Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia
Processo T-181/22

1

Com o seu recurso baseado no artigo 263.o TFUE, a recorrente, Pharol, SGPS, S. A., pede a anulação parcial da Decisão C(2022) 324 final da Comissão, de 25 de janeiro de 2022, que altera a Decisão C(2013) 306 final, de 23 de janeiro de 2013, relativa a um processo nos termos do artigo 101.o TFUE (processo AT.39839 — Telefónica/Portugal Telecom) (a seguir «decisão impugnada») e, a título subsidiário, a redução do montante da coima que lhe foi aplicada na decisão impugnada.

2

O presente litígio tem origem na cláusula 9.a (a seguir «cláusula») incluída no Acordo de Compra de Ações (a seguir «acordo») assinado pela Telefónica, S. A., e pela Portugal Telecom SGPS, S. A., cuja denominação foi posteriormente alterada para Pharol, SGPS, S. A. (a seguir «PT» ou a «recorrente» e, conjuntamente com a Telefónica, as «partes»), em 28 de julho de 2010, que tem por objeto o controlo exclusivo, por parte da Telefónica, do operador de rede móvel brasileiro Vivo Participações, S. A. (a seguir «Vivo»). A cláusula tem a seguinte redação:

«9.a — Não concorrência

Na medida do permitido por lei, as partes abster‑se‑ão de participar ou investir, direta ou indiretamente através de qualquer filial, em qualquer projeto no setor das telecomunicações (incluindo serviços de comunicações fixas ou móveis, serviços de acesso à Internet e serviços de televisão, mas excluindo qualquer investimento e atividade detidos ou realizados à data do presente acordo) que possa ser considerado como estando em concorrência com a outra parte no mercado ibérico, por um período com início na data [da conclusão definitiva da transação em 27 de setembro de 2010] e até 31 de dezembro de 2011.»

3

Em 23 de janeiro de 2013, a Comissão Europeia adotou a Decisão C(2013) 306 final, relativa a um procedimento nos termos do artigo 101.o TFUE (Procedimento AT.39.839 — Telefónica/Portugal Telecom) (a seguir «Decisão de 2013»), pela qual considerou que a cláusula consubstanciava um acordo de não concorrência e que, ao nele serem partes, a Telefónica e a PT tinham cometido uma infração ao artigo 101.o TFUE.

4

No que respeita ao âmbito de aplicação da cláusula, a Comissão considerou, tendo em conta a redação da mesma, que esta abrangia qualquer projeto relativo a serviços de comunicações eletrónicas, desde que a outra parte no acordo preste ou possa prestar esse serviço. Consequentemente, a cláusula dizia respeito aos serviços de comunicações fixas e móveis, de acesso à Internet e de televisão, bem como aos serviços de radiodifusão. Em contrapartida, a Comissão observou que qualquer investimento ou atividade detidos ou realizados anteriormente à data de assinatura do acordo, a saber, 28 de julho de 2010, ficavam excluídos do âmbito de aplicação da cláusula. A este respeito, a Comissão observou que os serviços globais de telecomunicações e os serviços grossistas de transporte internacional estavam excluídos do âmbito de aplicação da cláusula, devido à presença de ambas as partes nos mercados dos referidos serviços na Península Ibérica à data de assinatura do acordo.

5

Relativamente ao âmbito geográfico da cláusula, a Comissão interpretou a expressão «mercado ibérico» como fazendo referência aos mercados espanhol e português. Tendo em conta as atividades comerciais das partes, que consistiam numa presença na maioria dos mercados das comunicações eletrónicas nos seus países de origem e numa presença reduzida ou mesmo inexistente no país de origem da outra parte, a Comissão considerou que o âmbito de aplicação geográfico da cláusula correspondia a Portugal, para a Telefónica, e a Espanha, para a PT.

6

A Comissão chegou à conclusão de que a cláusula impunha uma obrigação de não concorrência às partes e consubstanciava um acordo de partilha de mercados com o objetivo de restringir a concorrência no mercado interno. Segundo a Comissão, a cláusula constituía, assim, uma infração ao artigo 101.o TFUE, tendo em conta o conteúdo do acordo, o contexto económico e jurídico em que este se inseria (ou seja, os mercados das comunicações eletrónicas, que estavam liberalizados) e o comportamento efetivo das partes (em especial, a revogação do acordo por sua iniciativa, em 4 de fevereiro de 2011, na sequência do início de um procedimento pela Comissão).

7

Quanto ao cálculo do montante das coimas, a Comissão aplicou, na decisão impugnada, as disposições das Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o do Regulamento n.o 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2; a seguir «Orientações de 2006»).

