com efeito, a verificação da existência de concorrência potencial visa saber se, tendo em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico que rege o seu funcionamento, existem possibilidades reais e concretas de as empresas em causa concorrerem entre si, ou de um novo concorrente poder entrar no mercado em causa e competir com as empresas estabelecidas (v. Acórdão de 4 de julho de 2006, easyJet/Comissão, T‑177/04, EU:T:2006:187, n.° 116 e jurisprudência referida). Daí resulta que essa apreciação, baseada nas condições de entrada no mercado de um potencial novo fornecedor, depende principalmente de um exame do lado da oferta, e não do lado da procura, pelo que esta primeira alegação não colhe.

136 De qualquer forma, a própria recorrente indica que o setor da habitação na Alemanha é objeto de forte consolidação há vários anos. Ora, esta consolidação em curso há vários anos não deu origem a um aumento significativo da quota de mercado das partes na concentração, além das respetivas áreas de cobertura, resultante da celebração de contratos com grandes clientes MDU que pretendiam ser servidos apenas por um único operador, uma vez que resulta do quadro n.° 16 da decisão recorrida que tanto a Vodafone como a Unitymedia detinham uma quota de mercado de [0‑5 %] na área de cobertura da outra parte.

137 No que respeita, em segundo lugar, aos resultados do inquérito de mercado que a Comissão não teve em conta, há que sublinhar que a Comissão pode tê‑los em conta, mas que estes não podem ser decisivos para fazer uma apreciação sobre a existência de concorrência potencial.

138 Com efeito, embora a opinião dos concorrentes possa constituir uma importante fonte de informação sobre o impacto previsível de uma operação de concentração no mercado, não pode vincular a Comissão na sua apreciação autónoma do impacto da concentração nesse mercado [v., neste sentido, Acórdãos de 25 de março de 1999, Gencor/Comissão, T‑102/96, EU:T:1999:65, n.os 290 e 291, e de 5 de outubro de 2020, HeidelbergCement e Schwenk Zement/Comissão, T‑380/17, EU:T:2020:471, n.° 673 (não publicado)], pelo que esta segunda alegação não colhe.

139 De qualquer forma, resulta dos considerandos 727, 728, 752 e 753 da decisão recorrida que a Comissão teve efetivamente em conta a opinião dos operadores concorrentes, pois resulta desses considerandos que procedeu a um exame aprofundado da existência de concorrência potencial entre as partes na concentração, nomeadamente devido às observações por elas formuladas. Assim, a Comissão em nada negou qualquer valor probatório aos resultados do inquérito de mercado e verificou efetivamente de forma crítica as alegações das partes na concentração à luz destes, ao contrário do que alega a recorrente.

140 Em terceiro lugar, quanto ao facto de a Vodafone já ter detido certas infraestruturas na área de cobertura por cabo da Unitymedia, não se pode deixar de observar que a Comissão as teve em conta no âmbito da sua análise da existência de concorrência potencial entre as partes na concentração. Com efeito, resulta do considerando 740 da decisão recorrida que as projeções efetuadas pela Vodafone e verificadas pela Comissão tinham realmente em conta as infraestruturas existentes desse operador e a implantação da 5G, as quais não permitiam, contudo, tornar suficientemente rentável uma duplicação da rede por cabo, pelo que esta terceira alegação não colhe.

141 Em quarto lugar, quanto ao facto de a inexistência de duplicação anterior, pela Vodafone, da rede por cabo da Unitymedia não ser a prova da inexistência de concorrência potencial entre elas, contrariamente às alegações da recorrente, este elemento é efetivamente relevante para apreciar a probabilidade de entrada da Vodafone na área de cobertura por cabo da Unitymedia. Com efeito, o facto de esse operador nunca ter efetuado essa duplicação no passado, conjugado com o facto de não ter a intenção de o fazer, corrobora a conclusão da Comissão de que uma extensão da Vodafone na área de cobertura por cabo da Unitymedia teria sido improvável na falta da operação, pelo que esta quarta alegação não pode ser acolhida. Em todo o caso, como acima resulta dos n.os 115 e 116, há que observar também que, na decisão recorrida, a Comissão não se baseou apenas nesse elemento (v. considerandos 731 a 746 da decisão recorrida).