8

Para determinar o montante de base da coima a aplicar, a Comissão teve em consideração o valor das vendas dos serviços abrangidos pela cláusula, conforme definidos nos números 4 e 5, supra, e, designadamente, para cada parte, apenas o valor das suas próprias vendas no seu país de origem. A Comissão utilizou as vendas das empresas em 2011 e entendeu que a percentagem do valor das vendas a tomar em consideração era de 2 % para as duas empresas em causa. Teve em consideração o facto de a infração se ter prolongado de 27 de setembro de 2010 (data da escritura pública e, por conseguinte, da conclusão definitiva da transação) a 4 de fevereiro de 2011 (data em que, na sequência da abertura do procedimento pela Comissão em 19 de janeiro de 2011, a Telefónica a e a PT assinaram um acordo para revogar a cláusula). Por último, a Comissão considerou que a data de revogação da cláusula constituía uma circunstância atenuante tendo em conta o facto de que a mesma ocorreu apenas 16 dias após o início do procedimento e 30 dias após o envio do primeiro pedido de informações às partes e que a cláusula não era secreta, pelo que cabia reduzir de 20 % o montante da coima a aplicar às partes.

9

O montante final das coimas ascendia a 66894000 euros para a Telefónica e a 12290000 euros para a PT. A Comissão esclareceu que este montante não excedia 10 % do volume de negócios total de nenhuma das empresas em causa.

10

Por Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), o Tribunal Geral anulou o artigo 2.o da Decisão de 2013 na parte em que fixava o montante da coima aplicada à PT em 12290000 euros, na medida em que este montante tinha sido fixado com base no valor das vendas considerado pela Comissão. O Tribunal Geral considerou que a Comissão deveria, para determinar o valor dessas vendas, ter determinado os serviços relativamente aos quais as partes não estavam em concorrência potencial no mercado ibérico, examinando os elementos apresentados por estas últimas nas suas respostas à comunicação de objeções para demonstrar a inexistência de concorrência potencial entre elas relativamente a determinados serviços durante o período de aplicação da cláusula.

11

Por Acórdão de 28 de junho de 2016, Telefónica/Comissão (T‑216/13, EU:T:2016:369), o Tribunal Geral anulou o artigo 2.o da Decisão de 2013 na parte em que fixava o montante da coima aplicada à Telefónica em 66894000 euros, na medida em que este montante tinha sido fixado com base no valor das vendas considerado pela Comissão. A anulação baseia‑se no mesmo fundamento que a proferida no Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368).

12

Por Acórdão de 13 de dezembro de 2017, Telefónica/Comissão (C‑487/16 P, não publicado, EU:C:2017:961), o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso interposto do Acórdão de 28 de junho de 2016, Telefónica/Comissão (T‑216/13, EU:T:2016:369). O Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), não foi objeto de recurso.

13

Na sequência do Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), a Comissão enviou, entre janeiro e novembro de 2018, vários pedidos de informações à recorrente. Estes pedidos tinham por objeto determinar o valor das vendas desta.

14

Em 5 de novembro de 2019, a Comissão enviou uma carta de comunicação de factos à recorrente. Em 10 de janeiro de 2020, esta apresentou as suas observações a respeito da referida carta.

15

Em 25 de janeiro de 2022, a Comissão adotou a decisão impugnada, na qual examinou os elementos apresentados pelas partes para demonstrar a inexistência de concorrência potencial entre elas relativamente a determinados serviços no mercado ibérico durante o período de aplicação da cláusula. A Comissão concluiu daí que, no que respeita à recorrente, o valor das vendas a tomar em consideração correspondia ao valor das vendas fixado a seu respeito na Decisão de 2013, do qual havia que subtrair o valor das vendas dos serviços relativamente aos quais as partes não estavam em concorrência potencial durante o período de aplicação da cláusula. As vendas dos serviços a subtrair eram, primeiro, as vendas de serviços de acesso grossista às infraestruturas de rede (física) (LLU), segundo, as vendas de serviços de venda grossistas para a difusão da televisão digital e, terceiro, as vendas de serviços de venda grossistas para a difusão da televisão analógica terrestre.

16

O montante final da coima aplicada à recorrente na decisão impugnada ascende a 12146000 euros.

17

O dispositivo da decisão impugnada tem a seguinte redação:

«Artigo 1.o

No artigo 2.o, alíneas a) e b), da [Decisão de 2013], os montantes das coimas são alterados do seguinte modo:

[…]»

18

A recorrente conclui pedindo, em substância, que o Tribunal Geral se digne:

19

A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:

20

Em apoio do seu pedido de anulação do artigo 1.o, alínea b), da decisão impugnada, a recorrente invoca três fundamentos, relativos, o primeiro, à violação da força de caso julgado do Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), o segundo, à violação dos seus direitos de defesa e à violação de formalidades essenciais, decorrentes do artigo 27.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.°] e [102.° TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), e, o terceiro, a erros de direito e de facto na determinação do valor das vendas.