142 No que respeita, em quinto lugar, à alegação da recorrente de que a Comissão se baseou, para demonstrar a falta de rentabilidade de uma duplicação da rede por cabo, em elementos que se aplicavam a qualquer tipo de extensão de rede, entre os quais uma extensão na própria área de cobertura do operador em causa, refira‑se que, no considerando 737 da decisão recorrida, a Comissão declarou que a duplicação da rede por cabo não era globalmente atrativa para a Vodafone, «em especial em comparação com o acréscimo de novos lares na sua própria área de cobertura, que implicava menores investimentos nas infraestruturas e que oferecia oportunidades de maiores receitas devido à inexistência de um operador já instalado». Daí resulta que a Comissão considerou que uma duplicação da rede por cabo fora da sua área de cobertura se revelava menos rentável do que uma extensão da rede por cabo no seu próprio território, o que a recorrente não impugna enquanto tal.

143 Além disso, há que observar que, numa passagem do considerando 736 da decisão recorrida divulgada pela Comissão nos termos do Despacho de 30 de março de 2023, a Comissão indicou que tinha apurado que, ao longo dos últimos cinco anos, a Vodafone só de forma negligenciável tinha alargado a sua rede na sua área de cobertura ou próximo dela. Este facto, não impugnado pela recorrente nas suas observações de 2 de junho de 2023, confirma a conclusão da Comissão de que uma extensão da Vodafone na área de cobertura por cabo da Unitymedia teria sido improvável sem a operação. Com efeito, embora a Vodafone tenha alargado de forma negligenciável a sua rede por cabo no interior da sua própria área de cobertura antes da operação, era efetivamente improvável que procedesse a uma duplicação na área de cobertura por cabo da Unitymedia, uma vez que essa operação era menos rentável. A quinta alegação da recorrente deve, portanto, ser julgada improcedente.

144 No que respeita, em sexto lugar, aos critérios de investimento da Vodafone e à alegação da recorrente de que a Comissão se baseou erradamente neles de forma preponderante, sem os ter verificado suficientemente, refira‑se que, para verificar se uma empresa constitui um concorrente potencial num mercado, a Comissão deve verificar se, sem a concentração em causa, teriam existido possibilidades reais e concretas de esta integrar o referido mercado e fazer concorrência às empresas que nele estavam estabelecidas. Essa demonstração não deve assentar numa simples hipótese, antes devendo ter suporte em elementos de facto ou numa análise das estruturas do mercado relevante. Deste modo, uma empresa não pode ser qualificada de concorrente potencial se a sua entrada no mercado não corresponder a uma estratégia económica viável (v., por analogia, Acórdão de 29 de junho de 2012, E.ON Ruhrgas e E.ON/Comissão, T‑360/09, EU:T:2012:332, n.° 86 e jurisprudência referida).

145 Por outro lado, a viabilidade económica de uma estratégia de entrada no mercado não pode ser equiparada à simples rentabilidade dessa estratégia. Se assim fosse, uma simples capacidade teórica de entrar num mercado poderia ser considerada suficiente para dar por provada a existência de concorrência potencial. Por conseguinte, a Comissão pode ter em conta o interesse comercial ou económico em entrar num mercado da empresa cuja qualidade de concorrente potencial é analisada (v., neste sentido, Acórdãos de 21 de setembro de 2005, EDP/Comissão, T‑87/05, EU:T:2005:333, n.os 177, 185, 187, 188, 191 e 195, e de 4 de julho de 2006, easyJet/Comissão, T‑177/04, EU:T:2006:187, n.° 123) e, portanto, basear‑se nos seus critérios de investimento. Assim, a Comissão não pode qualificar uma empresa de concorrente potencial com base em considerações gerais e abstratas sem ter em conta os interesses comerciais dessa empresa, a sua estratégia de desenvolvimento a curto e médio prazo, bem como os critérios de rentabilidade que fixou para esse efeito.

146 A este respeito, há que observar que a Comissão se deve basear num conjunto de elementos para verificar se existe concorrência potencial. Neste exercício, não pode ignorar as estratégias de investimento das empresas em causa. É o caso, nomeadamente, de grandes grupos internacionais como a Vodafone, que devem poder arbitrar projetos de investimento relativos a vários mercados nacionais com base, para esse efeito, nas melhores taxas de rendimento. Por outro lado, não se pode deixar de observar que os elementos fornecidos pela recorrente não bastam para concluir que a Comissão estava na posse de indícios da inexatidão dos números apresentados pela parte que notificou a operação.