21

Com o seu primeiro fundamento, a recorrente sustenta que, ao interpretar, nos considerandos 72 a 77 da decisão impugnada, a cláusula no sentido de que proíbe as partes de efetuar diligências preparatórias de entrada no mercado, a Comissão violou a força de caso julgado do Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368). Com efeito, na opinião da recorrente, a cláusula apenas proíbe as participações ou investimentos, não impedindo as diligências preparatórias. Ora, uma interpretação da cláusula no sentido de proibir as referidas diligências não foi contemplada na Decisão de 2013, tanto assim que não foi discutida no âmbito do processo que deu origem ao Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368). Por conseguinte, esta interpretação ia de encontro à força de caso julgado desse acórdão.

22

A Comissão contesta a argumentação da recorrente.

23

Resulta de jurisprudência constante, por um lado, que a força de caso julgado apenas abrange os elementos de facto e de direito que foram efetiva ou necessariamente objeto da decisão jurisdicional em causa e, por outro, que essa força de caso julgado não abrange apenas a parte decisória dessa decisão, mas abrange os fundamentos desta que constituem o alicerce necessário da respetiva parte decisória, dela sendo, por isso, indissociáveis (Acórdãos de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, EU:C:2002:582, n.o 44, e de 19 de abril de 2012, Artegodan/Comissão, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, n.o 87).

24

No caso em apreço, é verdade que, no considerando 76 da decisão impugnada, a Comissão salientou que «[a cláusula] impedi[a] as partes de tomarem quaisquer medidas que pudessem conduzir à entrada num mercado [por ela abrangido]».

25

É também verdade que os considerandos 72 a 77 da decisão impugnada, relativos à interpretação da cláusula no sentido de proibir as diligências preparatórias, não constam da Decisão de 2013.

26

Todavia, no Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), o Tribunal Geral não se pronunciou sobre a questão de saber se a cláusula apenas proibia a recorrente de entrar num dos mercados espanhóis das telecomunicações e a Telefónica de alargar a sua presença, limitada, nos mercados portugueses das telecomunicações, ou se também proibia as diligências preparatórias dessa entrada ou desse desenvolvimento, como a obtenção das licenças exigidas ou a realização de estudos de mercado.

27

Com efeito, resulta do n.o 182 do Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), que o âmbito de aplicação da cláusula foi definido não em relação ao tipo de medidas que a cláusula proíbe, entrada efetiva no mercado ou preparação de tal entrada, mas em relação aos serviços abrangidos por esta, a saber, como se indica no n.o 4, supra, os serviços de comunicações eletrónicas e serviços de televisão em Espanha e Portugal, excetuando os serviços globais de telecomunicações e dos serviços grossistas de transporte internacional.

28

Por outro lado, importa salientar que, embora, em certos números da petição, a recorrente alegue que o Tribunal Geral se pronunciou sobre a proibição das diligências preparatórias, não deixa de reconhecer, noutros números da petição e na réplica, que o Tribunal Geral não se pronunciou sobre esta questão. Assim, sustenta, por exemplo, que, «n[o] [A]córdã[o] [de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368)], nunca se estabeleceu [...] a interpretação da cláusula [...] como visando impedir [...] diligências preparatórias de entrada no mercado após o respetivo termo»; que a proibição das diligências preparatórias «não [foi] objeto [...] do Acórdão [de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368)]» e que, nesse acórdão, «o Tribunal tomou posição quanto ao âmbito da [cláusula], ainda que não tenha tomado posição relativamente à questão [...] de saber se as diligências preparatórias se integravam no seu âmbito».

29

Decorre do que precede que, no Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), o Tribunal Geral não se pronunciou sobre a questão de saber se a cláusula proibia ou não as diligências preparatórias, pelo que não se pode considerar que, ao interpretar a cláusula no sentido de proibir essas diligências, a Comissão violou a força de caso julgado do referido acórdão.

30

O primeiro fundamento deve, por conseguinte, ser julgado improcedente.

31

Com o seu segundo fundamento, a recorrente sustenta que, ao interpretar a cláusula no sentido de que proíbe as diligências preparatórias, a Comissão violou os seus direitos de defesa e as formalidades essenciais decorrentes do artigo 27.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003. Tal interpretação, na decisão impugnada, da cláusula aumentou o âmbito material da referida cláusula e modificou a Decisão de 2013. A inclusão das diligências preparatórias no âmbito de aplicação da cláusula constitui um novo elemento relativamente à recorrente. Por conseguinte, a Comissão deveria ter adotado uma comunicação de objeções suplementar para dar à recorrente a oportunidade de apresentar observações sobre este aspeto. Ora, a Comissão adotou uma simples carta de comunicação de factos em vez de uma comunicação de objeções suplementar. A recorrente sublinha, a este respeito, que os direitos de defesa não são exercidos nem garantidos da mesma maneira em caso de adoção de uma comunicação de objeções e em caso de adoção de uma simples carta de comunicação de factos. Com efeito, semelhante carta não dá às partes o direito de solicitarem uma audição.

32

A Comissão contesta a argumentação da recorrente.

33

Segundo jurisprudência constante, o respeito dos direitos de defesa em qualquer processo suscetível de ter como resultado a aplicação de sanções, nomeadamente coimas ou sanções pecuniárias compulsórias, constitui um princípio fundamental do direito da União Europeia, que deve ser observado pela Comissão (v. Acórdão de 16 de junho de 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Comissão, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, n.o 69 e jurisprudência referida).

34

O artigo 27.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 prevê o envio às partes de uma comunicação de acusações que deve especificar, de maneira clara, todos os elementos essenciais em que a Comissão se baseia nessa fase do procedimento para permitir que os interessados tomem efetivamente conhecimento dos comportamentos que lhes são imputados pela Comissão e dos elementos de prova de que esta dispõe (Acórdão de 25 de janeiro de 2023, GEA Group/Comissão, T‑640/16 RENV, não publicado, EU:T:2023:18, n.o 207; v., também, neste sentido, Acórdão de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, n.os 66 e 67).

35

A comunicação de um suplemento de objeções aos interessados só é necessária se o resultado das averiguações levar a Comissão a imputar às empresas atos novos ou a modificar sensivelmente os elementos de prova das infrações contestadas [Acórdãos de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, n.o 192, e de 15 de junho de 2022, Qualcomm/Comissão (Qualcomm — pagamentos de exclusividade), T‑235/18, EU:T:2022:358, n.o 310], isto é, se forem enviadas objeções adicionais ou se for alterada a natureza intrínseca de uma infração [Acórdão de 29 de setembro de 2021, Nippon Chemi‑Con Corporation/Comissão, T‑363/18, EU:T:2021:638, n.o 123 (não publicado)].

36

Em contrapartida, em conformidade com o n.o 111 da Comunicação da Comissão sobre boas práticas para a instrução de processos de aplicação dos artigos 101.° e 102.° [TFUE] (JO 2011, C 308, p. 6), uma carta simples (carta de comunicação de factos) é suficiente no caso de as objeções formuladas contra as empresas em causa na comunicação de objeções serem apenas corroboradas por novos elementos de prova que a Comissão tenciona utilizar.

37

No presente caso, no âmbito do procedimento que conduziu à Decisão de 2013, a Comissão adotou, em 21 de outubro de 2011, uma comunicação de objeções (a seguir «comunicação de objeções de 2011»). Em 13 de janeiro de 2012, a Telefónica e a recorrente apresentaram as suas respostas a esta comunicação.

38

Na sequência da anulação parcial da Decisão de 2013 pelo Tribunal Geral, a Comissão enviou uma carta de comunicação de factos à Telefónica em 23 de julho de 2019 e à recorrente em 5 de novembro de 2019. Estas responderam, respetivamente, em 18 de outubro de 2019 e em 10 de janeiro de 2020.

39

A Comissão não emitiu uma comunicação de objeções suplementar antes de adotar a decisão impugnada. A este respeito, nos considerandos 23 a 26 da referida decisão, a Comissão indicou considerar que não havia nenhuma nova objeção contra a Telefónica e a recorrente. Sublinhou, nos referidos considerandos, que se tinha limitado a recalcular o valor das vendas em conformidade com os Acórdãos de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), e de 28 de junho de 2016, Telefónica/Comissão (T‑216/13, EU:T:2016:369), e que as partes tiveram a oportunidade de se pronunciar sobre quaisquer novos elementos de prova apresentados na carta de comunicação de factos, pelo que a decisão impugnada não alterava significativamente a natureza essencial das objeções apresentadas na comunicação de objeções de 2011.

40

A este respeito, importa recordar que a anulação de um ato da União não afeta necessariamente os atos preparatórios, podendo, em princípio, o procedimento destinado a substituir o ato anulado ser retomado no ponto exato em que a ilegalidade ocorreu. A anulação do ato não afeta, em princípio, a validade das medidas preparatórias daquele, anteriores à etapa em que esse vício foi constatado. Se se constatar que a anulação não afeta a validade dos atos procedimentais anteriores, a Comissão não é, pelo simples facto dessa anulação, obrigada a enviar uma nova comunicação de objeções às empresas em causa (Acórdão de 6 de julho de 2017, Toshiba/Comissão, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, n.o 24).

41

Daqui resulta que a validade da comunicação de objeções de 2011, cujo envio precedeu a adoção da Decisão de 2013, não é posta em causa pelo Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), que só anulou a referida decisão na parte em que fixa o montante da coima aplicada à recorrente com base no valor das vendas considerado pela Comissão.