147 Além disso, há que sublinhar que na regulamentação aplicável ao controlo das concentrações estão previstas diferentes medidas destinadas a desencorajar e punir a transmissão de informações inexatas ou enganosas. Com efeito, as partes que notificam uma operação de concentração estão sujeitas, nos termos do artigo 4.°, n.° 1, e do artigo 6.°, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 802/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, de execução do Regulamento (CE) n.° 139/2004 (JO 2004, L 133, p. 1 e retificação no JO 2004, L 172, p. 9), à obrigação expressa de fornecer à Comissão, de forma verídica e completa, os factos e circunstâncias relevantes para a decisão de compatibilidade, sendo o incumprimento desta obrigação punido no artigo 14.° do Regulamento n.° 139/2004. Por outro lado, a Comissão pode também revogar, com base no artigo 6.°, n.° 3, alínea a), e no artigo 8.°, n.° 6, alínea a), do Regulamento n.° 139/2004, a decisão de compatibilidade se esta assentar em informações inexatas pelas quais uma das empresas em causa seja responsável ou se tiver sido obtida fraudulentamente (Acórdão de 7 de maio de 2009, NVV e o./Comissão, T‑151/05, EU:T:2009:144, n.° 185).

148 Por último, há que observar, por um lado, que resulta nomeadamente do considerando 742 e da nota de rodapé n.° 553 da decisão recorrida que a Comissão verificou as projeções efetuadas pelas partes na concentração, no âmbito das quais estas, tendo em conta os seus critérios de investimento, examinaram a rentabilidade de vários projetos de implantação de infraestruturas e considerou que os resultados destas eram suficientemente robustos e, por outro, que a Comissão não se baseou apenas nos critérios de investimento das partes na concentração para concluir pela inexistência de concorrência potencial entre elas, mas que teve nomeadamente em conta o facto de, na prática, nem a Vodafone nem a Unitymedia terem alguma vez duplicado a rede por cabo da outra parte e que estas partes apenas tinham alargado de forma negligenciável a sua rede no interior da sua própria área de cobertura por cabo, quando tal alargamento interno era mais rentável.

149 Quanto à alegação de que a própria Comissão constatou que a Deutsche Telekom estava disposta a alargar a sua rede, tendo como consequência, segundo a recorrente, que a Vodafone deveria ter sido igualmente capaz de o fazer, há que observar que, na decisão recorrida, a Comissão explicou as razões pelas quais essas estratégias não eram aplicáveis às partes na concentração.

150 No que respeita, mais especificamente, ao caso da Deutsche Telekom, como resulta do considerando 744, alínea c), da decisão recorrida e da resposta desse mesmo operador aí referido, a sua situação é muito diferente da situação das partes na concentração, nomeadamente pelo facto de a Deutsche Telekom já ter uma rede de fibra ótica muito ampla e de utilizar essa rede para fornecer serviços de acesso de banda larga através da tecnologia de linha de assinante digital (Digital Subscriber Line, DSL). Por conseguinte, para alargar a novas zonas a sua oferta a clientes MDU, a Deutsche Telekom pode apoiar‑se nas suas próprias linhas de fibra ótica ou nas suas condutas existentes e, em geral, só precisa de construir partes curtas da rede de nível 3.

151 A sexta alegação da recorrente deve, portanto, ser julgada improcedente.

152 No que respeita, em sétimo lugar, à cooperação entre a Vodafone e a Deutsche Glasfaser, a própria recorrente indica, na petição, que a rede que seria desenvolvida nesse âmbito permitiria fornecer a fibra ótica às empresas e não visa, portanto, o mercado MDU.

153 O plano de investimento «Gigabit» apresentado pela recorrente mais não faz do que confirmar isso, uma vez que resulta deste que esse projeto visa, por um lado, implantar uma rede de fibra ótica com vista a fornecer uma Internet muito rápida às empresas (100 000 empresas em cerca de 2 000 zonas de atividades económicas, num montante compreendido entre 1,4 e 1,6 mil milhões de euros) e a lares rurais em cooperação com municípios e graças a subsídios destes (1 milhão de lares rurais subservidos na Internet, por um montante compreendido entre 0,2 e 0,4 mil milhões de euros) e, por outro, atualizar a infraestrutura por cabo da Vodafone em conformidade com a norma DOCSIS 3.1, a fim de fornecer uma Internet mais rápida ao «conjunto [dos] 12,6 milhões de lares em causa» (num montante de 0,2 mil milhões de euros).

154 Por conseguinte, não se pode deixar de observar que este projeto diz respeito ao mercado da prestação de serviços de acesso fixo à Internet e que, portanto, é irrelevante no âmbito do exame da existência de concorrência potencial entre as partes na concentração no mercado MDU.

155 De qualquer forma, há que observar também que este projeto visa principalmente ligar (à Internet de muito alta velocidade) empresas e lares rurais em zonas subservidas, e, portanto, não clientes MDU, e, acessoriamente, atualizar a rede por cabo existente da Vodafone com vista a melhorar a ligação à Internet de clientes atuais deste operador.

156 Há que acrescentar que resulta do plano de investimento «Gigabit» apresentado pela recorrente que esse projeto preenche os critérios de investimento da Vodafone tal como mencionados na decisão recorrida, o que confirma que, por um lado, esse operador vela por que esses critérios sejam respeitados quando pretende lançar‑se num projeto de infraestrutura e que, por outro, a Comissão podia validamente basear‑se nesses critérios quando examinou a probabilidade de a Vodafone proceder a uma duplicação de rede por cabo na área de cobertura da Unitymedia com vista a ligar clientes MDU.

157 Por último, o facto de a Vodafone, em 6 de dezembro de 2019, ter anunciado que alargaria a sua colaboração com a Deutsche Glasfaser com vista a implantar a fibra destinada aos particulares, nomeadamente na área de cobertura por cabo da Unitymedia, é irrelevante para o exame da legalidade da decisão recorrida, pois esse facto ocorreu depois da sua adoção. Com efeito, em sede de recurso de anulação, a legalidade do ato recorrido deve ser apreciada em função dos elementos de facto e de direito existentes à data de adoção do ato (v. Acórdão de 10 de setembro de 2019, HTTS/Conselho, C‑123/18 P, EU:C:2019:694, n.° 37 e jurisprudência referida; Acórdão de 17 de setembro de 2007, Microsoft/Comissão, T‑201/04, EU:T:2007:289, n.° 260) e dos elementos de informação de que a instituição autora do ato podia dispor no momento em que o adotou [Acórdãos de 9 de setembro de 2009, Brink’s Security Luxembourg/Comissão, T‑437/05, EU:T:2009:318, n.° 96, e de 12 de abril de 2013, Du Pont de Nemours (France) e o./Comissão, T‑31/07, não publicado, EU:T:2013:167, n.° 157]. Um recorrente não pode, pois, invocar, perante o juiz da União, elementos de facto posteriores ao ato cuja legalidade é impugnada ou dos quais o autor do ato não podia ter conhecimento no momento da sua adoção. De qualquer forma, a recorrente não demonstra que essa colaboração visava ligar clientes MDU.

158 A sétima alegação da recorrente deve, portanto, ser julgada improcedente.

159 No que respeita, em oitavo lugar, à alegação de que seria possível servir clientes MDU sem necessidade de instalar uma rede por cabo de nível 3, refira‑se que a Comissão não se limitou a examinar a probabilidade de concorrência potencial através de uma duplicação da rede por cabo da outra parte na concentração, como resulta do considerando 745 da decisão recorrida no que respeita à Vodafone e do considerando 763 da referida decisão no que respeita à Unitymedia. Neste contexto, a Comissão considerou que também era pouco provável que uma parte penetrasse na área de cobertura por cabo da outra parte a partir de meios não baseados na infraestrutura, como, nomeadamente, as linhas alugadas, a infraestrutura de satélite ou as redes de nível 4.

160 A este respeito, refira‑se também que, no considerando 820 da decisão recorrida, a Comissão apurou que os operadores de nível 4 dependiam completamente da vontade das partes de oferecerem serviços de transmissão intermédia de sinais de televisão em condições competitivas, o que a recorrente não impugna. Seguidamente, no considerando 1479 da decisão recorrida, a Comissão referiu que os próprios operadores de nível 4 tinham explicado que tinham a sua atividade num segmento de nicho do mercado, ao passo que as associações de habitação tinham afirmado que esses operadores frequentemente não cumpriam os requisitos impostos em matéria de nível de serviço e não estavam em condições de assumir as atualizações da rede de nível 3, o que a recorrente também não impugna.