42

Por conseguinte, o Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), não se opõe a que as indicações fornecidas na comunicação de objeções de 2011 a respeito do âmbito de aplicação da cláusula sejam consideradas, a fim de fiscalizar o respeito dos direitos de defesa da recorrente no âmbito do procedimento que conduziu à decisão impugnada.

43

Ora, o Tribunal Geral observa que a interpretação da cláusula no sentido de que proíbe as diligências preparatórias não pode ser considerada uma nova objeção relativamente às notificadas na comunicação de objeções de 2011, uma alteração destas nem uma alteração da natureza intrínseca da infração, na aceção da jurisprudência referida no n.o 35, supra.

44

Com efeito, embora a comunicação de objeções de 2011 não especifique expressamente que a cláusula proíbe as diligências preparatórias, tal interpretação impõe‑se tendo em conta, por um lado, a duração da cláusula, demasiado curta para permitir uma entrada efetiva nos mercados em causa e, por outro, a letra da cláusula na sua versão inglesa.

45

No que diz respeito à duração da cláusula, como foi confirmado na audiência pela recorrente e pela Comissão, devido às barreiras à entrada nos mercados em causa, como a obrigação de obter uma licença ou, no que respeita à aquisição de operador existente, de obter a autorização da autoridade da concorrência competente, uma efetiva entrada era improvável, ou mesmo impossível, durante a duração da cláusula, quer se tratasse da duração prevista pela cláusula (de 27 de setembro de 2010 a 31 de dezembro de 2011) quer do período de aplicação da cláusula (de 27 de setembro de 2010 a 4 de fevereiro de 2011). Por conseguinte, a cláusula só pode ser interpretada no sentido de que também proíbe as diligências preparatórias de uma efetiva entrada a ocorrer após o seu termo.

46

Esta interpretação da cláusula é confirmada pela sua redação em inglês, sendo esta língua, como alegou, sem ser contestada, a Comissão, aquela em que foi redigido o acordo. Ora, na sua versão inglesa, a cláusula estipula o seguinte: «each party shall refrain from engaging or investing […] in any project in the telecommunications business». O termo «engag[e]» significa, segundo o Cambridge Dictionary, «comprometer‑se», «envolver‑se em algo» («to become involved with something») e, segundo o Merriam Webster Dictionary, «começar e continuar um projeto ou uma atividade» («to begin and carry on an enterprise or activity»). Por conseguinte, a cláusula proíbe as partes não só de prosseguir («invest»), mas também de iniciar, se envolver ou se lançar («engag[e]») num projeto relevante do setor das telecomunicações, nas condições que define.

47

Por conseguinte, ao indicar expressamente, nos considerandos 76 e 77 da decisão impugnada, que a cláusula proibia as diligências preparatórias, a Comissão limitou‑se a clarificar, tendo em conta a duração da cláusula e a sua redação em inglês, o objeto desta.

48

Decorre do que precede que, ao interpretar a cláusula no sentido de que proíbe as diligências preparatórias, a Comissão não imputou às partes uma nova objeção, não alterou as notificadas em 2011 nem alterou a natureza intrínseca da infração.

49

Por conseguinte, a Comissão não estava obrigada a adotar uma comunicação de objeções suplementar para ouvir as partes sobre a referida interpretação.

50

Por outro lado, importa recordar que foi para recalcular o valor das vendas em conformidade com o Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), que a Comissão interpretou a cláusula no sentido de que proíbe as diligências preparatórias. Ora, a determinação do valor das vendas não figura entre os elementos sobre os quais a Comissão é obrigada a ouvir as partes.

51

Com efeito, segundo a jurisprudência, a Comissão está obrigada, com vista a cumprir a sua obrigação de respeitar o direito de as empresas serem ouvidas, a indicar expressamente, na comunicação de objeções, que vai examinar se há que aplicar coimas às empresas em causa e a enunciar os principais elementos de facto e de direito suscetíveis de implicar a aplicação de uma coima, tais como a gravidade e a duração da alegada infração e o facto de a mesma ter sido cometida deliberadamente ou por negligência. Resulta igualmente desta jurisprudência que a Comissão, em contrapartida, uma vez que tenha indicado os elementos de facto e de direito em que assenta o seu cálculo do montante das coimas, não é obrigada a especificar o modo como se servirá de cada um desses elementos para a determinação do montante da coima (Acórdão de 6 de julho de 2017, Toshiba/Comissão, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, n.o 21).