161 Por outro lado, contrariamente às alegações da recorrente, o facto de as partes na concentração só de forma negligenciável terem recorrido a esta possibilidade técnica mais não faz do que confirmar que não é interessante do ponto de vista concorrencial e corrobora o entendimento da Comissão de que era pouco provável que as partes na concentração alargassem as suas atividades à área de cobertura por cabo da outra parte baseando‑se em fundamentos não assentes na infraestrutura.

162 A oitava alegação da recorrente deve, portanto, ser julgada improcedente.

163 No que respeita, em nono lugar, às referências feitas pela recorrente, por um lado, à prática decisória anterior da Comissão e, por outro, a uma decisão da Autoridade Federal da Concorrência e a uma decisão do Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Regional Superior de Düsseldorf), refira‑se que a Comissão não está vinculada por estas.

164 Com efeito, por um lado, há que observar que, quando a Comissão decide sobre a compatibilidade de uma concentração com o mercado interno com base numa notificação e num processo específicos dessa operação, um recorrente não pode pôr em causa as suas considerações pelo facto de diferirem das feitas anteriormente noutro processo, com base numa notificação e num processo diferentes, mesmo admitindo que os mercados em causa nos dois processos sejam semelhantes, ou mesmo idênticos (Acórdãos de 14 de dezembro de 2005, General Electric/Comissão, T‑210/01, EU:T:2005:456, n.° 118, e de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão, T‑162/10, EU:T:2015:283, n.° 142).

165 Por outro lado, refira‑se também que, tendo em conta a repartição precisa de competências em que assenta o Regulamento n.° 139/2004, as decisões das autoridades nacionais não podem vincular a Comissão no âmbito dos processos de controlo das concentrações (v., neste sentido, Acórdãos de 18 de dezembro de 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Comissão, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, n.° 56, e de 7 de maio de 2009, NVV e o./Comissão, T‑151/05, EU:T:2009:144, n.° 139).

166 Improcede, portanto, a nona alegação da recorrente.

167 Resulta do exposto que a recorrente não logrou demonstrar que a Comissão cometeu erros manifestos de apreciação ao considerar, na decisão recorrida, que as partes na concentração não eram concorrentes potenciais no mercado MDU e que, portanto, não exerciam pressões concorrenciais uma sobre a outra.

5. Quanto à terceira parte, relativa a erros manifestos na apreciação das repercussões da concentração nas pressões concorrenciais exercidas pelos concorrentes

[OMISSIS]

b) Quanto à análise alegadamente insuficiente e inexata das pressões concorrenciais previsíveis exercidas por terceiros após a concentração

[OMISSIS]

190 A este respeito, é verdade que uma situação em que a pressão concorrencial exercida pelos concorrentes seja fortemente reduzida em consequência de uma operação de concentração pode dar origem a um ESCE.

191 Refira‑se ainda que, para analisar a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado interno, a Comissão tem em conta um conjunto de elementos como a estrutura dos mercados em causa, a concorrência real ou potencial de empresas, a posição e o poder económico e financeiro das empresas em causa, as possibilidades de escolha dos fornecedores e dos utilizadores, a existência de barreiras à entrada, bem como a evolução da oferta e da procura (Acórdão de 15 de fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, n.° 125). A constatação de um aumento do poder financeiro da entidade resultante da concentração não permite, portanto, por si só, concluir pela existência de um ESCE.

192 Por outro lado, é certo que resulta do artigo 2.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 139/2004 que, para apreciar a compatibilidade ou não de uma operação com o mercado interno, a Comissão tem em conta a necessidade de preservar e desenvolver uma concorrência efetiva no mercado interno, tendo em conta, nomeadamente, a estrutura de todos os mercados relevantes e a concorrência real ou potencial de empresas situadas no interior ou no exterior da União. Trata‑se de uma exigência que constitui um elemento importante na apreciação que a Comissão deve fazer (Acórdão de 6 de novembro de 2012, Éditions Odile Jacob/Comissão, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, n.° 68).

193 Todavia, esta exigência não pode alterar a regra definida no n.° 2 desse artigo, segundo a qual as concentrações que não entravem significativamente uma concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste, nomeadamente em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante, devem ser declaradas compatíveis com o mercado interno (Acórdão de 6 de novembro de 2012, Éditions Odile Jacob/Comissão, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, n.° 68).

194 Importa igualmente sublinhar que a Comissão só pode declarar uma concentração incompatível com o mercado interno se verificar um ESCE que seja consequência direta e imediata da concentração. Esse entrave, que decorreria das decisões futuras da entidade resultante da concentração, só pode ser considerado uma consequência direta e imediata da concentração se esse comportamento futuro for tornado possível e economicamente racional pela alteração das características e da estrutura do mercado causada pela concentração (Acórdão de 11 de dezembro de 2013, Cisco Systems e Messagenet/Comissão, T‑79/12, EU:T:2013:635, n.° 118).

195 Refira‑se, por último, que a apreciação da relação de forças entre as diferentes empresas em concorrência num mercado faz parte, em princípio, de uma apreciação económica complexa para a qual a Comissão tem margem de apreciação (v. Acórdão de 14 de dezembro de 2005, General Electric/Comissão, T‑210/01, EU:T:2005:456, n.° 253 e jurisprudência referida).

196 No que respeita, em primeiro lugar, à alegação da recorrente de caráter insuficiente do controlo pela Comissão das consequências potencialmente negativas para o desenvolvimento dos concorrentes no mercado MDU do alegado aumento do poder financeiro da entidade resultante da concentração, as apreciações efetuadas pela Comissão relativas aos efeitos prováveis da concentração sobre as pressões concorrenciais exercidas pelos concorrentes não assentam em verificações superficiais e em simples presunções, como sustenta a recorrente.

197 Com efeito, tal como acima resulta dos n.os 179 a 182, as explicações fornecidas pela Comissão nos considerandos 821 a 831 da decisão recorrida, que analisam detalhadamente os efeitos prováveis da concentração sobre as pressões concorrenciais exercidas pelos concorrentes no mercado MDU posteriormente à operação, refletem o caráter prospetivo das suas apreciações, o nível de prova por ela exigido e os elementos de prova de que dispunha, no âmbito de uma análise para a qual a Comissão dispunha de margem de apreciação, pelo que esta primeira alegação, relativa a uma insuficiência de apreciação, não pode ser acolhida.

198 Em todo o caso, há que recordar que, mesmo que a Comissão tivesse, no termo dessa análise, apurado um aumento do poder financeiro da entidade resultante da concentração, específico da mesma, essa constatação não bastaria, por si só, para concluir pela existência de um ESCE, como resulta da jurisprudência acima referida no n.° 191.

199 Por conseguinte, improcede esta primeira alegação da recorrente.

[OMISSIS]

215 A terceira parte do primeiro fundamento, bem como o primeiro fundamento na íntegra, devem, portanto, ser julgados improcedentes.

[OMISSIS]

E. Quanto ao quarto fundamento, relativo a erros manifestos de apreciação e à violação dos artigos 2.° e 8.° do Regulamento n.° 139/2004, do dever de fundamentação e do dever de diligência na apreciação do compromisso WCBA [wholesale cable broadband access (acesso grossista em banda larga por cabo)]

[OMISSIS]

3. Quanto à segunda parte, relativa a erros manifestos de apreciação, bem como a uma fundamentação e a uma instrução deficientes, uma vez que o compromisso WCBA geraria novos problemas de concorrência

[OMISSIS]

a) Quanto à insuficiência do exame e da fundamentação dos efeitos sobre os concorrentes com atividade no mercado do acesso fixo à Internet da concentração conjugada com o compromisso WCBA

[OMISSIS]

340 A este respeito, em primeiro lugar, há que observar, quanto à alegada falta de verificação de que o compromisso WCBA eliminaria inteiramente os problemas de concorrência detetados, que, no considerando 1895 da decisão recorrida, na parte dedicada ao exame dos compromissos iniciais apresentados pela Vodafone, é verdade que a Comissão explicou que, em conformidade com os princípios do Regulamento n.° 139/2004 relativos à aceitabilidade dos compromissos, tinha avaliado se os compromissos iniciais eram adequados e suficientes para eliminar os problemas de concorrência e se eram suscetíveis de ser aplicados eficazmente num prazo curto. Assim, a Comissão não indicou expressamente que os compromissos deviam resolver inteiramente os problemas de concorrência identificados.