52

Ora, a identificação dos serviços relativamente aos quais as partes não são concorrentes potenciais e cujas vendas devem, por essa razão, ser excluídas do cálculo da coima não pode ser considerada um dos principais elementos de facto e de direito em que a Comissão assenta o seu cálculo do montante da coima. O direito de ser ouvido não abrange esse elemento ligado ao método de determinação do montante da coima (v., por analogia, Acórdãos de 28 de junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, EU:C:2005:408, n.os 438 e 439, e de 6 de julho de 2017, Toshiba/Comissão, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, n.o 33).

53

Por conseguinte, a Comissão não estava obrigada a adotar uma comunicação de objeções suplementar com vista a ouvir as partes sobre a determinação do valor das vendas.

54

Além disso, a recorrente acusa, em substância, a Comissão de não lhe ter dado a oportunidade de desenvolver os seus argumentos numa audição oral.

55

É verdade que a adoção da decisão impugnada não foi precedida de uma audição. A adoção da própria Decisão de 2013 também não tinha sido precedida de nenhuma audição.

56

A este respeito, importa salientar que, por força do artigo 12.o do seu Regulamento (CE) n.o 773/2004, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos [101.°] e [102.° TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18), a Comissão dará aos interessados diretos a quem tiver dirigido uma comunicação de objeções a oportunidade de desenvolverem os seus argumentos numa audição oral, se estes o tiverem solicitado nas suas observações escritas.

57

Todavia, é forçoso observar que o direito a uma audição previsto no artigo 12.o do Regulamento n.o 773/2004 só existe na sequência da emissão pela Comissão de uma comunicação de objeções. Não existe nenhum direito a uma audição relativamente a uma carta de comunicação de factos.

58

Por conseguinte, uma vez que a Comissão não era obrigada a adotar uma comunicação de objeções suplementar em vez da carta de comunicação de factos, não era obrigada a realizar uma audição antes da adoção da decisão impugnada.

59

Em todo o caso, a recorrente não pediu a realização de uma audição antes da adoção da decisão impugnada, como exige o artigo 12.o, n.o 1, do Regulamento n.o 773/2004. Também não pediu uma audição no âmbito do procedimento que conduziu à Decisão de 2013.

60

Decorre do que precede que, ao não adotar uma comunicação de objeções suplementar em vez da carta de comunicação de factos, a Comissão não violou os direitos de defesa da recorrente nem o artigo 27.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003.

61

O segundo fundamento deve, por conseguinte, ser julgado improcedente.

62

Com o seu terceiro fundamento, a recorrente sustenta que a Comissão cometeu erros de direito e de facto na escolha e na aplicação do teste que permite determinar os serviços relativamente aos quais as partes eram concorrentes potenciais e que deviam, a esse título, ser incluídos na determinação do valor das vendas na aceção do ponto 13 das Orientações de 2006.

63

Este fundamento divide‑se em duas partes, relativas, a primeira, a um erro de direito da Comissão na escolha do teste que permite aferir a existência de concorrência potencial entre as partes para efeitos da determinação do valor das vendas e, a segunda, a erros de direito e de facto da Comissão na aferição da existência de concorrência potencial entre as partes em alguns dos mercados abrangidos pela cláusula.

64

Com a primeira parte, a recorrente alega que a Comissão cometeu um erro de direito ao aferir a existência de concorrência potencial entre as partes com base no teste das barreiras intransponíveis à entrada.

65

A este respeito, a recorrente contesta a posição da Comissão segundo a qual o mesmo critério deve ser utilizado para demonstrar a existência de uma restrição por objeto e para calcular o montante da coima. No que respeita a demonstrar a existência de uma restrição por objeto, resulta do n.o 181 do Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), que a Comissão apenas está obrigada a examinar se existem barreiras à entrada. No que respeita ao cálculo do montante da coima, a inexistência de barreiras intransponíveis não basta para demonstrar a existência de uma concorrência potencial. Esta só pode ser deduzida da demonstração de possibilidades reais e concretas de entrar no mercado em causa. Tal resulta, nomeadamente, dos n.os 230 e 243 do Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), bem como dos Acórdãos de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o. (C‑307/18, EU:C:2020:52), de 29 de junho de 2012, E.ON Ruhrgas e E.ON/Comissão (T‑360/09, EU:T:2012:332), e de 12 de dezembro de 2018, Servier e o./Comissão (T‑691/14, EU:T:2018:922).

66

A recorrente conclui daí que, com base nos elementos factuais que tinha apresentado à Comissão, esta deveria ter examinado se a Telefónica, que não estava presente em nenhum dos mercados portugueses abrangidos pela cláusula em 27 de setembro de 2010, era um concorrente potencial durante a vigência da cláusula, ou seja, entre 27 de setembro de 2010 e 4 de fevereiro de 2011. Na opinião da recorrente, a Comissão estava, portanto, obrigada a determinar se existiam barreiras intransponíveis à entrada nos referidos mercados e, se assim não fosse, se existiam possibilidades reais e concretas de a Telefónica entrar num desses mercados. Por conseguinte, ao limitar‑se a examinar se existiam barreiras intransponíveis para determinar se as partes estavam em concorrência potencial para efeitos do cálculo da coima, a Comissão cometeu um erro de direito.