341 Contudo, a Comissão tinha previamente lembrado, no considerando 1894 da decisão recorrida, que, para serem aceitáveis, os compromissos propostos tinham que ser capazes de tornar uma concentração compatível com o mercado interno, na medida em que impedissem a ocorrência de um ESCE em todos os mercados em causa em que tivessem sido identificados problemas de concorrência, acrescentando que, no caso, os compromissos deviam eliminar os problemas de concorrência identificados, nomeadamente nos mercados de acesso fixo à Internet e das ofertas agrupadas 2P. Daí resulta que, no âmbito do seu exame do compromisso WCBA, a Comissão verificou efetivamente que este eliminaria totalmente os problemas de concorrência apurados, mesmo não tendo procedido a essa verificação numa secção específica, de modo formalmente distinto do exame da questão de saber se esse compromisso era adequado e suficiente para eliminar esses problemas e se era suscetível de ser posto em prática eficazmente num prazo curto.

342 Por outro lado, há que observar que, no considerando 1953 da decisão recorrida, no qual a Comissão expõe a sua conclusão final quanto ao compromisso WCBA, indica que o alcance e a eficácia dessa solução são suficientes «para eliminar os problemas de concorrência» nos mercados do acesso fixo à Internet e das ofertas de pacote 2P, o que confirma que a Comissão procedeu efetivamente a essa verificação.

343 Em seguida, quanto à alegada falta de fundamentação cometida pela Comissão por não se ter assegurado de que o próprio compromisso WCBA não provocaria um ESCE, refira‑se que resulta dos considerandos 1995 a 2005 da decisão recorrida que, em resposta aos receios expressos pelos agentes do mercado no âmbito da consulta relativa, nomeadamente, à versão inicial do compromisso WCBA, a Comissão verificou que esse compromisso não teria efeitos negativos, incluindo nos investimentos na fibra ótica ou no mercado retalhista das ofertas multisserviços, e expôs detalhadamente as razões pelas quais considerava que não era esse o caso. Por conseguinte, a Comissão não pode ser criticada por ter examinado e fundamentado de forma insuficiente a sua conclusão de que a concentração, conjugada com o compromisso WCBA, não provocaria efeitos negativos sobre os concorrentes com atividade no mercado do acesso fixo à Internet.

344 De qualquer forma, a recorrente de modo nenhum explica em que medida as explicações expostas pela Comissão nos considerandos 1995 a 2005 da decisão recorrida não estão suficientemente fundamentadas para permitir aos interessados conhecerem as justificações da medida tomada e ao Tribunal exercer a sua fiscalização.

345 Em segundo lugar, no que respeita à alegação da recorrente de que a utilização da expressão «prima facie», no título que precede a análise da inexistência de problemas de concorrência decorrentes da execução do compromisso WCBA, é reveladora do caráter sumário da referida análise efetuada pela Comissão na decisão recorrida, não se pode deixar de observar que esta parte da decisão recorrida, embora o seu título se refira a uma análise «à primeira vista», contém um exame completo de todas as objeções formuladas pelos agentes do mercado na consulta relativa aos compromissos inicialmente apresentados pela Vodafone (ver, mais em particular, considerandos 1995 a 2005). Por conseguinte, o exame efetuado pela Comissão sobre os efeitos potencialmente negativos do compromisso WCBA sobre os concorrentes não pode ser qualificado de sumário, o que basta para rejeitar este argumento da recorrente.

346 De qualquer forma, como alega a Comissão no presente processo, a utilização da expressão «prima facie» no título desse exame decorre de uma aplicação do ponto 104 da Comunicação [da Comissão] sobre as medidas de correção [passíveis de serem aceites nos termos do Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho e do Regulamento (CE) n.° 802/2004 da Comissão (JO 2008, C 267, p. 1], segundo o qual «[q]uando aprecia se o adquirente proposto ameaça criar problemas de concorrência, a Comissão procederá a uma avaliação preliminar (prima facie) à luz das informações de que disponha no âmbito do processo de aprovação do adquirente». Embora seja verdade que este ponto diz respeito à aprovação do adquirente e do contrato de compra e venda no âmbito de um compromisso de alienação, há que observar, por um lado, que resulta do ponto 129 dessa comunicação que vários dos princípios relativos à execução dos compromissos de alienação podem igualmente aplicar‑se a outros tipos de compromissos e, por outro, que o exame dos riscos para a concorrência que podem decorrer da aprovação da empresa beneficiária de um compromisso que prevê um acesso a uma rede obedece a uma lógica semelhante à que permite determinar se o adquirente proposto no âmbito de um compromisso de alienação pode criar problemas de concorrência, com a consequência de a Comissão poder efetuar uma análise semelhante desses riscos ou desse risco nas duas situações.

347 Resulta do exposto que a recorrente não demonstra que o exame efetuado pela Comissão, na decisão recorrida, dos efeitos da concentração conjugada com o compromisso WCBA sobre os concorrentes ativos no mercado do acesso fixo à Internet tenha sido insuficiente, ou insuficientemente fundamentado, com a consequência de esta alegação dever ser rejeitada.

b) Quanto ao caráter manifestamente errado da apreciação «à primeira vista» dos efeitos do compromisso WCBA sobre a concorrência

[OMISSIS]

358 No que respeita ao mérito dos outros argumentos invocados pela recorrente, refira‑se que a Comissão, na sua análise da concentração na fase II, tem que demonstrar, com suficiente probabilidade, que essa operação, conforme alterada pelos compromissos propostos pelas partes na operação, não irá entravar significativamente a concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste (v. Acórdão de 23 de maio de 2019, KPN/Comissão, T‑370/17, EU:T:2019:354, n.° 110 e jurisprudência referida).

359 Do mesmo modo que a apreciação dos efeitos de uma operação de concentração, a questão de saber se um compromisso coloca problemas de concorrência resulta de uma apreciação de probabilidades e não da obrigação de a Comissão demonstrar sem dúvidas razoáveis que o compromisso em causa não suscita problemas de concorrência (v., por analogia, Acórdão de 11 de dezembro de 2013, Cisco Systems e Messagenet/Comissão, T‑79/12, EU:T:2013:635, n.° 47).

360 Por outro lado, as partes que efetuam uma notificação não são obrigadas a limitar‑se a propor compromissos destinados estritamente a restabelecer a situação de concorrência anterior à operação de concentração, para permitir à Comissão declarar essa operação compatível com o mercado interno (v., neste sentido, Acórdão de 23 de fevereiro de 2006, Cementbouw Handel l’Industrie/Comissão, T‑282/02, EU:T:2006:64, n.° 308).

361 No caso, no que respeita, em primeiro lugar, à alegação da recorrente de que o compromisso WCBA prejudicaria o mercado e reforçaria a sua estrutura oligopolística ao conceder um acesso grossista em condições privilegiadas à Telefónica, refira‑se que, na decisão recorrida, a Comissão explicou que essa solução reforçaria esse operador, mas que isso não daria origem a problemas de concorrência, uma vez que a Telefónica não era um concorrente poderoso nos mercados do acesso fixo à Internet e das ofertas de produtos por pacotes 2P, detendo aí uma quota de mercado limitada de 5‑6 %, e que a sua taxa de crescimento era aí negativa. A Comissão acrescentou que, embora o compromisso WCBA oferecesse condições comerciais mais atrativas do que as oferecidas pela Deutsche Telekom, isso não teria por efeito aumentar a competitividade da Telefónica, originando a criação, por si só, de um problema de concorrência (v. considerandos 1993 e 1994 da decisão recorrida).

362 Ora, para demonstrar o contrário, a recorrente limita‑se a invocar argumentos vagos e gerais, que não permitem pôr em causa estes elementos apresentados pela Comissão.

363 Assim, embora a recorrente sustente que a Telefónica era um grande operador de cabo pan‑europeu verticalmente integrado, não impugna a quota de mercado limitada e a taxa de crescimento negativa deste operador nos mercados relevantes, a saber, os mercados do acesso fixo à Internet e das ofertas agrupadas 2P, conforme dados por provados pela Comissão na decisão recorrida, a saber, os elementos que lhe permitiram concluir que a Telefónica não era um concorrente poderoso nesses mercados e que o reforço desse operador, gerado pelo compromisso WCBA, não provocaria, por si só, problemas de concorrência.

364 Por outro lado, há que observar que a recorrente não demonstra que, sob o efeito do compromisso WCBA, a posição da Telefónica nos mercados relevantes seria alterada de tal modo que essa solução, num futuro relativamente próximo, seria suscetível de provocar, por si só, problemas de concorrência em detrimento dos concorrentes de pequena e média dimensão.

365 Por conseguinte, a recorrente não demonstra que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que o compromisso WCBA, só por si, não teria por efeito criar problemas de concorrência.

[OMISSIS]

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL GERAL (Sétima Secção Alargada)

decide:

1) É negado provimento ao recurso.

2) A NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH é condenada nas despesas.

Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 13 de novembro de 2024.

Assinaturas

* Língua do processo: alemão.

1 Apenas são reproduzidos os números do presente acórdão cuja publicação o Tribunal Geral considera útil.