67

A Comissão contesta a argumentação da recorrente.

68

Cumpre salientar que, tanto na decisão impugnada como na de 2013, a Comissão aplicou as Orientações de 2006.

69

Nos termos do ponto 13 das Orientações, «[p]ara determinar o montante de base da coima a aplicar, a Comissão utilizará o valor das vendas de bens ou serviços, realizadas pela empresa, relacionadas direta ou indiretamente [...] com a infração, na área geográfica em causa no território do [EEE]».

70

Segundo a jurisprudência, embora seja certo que o conceito de valor das vendas referido nesse ponto 13 não pode ser alargado até englobar as vendas realizadas pela essa empresa em causa que, direta ou indiretamente, não façam parte do perímetro do acordo, não se respeitaria o objetivo prosseguido por essa disposição se esse conceito fosse entendido no sentido de que apenas se refere ao volume de negócios realizado unicamente com as vendas relativamente às quais se tenha demonstrado terem sido realmente afetadas por esse acordo (Acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, n.o 148).

71

Decorre desta consideração que devem ser excluídas do valor das vendas que sejam objeto de uma infração as vendas do autor da referida infração que se tenham verificado num mercado não aberto à concorrência, como aquele de que se trata no Acórdão de 29 de junho de 2012, E.ON Ruhrgas e E.ON/Comissão (T‑360/09, EU:T:2012:332, n.os 105 e 155), na medida em que tal mercado é insuscetível de ser afetado por uma prática anticoncorrencial visada no artigo 101.o TFUE, ou ainda as vendas realizadas por uma das partes num acordo em mercados nos quais outras partes nesse acordo não estejam presentes e não possam ser consideradas como concorrentes potenciais (Acórdão de 25 de março de 2021, Lundbeck/Comissão, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, n.o 188).

72

No presente caso, na Decisão de 2013, para determinar o valor das vendas na aceção do ponto 13 das Orientações de 2006, a Comissão teve em conta os serviços abrangidos pela cláusula, a saber, os serviços de comunicações eletrónicas e os serviços de televisão em Espanha e Portugal, excetuando os serviços globais de telecomunicações e os serviços grossistas de transporte internacional. Para cada parte, teve em consideração apenas o valor das suas próprias vendas no seu país de origem.

73

Ora, no Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), o Tribunal Geral anulou o artigo 2.o da Decisão de 2013 na parte em que fixava o montante da coima aplicada à recorrente, mas apenas na medida em que este montante tinha sido fixado com base no valor das vendas considerado pela Comissão. O fundamento da anulação é o de que a Comissão não examinou os elementos factuais apresentados pelas partes destinados a demonstrar que estas não estavam em concorrência potencial relativamente a certos serviços. Com efeito, nesse acórdão, o Tribunal Geral declarou que os serviços relativamente aos quais as partes não estavam em concorrência potencial deviam ser excluídos da determinação do valor das vendas na aceção do ponto 13 das Orientações de 2006, uma vez que não eram relacionadas direta ou indiretamente com a infração.

74

Na decisão impugnada, a Comissão recalculou, portanto, o valor das vendas excluindo as vendas dos serviços relativamente aos quais considerou que as partes não estavam em concorrência potencial, ou seja, os serviços de acesso grossista às infraestruturas de rede (física), os serviços de venda grossistas para a difusão da televisão digital e os serviços de venda grossistas para a difusão da televisão analógica terrestre.

75

A este respeito, a recorrente sustenta que, para aferir se as partes eram concorrentes potenciais para efeitos da determinação do valor das vendas, a Comissão não se podia limitar a demonstrar a inexistência de barreiras à entrada, mas deveria ter demonstrado que existiam possibilidades reais e concretas de a Telefónica entrar nos mercados em causa em Portugal.

76

Tal argumentação não pode ser seguida.

77

Com efeito, no Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), o Tribunal Geral abordou a questão da existência e da pertinência de uma concorrência potencial entre as partes por duas vezes, primeiro a propósito da declaração da infração e, em seguida, a propósito do cálculo da coima.

78

No que diz respeito à verificação da infração, o Tribunal Geral salientou, no n.o 174 do Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), que, a fim de apreciar se a cláusula constituía uma restrição da concorrência por objeto, se devia atender, nomeadamente, ao contexto económico e jurídico em que a mesma se inseria e, no âmbito da apreciação do referido contexto, tomar em consideração as condições reais do funcionamento e da estrutura dos mercados em questão. Ora, segundo o n.o 181 do Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), em presença de um acordo de partilha de mercado, a Comissão «não [devia] proceder a uma análise [...] da questão de saber se a entrada [no] mercado [tinha correspondido], para cada uma das partes, a uma estratégia económica viável, mas [estava] obrigada a examinar se exist[iam] barreiras intransponíveis à entrada no mercado, que [tivessem excluído] qualquer concorrência potencial».

79

No que diz respeito ao cálculo da coima, o Tribunal Geral considerou, nos n.os 239 e 241 do Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), que deviam ser excluídas da determinação do valor das vendas na aceção do ponto 13 das Orientações de 2006 as vendas que não estejam relacionadas direta ou indiretamente com a infração. Ora, segundo os n.os 230 e 243 desse acórdão, as vendas que não estavam relacionadas direta ou indiretamente com a infração eram as dos serviços não abrangidos pelo âmbito de aplicação da cláusula, ou seja, as dos serviços relativamente aos quais as partes não estavam em concorrência potencial.

80

Todavia, no Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), o Tribunal Geral não especificou qual era o critério que permitia apreciar a existência de uma concorrência potencial para efeitos do cálculo da coima, ao passo que indicou que, para efeitos da declaração da infração, o critério que permitia apreciar a existência dessa concorrência era o das barreiras intransponíveis à entrada no mercado.

81

Na decisão impugnada, a Comissão identificou esse critério. Nos considerandos 58 e 71 desta decisão, entendeu que o critério que permitia apreciar a concorrência potencial era o mesmo quer se tratasse de declarar a infração ou de calcular o montante da coima, e que este critério era o da existência de barreiras intransponíveis à entrada e não o das possibilidades reais e concretas de entrada.

82

Ora, cumpre salientar que, no caso em apreço, exigir da Comissão que, para determinar o valor das vendas, esta vá além do exame das barreiras intransponíveis à entrada para determinar se as partes têm possibilidades reais e concretas de entrar no mercado equivaleria a impor‑lhe, para efeitos do cálculo da coima, uma obrigação que não tem para efeitos da declaração da infração.

83

Com efeito, decorre da jurisprudência recordada no n.o 181 do Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), que, em presença de um mercado liberalizado como o que está em causa no caso em apreço, a Comissão não deve proceder a uma análise da estrutura do mercado em causa e da questão de saber se a entrada nesse mercado corresponde, para cada uma das partes, a uma estratégia económica viável, mas está obrigada a examinar se existem barreiras intransponíveis à entrada no mercado, que excluem qualquer concorrência potencial.

84

Acresce que, como salientou o Tribunal Geral no n.o 240 do Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), resulta do n.o 64 do Acórdão de 3 de setembro de 2009, Prym e Prym Consumer/Comissão (C‑534/07 P, EU:C:2009:505), que não pode ser imposta à Comissão, a título do método de cálculo das coimas, uma obrigação a que ela não está sujeita para efeitos de aplicação do artigo 101.o TFUE quando a infração em causa tem um objetivo anticoncorrencial.

85

Daqui resulta que a Comissão não estava obrigada, para efeitos do cálculo da coima em execução do Acórdão de 28 de junho de 2016, Portugal Telecom/Comissão (T‑208/13, EU:T:2016:368), a determinar se as partes tinham possibilidades reais e concretas de entrar nos mercados em causa, uma vez que essa obrigação não lhe era imposta para efeitos da aplicação do artigo 101.o TFUE.

86

No que diz respeito ao argumento da recorrente segundo o qual o critério das possibilidades reais e concretas é o único consentâneo, nomeadamente, com os Acórdãos de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o. (C‑307/18, EU:C:2020:52, n.os 36 a 38 e 58), e de 25 de março de 2021, Lundbeck/Comissão (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, n.os 54 e 55), este não pode ser acolhido. Com efeito, estes dois acórdãos tratam da aferição da existência de uma concorrência potencial para efeitos da declaração da infração e não, como no caso presente, para efeitos do cálculo da coima.

87

Decorre do que precede que a Comissão não cometeu um erro de direito ao adotar o critério das barreiras intransponíveis à entrada a fim de apreciar se existia uma concorrência potencial entre as partes para efeitos do cálculo da coima.

88

A primeira parte do terceiro fundamento deve, por conseguinte, ser julgada improcedente.

89

Com a segunda parte do seu terceiro fundamento, a recorrente sustenta que a Comissão cometeu erros de direito e de facto na apreciação da concorrência potencial, primeiro, nos mercados da telefonia fixa, segundo, nos mercados das linhas alugadas, terceiro, nos mercados da telefonia móvel, quarto, nos mercados de acesso à Internet e, quinto, no mercado dos serviços retalhistas de televisão por subscrição.

[OMISSIS]

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção)

decide: